B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-855/2017
Ur t e i l vom 1 6 . No vembe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Pascal Richard, Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiber Thomas Reidy.
Parteien
A._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
armasuisse Immobilien,
Blumenbergstrasse 39, 3003 Bern,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen –
Ausbau Waffenplatz Jassbach - 1. Submissionspaket,
SIMAP-Meldungsnummer 952509 (Projekt-ID 147096).
B-855/2017
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Sachverhalt:
A.
Am 2. November 2016 schrieb die armasuisse Immobilien (im Folgenden:
Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP unter dem Projekt "Ausbau
Waffenplatz Jassbach / 1. Submissionspaket" (vgl. Ziff. 2.2 der Ausschrei-
bung) verschiedene Beschaffungen im offenen Verfahren aus (Meldungs-
nummer 938409; Projekt-ID 147096), darunter die Beschaffungsnummer 7
(Baukostenplannummer 358 – Kücheneinrichtungen).
Die Angebote waren bis zum 13. Dezember 2016 einzureichen (vgl.
Ziffer 1.4 der Ausschreibung).
B.
In der Folge gingen bei der Vergabestelle 6 Angebote ein, darunter dasje-
nige der A._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin).
C.
Am 2. Februar 2017 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-
nummer 952509), dass sie den Zuschlag am 31. Januar 2017 an die
B._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilt habe. Als Be-
gründung des Zuschlagsentscheids gab die Vergabestelle an, nach Aus-
wertung der Eignungs- und Zuschlagskriterien sei der Auftrag dem wirt-
schaftlich günstigsten Anbieter vergeben worden.
Gleichentags teilte die Vergabestelle dies der Beschwerdeführerin auch
schriftlich mit. Sie führte darin aus, dass die Zuschlagsempfängerin 4.55
von möglichen 5 Punkten erhalten habe. Die Beschwerdeführerin habe mit
4.32 Punkten den 2. Platz belegt.
D.
Gegen den am 2. Februar 2017 publizierten Zuschlag erhebt die Be-
schwerdeführerin mit Eingabe vom 8. Februar 2017 beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde. Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung der
Zuschlagsverfügung. Als Begründung führt sie an, der Planer habe die Ar-
beiten nach der DIN-Norm 18665-9 H1 ausgeschrieben, anstelle der im
Grossküchenbereich üblichen DIN 18865-9 H1. Das bedeute, dass die Bö-
den und Wände dicht und fugenfrei verschweisst sein müssten. Die Zu-
schlagsempfängerin könne diese Norm gemäss Beschreibung auf ihrer
Webseite nicht einhalten.
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Seite 3
E.
Mit Verfügung vom 24. Februar 2017 stellte der Instruktionsrichter fest,
dass kein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestellt wurde
und forderte die Beschwerdeführerin unter Androhung des Nichteintretens
auf, die Beschwerde zu verbessern und einen Kostenvorschuss einzuzah-
len.
F.
Mit Schreiben vom 1. März 2017 beantragt die Beschwerdeführerin die Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung und eine erneute Prüfung der
Vergabe.
G.
Am 2. März 2017 untersagte der Instruktionsrichter der Vergabestelle, bis
zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend
Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche
den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten,
namentlich den Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin.
Gleichzeitig wurde die Zuschlagsempfängerin eingeladen, allfällige Partei-
rechte geltend zu machen.
H.
Nachdem sich die Vergabestelle am 28. März 2017 dem Antrag um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung nicht widersetzte und die Vorakten ein-
reichte, hiess der Instruktionsrichter das Gesuch mit Verfügung vom
29. März 2017 gut, forderte die Vergabestelle auf, eine Vernehmlassung in
der Hauptsache einzureichen und stellte gleichzeitig fest, dass die Zu-
schlagsempfängerin keine Parteistellung geltend machte.
I.
Die Vergabestelle äusserte sich nach gewährter Fristerstreckung mit Ver-
nehmlassung vom 24. Mai 2017 zur Hauptsache. Sie beantragt, auf die
Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Man-
gels Erfolgsaussichten sei die gewährte aufschiebende Wirkung wieder zu
entziehen.
J.
Mit Replik vom 19. Juni 2017 beantragt die Beschwerdeführerin, die auf-
schiebende Wirkung sei weiterhin zu gewähren und der Zuschlag sei an
sie zu erteilen. Es sei weiter mittels Expertise abzuklären, ob die Zu-
schlagsempfängerin die in der Ausschreibung vorgeschriebene Norm zum
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Seite 4
offerierten Preis einhalten könne. Gemäss dieser DIN-Norm seien die Bö-
den und Wände dicht und fugenfrei zu verschweissen. Die Kostendifferenz
für das verlangte Verschweissen der Unterbauten entspreche mindestens
den Mehrkosten der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Offerte der Zu-
schlagsempfängerin.
