B-8558/2010 - Abteilung II - Urheberrecht - Beschluss vom 2. November 2010 betreffend den Geme...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-8558/2010


U r t e i l v o m 1 3 . F e b r u a r 2 0 1 3
Besetzung

Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiber Beat Lenel.



Parteien

Gebrüder Knie Schweizer National-Circus AG,
Sankt Wendelinstrasse 10, 8640 Rapperswil SG,
vertreten durch Advokat Dr. iur. Peter Mosimann und/oder
Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Isler, Wenger Plattner,
Aeschenvorstadt 55, 4010 Basel,
Beschwerdeführerin,



gegen


1. SUISA Urheberrechtsverwertungsgesellschaft,
Bellariastrasse 82, Postfach 782, 8038 Zürich,
2. Swissperform,
Kasernenstrasse 23, Postfach 1868, 8021 Zürich,
Beschwerdegegnerin 2 vertreten durch Beschwerde-
gegnerin 1,
Beschwerdegegnerinnen,

Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urhe-
berrechten und verwandten Schutzrechten,
Bundesrain 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Beschluss vom 2. November 2010 betreffend den Gemein-
samen Tarif Z (GT Z).
B-8558/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 sind konzessionierte schweizeri-
sche Verwertungsgesellschaften nach Art. 41 des Urheberrechtsgesetzes
vom 9. Oktober 1992 (URG, SR 231.1). Am 30. November 2009 unter-
breiteten sie der Vorinstanz einen "Gemeinsamen Tarif Z (Zirkus)" (im Fol-
genden: "GT Z 2011") mit einer Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2011 bis
zum 31. Dezember 2014 in der Fassung vom 24. November 2009 zur
Genehmigung. Der Tarif soll Schweizer Zirkusse, Zoos und Tierparks zur
Bezahlung einer Vergütung für das Aufführen nicht-theatralischer Musik
aus dem Repertoire der Beschwerdegegnerin 1 und für die Verwendung
im Handel erhältlicher Ton- und Tonbildträger aus dem Repertoire der Be-
schwerdegegnerin 2 in Vorstellungen verpflichten. Ein früherer GT Z
("GT Z 1986"), der vom 1. Januar 1986 bis zum 31. Dezember 1999 in
Kraft gewesen war, hatte einen Prozentsatz der Musikerlöhne des Zirkus-
orchesters als Vergütung vorgesehen. Der vom 1. Januar 2000 bis zum
31. Dezember 2010 gültige GT Z ("GT Z 2000") berechnete eine Vergü-
tung pro Platz und Vorstellung mit vier Tarifstufen je nach Grösse des Zir-
kuszelts. Nachdem die Vorinstanz Änderungen an der Tarifvorlage emp-
fohlen hatte, um diese genehmigungsfähig zu machen, legten die Be-
schwerdegegnerinnen 1 und 2 am 16. Juli 2010 eine geänderte Fassung
des Tarifs (Fassung vom 13. Juli 2010) vor, die eventualiter zu genehmi-
gen sei. Darin wird die Vergütung der Zirkusse gemäss folgender Tabelle
festgelegt:
"10.1 für Zirkusunternehmen
Vergütung pro Platz und Vorstellung in CHF
Platzkategorie Jahr 2011 2012 2013 2014
bis CHF 20.00 0.028 0.026 0.024 0.022
bis CHF 30.00 0.034 0.038 0.042 0.045
bis CHF 40.00 0.039 0.048 0.058 0.067
bis CHF 50.00 0.045 0.059 0.074 0.089
bis CHF 60.00 0.050 0.070 0.090 0.110
bis CHF 70.00 0.073 0.093 0.112 0.132
bis CHF 80.00 0.079 0.104 0.129 0.153
bis CHF 90.00 0.084 0.114 0.145 0.175
bis CHF 100.00 0.090 0.125 0.161 0.197
je weitere CHF 10.00 0.005 0.011 0.016 0.022
über CHF 100.00
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Seite 3
Die Abrechnung erfolgt je Platzkategorie nach den jeweils vorhandenen Plätzen.
Zur Einstufung in die jeweilige Platzkategorie ist der Preis ohne Ermässigungen
massgebend."
B.
Die Vorinstanz genehmigte den GT Z 2011 in der Version vom 24. No-
vember 2009 (wobei Ziff. 10.1 der Version vom 13. Juli 2010 entnommen
wurde) mit Beschluss vom 2. November 2010, der am 11. November
2010 versandt wurde. Die Beschwerdegegnerinnen veröffentlichten den
Tarif im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 26. November 2010
(SHAB, Nr. 231/2010).
C.