K.
Die Vergabestelle hält in ihrer Duplik vom 12. Juli 2017 an den bereits ge-
stellten Anträgen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (vgl. Urteil des BVGer B-6177/2008 vom
25. November 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1, m.H.).
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB,
SR 172.056.1).
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.2.1 Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und un-
tersteht damit dem BöB (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
1.2.2 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 ihrer Ausschreibung vom 2. No-
vember 2016 von einem "Bauauftrag" aus.
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Ein Bauauftrag wird in Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB als Vertrag zwischen der
Auftraggeberin und einem Anbieter über die Durchführung von Hoch- und
Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziff. 51 der zentralen Produkteklassifikation
(CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA umschrieben. Nur solche
Bauaufträge fallen in den Anwendungsbereich des Gesetzes. Nach dem in
E. 1.2 hiervor Gesagten steht der Rechtsweg nur für dem Gesetz unterste-
hende Bauaufträge offen.
Die Ausschreibung vom 2. November 2016 erfolgte im Zusammenhang mit
dem Ausbau des Waffenplatzes Jassbach und umfasst das 1. Submissi-
onspaket mit insgesamt 7 verschiedenen Beschaffungsnummern. Unter
der hier interessierenden Beschaffungsnummer 7 wurden die Küchenein-
richtungen mithin die Er- und Einrichtung einer Grossküche für den ge-
werblichen Gebrauch nachgefragt (Baukostenplannummer 358). In der
Ausschreibung wies die Vergabestelle diese Beschaffung der CPV (Com-
mon Procurement Vocabulary)-Kategorie 45000000 "Bauarbeiten" zu.
Spezifischer sind vorliegend die CPV-Codes 45212422-0 (Bau von Kanti-
nen) und 45212500-1 (Umbau von Küchen oder Restaurants). Die CPV-
Angabe der Vergabestelle fällt der Sache nach unter die Division 51
"construction work" der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste; vgl.
dazu das Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 1.8 m.H.).
Die mit der Er- und Einrichtung einer Grossküche einhergehenden Arbeiten
sind ohne Weiteres unter die Arbeiten gemäss Anhang 1 Annex 5 des GPA
bzw. unter Anhang 2 zur VöB mit der Auflistung "Hoch- und Tiefbauarbeiten
[Bauleistungen]") genannten "Einrichtungsarbeiten von Installationen" und
somit als eine der Kategorien von Bauleistungen, die in den Anwendungs-
bereich des GPA fallen subsumierbar. Der Beschaffungsgegenstand fällt
damit in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB.
1.2.3 Vorliegend liegt der Preis des berücksichtigten Angebots bei
Fr. 446'971.30 (ohne MwSt.). Damit würde der für Bauwerke geltende
Schwellenwert von Fr. 8,7 Mio. nicht erreicht (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB
i.V. mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für
die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]).
Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerkes jedoch
mehrere Bauaufträge, so ist nach Art. 7 Abs. 2 BöB nicht der Wert des ein-
zelnen Auftrages, sondern der (geschätzte) Gesamtwert ausschlaggebend
(siehe auch PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER,
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Seite 6
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, Rz. 215). Entscheidend ist damit, ob im Gegenstand eines Bauauf-
trags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvor-
habens zu sehen ist (Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011
E. 1.4 m.H.; MARTIN BEYELER, Bausubmissionen: Schwellenwerte, Bau-
werkregel und Bagatellklausel, in: Anwaltsrevue 2008, S. 263 ff., insb.
S. 265).
Bei der hier interessierenden Leistung handelt es sich um die Er- und Ein-
richtung einer Grossküche im Zusammenhang mit dem Ausbau des Waf-
fenplatzes Jassbach. Im Rahmen des Immobilienprogramms VBS 2016
hiessen die eidgenössischen Räte unter anderem für den Ausbau des Waf-
fenplatzes Jassbach einen Verpflichtungskredit von Fr. 17 Mio. gut
(AB 2016 N 1432 ff. / AB 2016 S 393 ff.). Daraus folgt, dass mit dem hier
zu beurteilenden Beschaffungsvorhaben auch der Schwellenwert von
8,7 Millionen Franken für Bauaufträge überschritten wird.
1.2.4 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im
Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache zuständig.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG).
1.4 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene
Verfügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders
berührt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).
1.4.1 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der
Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be-
rücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-
gene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur
legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-
halten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff.).
B-855/2017
Seite 7
1.4.2 Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäss, der Zuschlag sei auf-
zuheben und an sie selbst zu erteilen.
Würde das Gericht dieser Argumentation Folge leisten, so hätte die Be-
schwerdeführerin als an zweiter Stelle rangierte Anbieterin eine reelle
Chance, den Zuschlag zu erhalten. Sie hat daher ein schutzwürdiges Inte-
resse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb sie zur
Beschwerde legitimiert ist (BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 m.H., Urteil des
BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.3).
1.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Die Eintretensvoraussetzungen sind daher im vorliegenden Fall erfüllt.
2.
Die Beschwerdeführerin macht in der Beschwerde vom 8. Februar 2017
bzw. in der Beschwerdeverbesserung vom 1. März 2017 geltend, die Zu-
schlagsempfängerin sei gemäss deren öffentlich zugänglichen Informatio-
nen nicht in der Lage, die im Grossküchenbereich massgebende DIN-Norm
zu erfüllen.
Die Vergabestelle hält dem in ihrer Vernehmlassung vom 24. Mai 2017 und
in der Duplik vom 12. Juli 2017 insbesondere entgegen, die Zuschlags-
empfängerin habe in ihrem Angebot die Vorgaben der Ausschreibung vor-
behaltlos akzeptiert. Gemäss dem beigelegten Ausführungsbeschrieb er-
fülle sie beim Standardprogramm bei Unterbauten und Kühlbauten sogar
eine höherstufige Hygieneausführung als die verlangte. Als Referenzobjekt
nenne die Zuschlagsempfängerin einen vergleichbaren Auftrag aus dem
Jahr 2012, welcher ebenfalls für die Vergabestelle ausgeführt worden sei.
Bezüglich der von der Beschwerdeführerin als Beweismittel angerufenen
Auszügen von der Homepage der Zuschlagsempfängerin sei festzuhalten,
dass diese nicht Teil des Angebots der Zuschlagsempfängerin bildeten.
Diese würden in erster Linie Informations- und Werbezwecken dienen. Ent-
sprechend könnten daraus keine Rückschlüsse auf das eingereichte An-
gebot oder die technische Leistungsfähigkeit der Zuschlagsempfängerin
gezogen werden. Auf Nachfrage der Vergabestelle hin, habe die Zu-
schlagsempfängerin schliesslich ausdrücklich bestätigt, die verlangte
DIN-Norm 18865-9 H1 einhalten zu können.
B-855/2017
Seite 8
2.1 Die Beschwerdeführerin stellt mit ihren Rügen die technische Leis-
tungsfähigkeit der Zuschlagsempfängerin in Frage bzw. macht geltend,
letztere erfülle das entsprechende Eignungskriterium nicht. Dies hätte zur
Konsequenz, dass die Zuschlagsempfängerin vom Verfahren auszu-
schliessen wäre.
2.2 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-
zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist
gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf-
trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann
(vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB).
Art. 9 Abs. 1 BöB lautet:
"Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen
Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähig-
keit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf."
Als Nachweis in diesem Sinn gelten unter anderem auch Referenzen, bei
welchen die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leis-
tungen überprüfen und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann:
Wert der Leistung; Zeit und Ort der Leistungserbringung; Stellungnahme
(der damaligen Auftraggeberin), ob die Leistung den anerkannten Regeln
der Technik entsprach und ob sie ordnungsgemäss erbracht wurde
(vgl. VöB, Anhang 3 Ziff. 8).
Eignungskriterien dienen somit dazu, den Nachweis der finanziellen, wirt-
schaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter zu erbrin-
gen. Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des An-
bieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Übererfül-
lung anderer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489
E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).
Während sich die Eignungskriterien auf die Anbieterin beziehen, beziehen
sich die technischen Spezifikationen auf die nachgefragte Leistung (vgl.
Art. 12 BöB und Art. 16a Abs. 1 VöB).
2.3 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind
so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten
Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil-
len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an
(vgl. Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1;
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GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Verga-
bestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über
einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwer-
deinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht
unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., mit Hinweis auf die Praxis
des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen Auslegungen
hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig schei-
nende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzu-
stecken (vgl. Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013
E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis
Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusam-
menhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden wor-
den ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1).
Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann
(vgl. Art. 31 BöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein
qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. Urteil des BVGer B-3875/2016
vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 m.w.H.; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rz. 442).