Am 13. Dezember 2010 erhob die Beschwerdeführerin gegen den Be-
schluss der Vorinstanz Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit
den Rechtsbegehren:
A) Materielle Rechtsbegehren
1. Der Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission für die Ver-
wertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK)
vom 2. November 2010 betreffend Gemeinsamer Tarif Z (GT Z) sei
aufzuheben.
2. Die Gültigkeitsdauer des bisherigen Gemeinsamen Tarifs Z in der
Fassung vom 15. November 1999 sei zwecks Vermeidung eines tarif-
losen Zustandes bis zum 31. Dezember 2011 zu verlängern.
B) Begehren um vorsorgliche Massnahmen
3. Der vorliegenden Beschwerde sei als superprovisorische Massnahme
ohne Anhörung der Beschwerdegegnerinnen die aufschiebende Wir-
kung zu gewähren.
4. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu ge-
währen.
5. Die Gültigkeitsdauer des bisherigen Gemeinsamen Tarifs Z in der
Fassung vom 15. November 1999 sei zwecks Vermeidung eines tarif-
losen Zustandes während der Dauer des Verfahrens vor Bundesver-
waltungsgericht provisorisch zu verlängern.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive geltendem Mehr-
wertsteuersatz) zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen.
Im Hauptpunkt macht die Beschwerdeführerin formelle und materielle
Mängel des angefochtenen Beschlusses geltend. Die Vorinstanz habe
den Sachverhalt unvollständig und unrichtig festgestellt, nämlich auf An-
nahmen der Beschwerdegegnerinnen abgestellt ohne sich mit den Argu-
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menten und Gegenbeweisofferten der Beschwerdeführerin auseinander-
zusetzen. Der Beschluss sei mangelhaft eröffnet worden, da der Inhalt
des Dispositivs erst nach Beizug der Vorakten und Erwägungsgründe ver-
ständlich werde. Materiell bringe der Tarif einen unzumutbaren System-
wechsel von einer pauschalen, aufwandbasierten zu einer ertragsbezoge-
nen Vergütung mit sich. Der Vergütungssatz sei unangemessen hoch. Zur
Vermeidung eines tariflosen Zustandes sei der GT Z 2000 bis zum
31. Dezember 2011 superprovisorisch zu verlängern.
D.
Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Verfügung vom 15. Dezember
2010 den Antrag auf Erlass superprovisorischer Massnahmen ab. Nach
durchgeführtem Schriftenwechsel hiess es das Massnahmebegehren mit
Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2010 teilweise gut und gewährte
der Beschwerde beschränkt auf die Tarifbestimmung über die Entstehung
der Fälligkeit der Vergütungsforderungen die aufschiebende Wirkung.
E.
Mit Vernehmlassung vom 31. März 2011 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwer-
deführerin. Da der GT Z 2011 auf einen heterogenen Nutzerkreis Anwen-
dung finde, sei bei der Tarifberechnung nicht ausschliesslich auf Angaben
der Beschwerdeführerin abzustellen. Der Beschluss sei nicht mangelhaft
eröffnet worden, denn das Dispositiv sei aus sich selbst heraus verständ-
lich, erläuterte sie.
F.
Mit Beschwerdeantwort vom 21. April 2011 beantragten die Beschwerde-
gegnerinnen, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Beschwerdeführerin abzuweisen. Die Vorinstanz habe den
Einwänden der Beschwerdeführerin bereits Rechnung getragen und im
angefochtenen Entscheid den Anteil der geschützten Musik reduziert,
wobei sie die eingereichten Musiklisten der Beschwerdeführerin berück-
sichtigt habe. Die gegenüber dem bisherigen Tarif veränderte Art und
Weise, an den Nutzungsertrag anzuknüpfen, sei kein Systemwechsel.
Der geringen Bedeutung der Musik im Zirkus sei durch einen Regelsatz
von 1 % Rechnung getragen worden. Die Rüge der mangelhaften Eröff-
nung erscheine überspitzt formalistisch.
G.
Mit Replik vom 28. Juni 2011 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Be-