Dies gilt unter anderem auch für die Frage, was für Anforderungen die
Vergabestelle an die technische Leistungsfähigkeit der Anbieter stellen
bzw. in welcher Qualität sie die Kücheneinrichtungen beschaffen will.
2.4 Mit der Rüge, die Zuschlagsempfängerin sei nicht in der Lage, die im
Grossküchenbereich massgebende DIN-Norm zu erfüllen, behauptet die
Beschwerdeführerin sinngemäss, dass die Zuschlagsempfängerin die An-
forderungen an die technische Leistungsfähigkeit und somit ein Eignungs-
kriterium nicht erfülle, was zum Ausschluss des Angebots führen würde.
2.4.1 Die Vergabestelle hat in Ziff. 3.7 der Ausschreibung für alle
7 Beschaffungsprojekte des 1. Submissionspakets für den Ausbau des
Waffenplatzes Jassbach dieselben 3 Eignungskriterien bzw. Eignungs-
nachweise (E1 – E3) festgelegt. Es sind dies: die "Technische Leistungs-
fähigkeit" (E1), die "Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit" (E2) und die "For-
melle Richtigkeit des Angebots" (E3).
2.4.2 Für das Eignungskriterium E1 "Technische Leistungsfähigkeit"
musste im Rahmen der Beschaffung der "Kücheneinrichtungen" für die
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Seite 10
Grossküche gemäss Ausschreibungsunterlagen (vgl. Angebot mit Leis-
tungsverzeichnis) hinsichtlich der "Chromstahlarbeiten und Kühlmöbel"
(Pos. 358.2) unter anderen folgender Nachweis erbracht werden:
"Hygieneausführung Schrankräume gemäss DIN 18665-9; H1"
2.4.3 Wie die Vergabestelle in der Vernehmlassung vom 24. Mai 2017 klar-
stellt, war nicht die DIN-Norm 18665-9 H1 gemeint, sondern die im Gross-
küchenbereich massgebende DIN-Norm 18865-9 H1.
Bei technisch geprägten Begriffen ist dem Verständnis Rechnung zu tra-
gen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem
konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. E. 2.3
hiervor).
2.4.4 Auch die im Grossküchen- und Gastronomiebereich tätige Beschwer-
deführerin ging davon aus, dass in der vorliegend interessierenden Be-
schaffung die im Grossküchenbereich massgebende DIN-Norm gemeint
war, weist sie doch in der Beschwerde explizit darauf hin und stützt ihr
Hauptargument auf die Behauptung, dass die Zuschlagsempfängerin nicht
in der Lage sei, letztere Norm einzuhalten.
Es ist folglich davon auszugehen, dass für die Position 358.2 "Chromstahl-
arbeiten und Kühlmöbel" Schrankräume nach der DIN-Norm 18865-9 H1
(Teil 9: Schrankinnenräume in Standard- und in Hygieneausführung; Ver-
sion vom März 1997; Vernehmlassungsbeilage 1 der Vergabestelle) nach-
gefragt wurden.
Diese Norm verlangt für die Hygieneausführung H 1 (Ziff. 3.2.2 der Norm)
Folgendes:
Boden und Wände dicht und fugenfrei verschweisst. Deckblech ohne beson-
dere Anforderungen aufgesetzt. Boden und Wände mit Rundungen ≤ 3 mm.
2.4.5 Hinsichtlich Eignungskriterien hat die Vergabestelle in den Ausschrei-
bungsunterlagen (Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Werkleistun-
gen; Ziff. 3.1) nebst anderen den Nachweis von Referenzen über die Aus-
führung von 1 mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren realisierten
Projekten (insbesondere bezüglich Komplexität) in den letzten 10 Jahren
verlangt.
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Dieser Nachweis zur Eignungsprüfung ist in Ziff. 8 des Anhangs 3 zur VöB
ausdrücklich vorgesehen. Entsprechend sind keine Anhaltspunkte ersicht-
lich, wonach die Vergabestelle das Eignungskriterium betreffend techni-
sche Leistungsfähigkeit nicht gemäss den gesetzlichen Vorgaben bzw.
nicht im Rahmen ihres grossen Ermessensspielraums Hinsichtlich Wahl
und Formulierung von Eignungskriterien definiert hätte (vgl. E. 2.2).
2.4.6 Zu prüfen bleibt, ob sich aus den Akten Anhaltspunkte ergeben, um
an der technischen Leistungsfähigkeit der Zuschlagsempfängerin zu zwei-
feln bzw. Anhaltspunkte, dass diese das entsprechende Eignungskriterium
nicht erfüllt.
Einleitend ist festzuhalten, dass die Zuschlagsempfängerin in ihrem Ange-
bot vom 9. Dezember 2016 unterschriftlich bestätigt hat, von sämtlichen in
diesem Angebot enthaltenen Angaben, Bedingungen, Leistungs- und Pro-
jektbeschrieben inkl. allfälligen Beilagen Kenntnis genommen zu haben
und zu anerkennen.
2.4.6.1 Die Vergabestelle verweist zurecht auf den Umstand, dass die Zu-
schlagsempfängerin, mit dem Hinweis "wo nichts anderes beschrieben ist",
der Offerte einen allgemeinen Ausführungsbeschrieb für das "Standard-
Programm Hygiene-Ausführung" beigelegt hat. Daraus wird ersichtlich,
dass sie bei den "Unterbauten" und "Kühlunterbauten" Böden und Schub-
ladenböden allseitig von Radien mit mindestens 10 mm ausgeht, was so-
gar einer höherstufigen Hygieneausführung als der verlangten entspre-
chen würde.
2.4.6.2 Auch den geforderten Referenznachweis vermag die Zuschlags-
empfängerin zu erbringen. Kann sie doch in der Offerte auf einen vergleich-
baren Auftrag verweisen, den sie im Jahre 2012 ebenfalls für die Vergabe-
stelle ausgeführt hat.
2.4.6.3 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Zuschlagsemp-
fängerin sei ihres Wissens nicht in der Lage, Boden und Wände dicht und
fugenfrei zu verschweissen und könne folglich die geforderte DIN-Norm
nicht erfüllen. Sie versucht ihre Aussage mit Fotoausdrucken von der
Homepage der Zuschlagsempfängerin zu belegen.
Auch hierzu ist zu anzuführen, dass sich die Zuschlagsempfängerin in der
Offerte schriftlich verpflichtet hat, die Arbeiten in der gewünschten Qualität
und gemäss den massgebenden DIN-Normen zum offerierten Preis aus-
B-855/2017
Seite 12
zuführen. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Zuschlagsemp-
fängerin auf Nachfrage der Vergabestelle noch einmal unter Beilage von
Bildmaterial ausdrücklich bestätigt, dass sie die geforderten Vorgaben ein-
halten könne.
Selbst wenn es sich bei den von der Beschwerdeführerin eingereichten Bil-
dern um Unterbau-Arbeiten der Zuschlagsempfängerin handeln sollte, wel-
che den Anforderungen an die DIN-Norm 18865-9 H 1 nicht genügen wür-
den, lässt sich daraus nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten.
Denn diese Homepage-Auszüge waren nicht Teil des Angebots der Zu-
schlagsempfängerin, weshalb sich diesbezüglich keine Rückschlüsse auf
deren Angebot oder deren technischen Leistungsfähigkeit ziehen lassen.
Wie die Vergabestelle zu Recht erwähnt, dienen Homepageinhalte in erster
Linie Informations- und Werbezwecken.
3.
Zusammenfassend ist nicht ersichtlich, inwieweit die Vergabestelle einen
qualifizierten Ermessensfehler begangen hätte, indem sie die technische
Leistungsfähigkeit der Zuschlagsempfängerin und somit ihre grundsätzli-
che Geeignetheit als gegeben erachtete und diese am Vergabeverfahren
teilnehmen liess.
Da die Zuschlagsempfängerin alsdann die höchste Punktzahl erreichte,
verstösst auch der Zuschlag an sie nicht gegen Bundesrecht.
4.
Nach dem Gesagten ist es nicht erforderlich, auf weitere Rügen und den
Antrag der Beschwerdeführerin auf Einholung einer Expertise einzugehen.
Da das Bundesverwaltungsgericht direkt die Hauptsache entscheidet, er-
übrigt sich auch ein separater Zwischenentscheid über das Gesuch der
Vergabestelle um Entzug der gewährten aufschiebenden Wirkung.
5.
Insgesamt erweist sich die wenig substantiierte Beschwerde somit als un-
begründet, weshalb sie abzuweisen ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Seite 13
Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermö-
gensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streit-
wertes fest. Die Verfahrenskosten werden daher im vorliegenden Fall auf
Fr. 3'500.– festgesetzt.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang ist der nicht anwaltlich vertretenen Be-
schwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG). Die Vergabestelle als Bundesamt hat ebenfalls keinen An-
spruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden die Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 3'500.– auferlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
entnommen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B-855/2017
Seite 14
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 147096;
Gerichtsurkunde)
– die Zuschlagsempfängerin (A-Post; Auszug)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Thomas Reidy
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
Versand: 21. November 2017