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Seite 5
schwerdebegehren vollumfänglich fest. Ihre besondere Beschwerdelegi-
timation stütze sich darauf, dass rund die Hälfte der Gebühren aus dem
strittigen Tarif auf sie entfielen. Die Beschwerdegegnerinnen hätten nicht
dargelegt, dass die bisherige Vergütung unangemessen tief gewesen sei.
Im Zirkus gehe es nicht um eine musikalische Darbietung, sondern ledig-
lich um Musikuntermalung. Eine sachliche Rechtfertigung des System-
wechsels sei deshalb nicht gegeben. Gemäss ihren Berechnungen führe
der Systemwechsel zu einer unzumutbaren Erhöhung der Vergütungen.
H.
Die Vorinstanz bekräftigte mit Duplik vom 25. August 2011 ihre bisherigen
Vorbringen.
I.
Mit Duplik vom 3. Oktober 2011 wiederholte die Beschwerdegegnerin 1,
der Systemwechsel von der aufwands- zur ertragsbasierten Tarifberech-
nung habe bereits stattgefunden. Der Stellenwert der Zirkusmusik sei
hoch, denn im Gegensatz zur Hintergrundmusik sei sie auf die einzelnen
Zirkusnummern abgestimmt. Die Erhöhung der Gebühren sei somit an-
gemessen, insbesondere wenn sie um die Inflationsrate bereinigt und im
Durchschnitt mehrerer Jahre betrachtet werde.
J.
In einer Triplik der Beschwerdeführerin vom 14. November 2011 bekräftig-
te diese unverlangt, die Gebührenerhöhung sei unzumutbar.
K.
Die Beschwerdegegnerinnen hielten mit Quadruplik vom 28. November
2011 an ihrer Ansicht der Zumutbarkeit der Erhöhung fest. Die Berech-
nung der Beschwerdeführerin sei unrichtig, da Durchschnittswerte mehre-
rer Jahre nicht mit Werten einzelner Jahre und tarifbedingte Werte nicht
mit nutzungsbedingten Veränderungen verglichen werden dürften.
L.
Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 auf das
Einreichen einer weiteren Stellungnahme.
M.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien
stillschweigend verzichtet (Art. 40 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
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Seite 6
N.
Auf die weiteren Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Er-
wägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Beschluss der Vorinstanz vom 2. November 2010 ist eine Verfü-
gung nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist die dafür
zuständige Beschwerdeinstanz (Art. 31 und 33 Bst. f VGG). Der ange-
fochtene Beschluss ist ein zulässiges Beschwerdeobjekt (Art. 74 Abs. 1
URG), eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor, Eingabefrist und
-form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der verlang-
te Kostenvorschuss wurde fristgemäss geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff.
VwVG). Als Eintretensvoraussetzung zu prüfen bleibt die Beschwerdele-
gitimation der Beschwerdeführerin.
1.2 Beschwerdeberechtigt ist, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein als schutzwürdig anzuer-
kennendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48
Abs. 1 Bst. c VwVG; vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, Art. 48 Rz. 6 ff.). In BGE 135 II 172 S. 178 E. 2.3.2
GT 3c präzisierte das Bundesgericht, die Beschwerdelegitimation richte
sich auch für die gerichtliche Überprüfung von Tarifgenehmigungsent-
scheiden, ohne Einschränkung durch spezialgesetzliche Normen, allein
nach Art. 48 VwVG. Auf eine Beschwerde eines Urheberberechtigten
oder Nutzers gegen eine Verfügung der Vorinstanz ist somit nicht allein
deshalb nicht einzutreten, weil Art. 46 Abs. 2 URG nur Nutzerverbände zu
Tarifverhandlungspartnern der Verwertungsgesellschaften bestimmt. Im
Lichte dieser Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht zwar
die Beschwerdelegitimation von Nutzern verneint, die im vorinstanzlichen
Verfahren durch einen Nutzerverband vertreten gewesen waren und kei-
ne Anstalten trafen, selber an jenem beteiligt zu werden (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 1.2.4 GT 4e).
Anders verhält es sich jedoch bei beschwerdeführenden Verfügungsad-
ressaten, deren eigene, aktive Teilnahme mit Anträgen und Stellungnah-
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men am vorinstanzlichen Verfahren für die Bejahung einer materiellen
Beschwer nicht vorausgesetzt wird (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LO-
RENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Ba-
sel 2008, Rz. 2.76; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-77/2009 vom
29. Juni 2009 E. 4.3 m.w.H.). Im Vergleich zur Allgemeinheit ist ein primä-
rer Adressat regelmässig besonders betroffen, da die Tarifgenehmigung
für ihn Rechte und Pflichten festlegt und sein Anfechtungsinteresse damit
rechtfertigt (vgl. HÄNER, a.a.O., Art. 48 Rz. 11; VERA MARANTELLI-SONANI-
NI/SAID HUBER in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG,
Zürich 2009, Art. 48 Rz. 24; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.74 ff.).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist vorliegend nicht die einzige Verfügungs-
adressatin, wurde von den Beschwerdegegnerinnen aber im Frühjahr
2009 zusammen mit weiteren Zirkusunternehmen und dem Verband der
Schweizerischen Zirkusunternehmen (VSZ) zu Tarifverhandlungen einge-
laden. Sie hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist auf der
angefochtenen Verfügung als Adressatin genannt, also unmittelbar betrof-
fen, und damit, zumal sie nicht zu den vom VSZ vertretenen Unterneh-
men zählt, ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert, was auch von den
Beschwerdegegnerinnen explizit anerkannt wird. Dass die Beschwerde-
gegnerinnen und die Vorinstanz die Kriterien nicht offenlegten, nach wel-
chen sie ausgewählte Zirkusunternehmen zu den Verhandlungen und
zum Genehmigungsverfahren eingeladen haben, ändert daran nichts. Auf
die Beschwerde gegen den Genehmigungsbeschluss vom 2. November
2010 ist darum einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin ersucht in einem zusätzlichen Begehren, es
sei die Gültigkeitsdauer des früheren GT Z 2000 bis Ende 2011 zu ver-
längern, um einen tariflosen Zustand zu vermeiden. Dieses Begehren ist
verständlich, da in der Tat ein tarifloser Zustand bis zum Vorliegen eines
neuen Genehmigungsentscheids der Vorinstanz oder einem neuen Tarif-
antrag droht, wenn die angefochtene Genehmigungsverfügung aufgeho-
ben wird.
2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt die Wiederinkraftsetzung des frü-
heren Tarifs allerdings nicht bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Ent-
scheids, sondern bloss bis Ende 2011. Selbst eine Gutheissung des Be-
gehrens würde einen tariflosen Zustand nach diesem Datum nicht verhin-
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dern. Das Begehren liegt zudem ausserhalb des Streitgegenstands des
vorliegenden Verfahrens, nämlich der angefochtenen Verfügung (Art. 31
VGG, vgl. RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA
THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl.,
Basel 2010, Rz. 988; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfah-
ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
S. 149). Denn eine Verlängerung des Ende 2010 ausgelaufenen GT Z
2000 sieht die angefochtene Verfügung nicht vor. Das Bundesverwal-
tungsgericht hat dem Genehmigungsentscheid der Vorinstanz die auf-
schiebende Wirkung zwar mit Zwischenverfügung vom 23. Dezember
2010 nur mit Bezug auf Ziff. 21 des GT Z 2011 gewährt. Ziff. 21 lautet:
"Rechnungen der SUISA sind innert 30 Tagen oder zu den in der Bewilli-
gung genannten Terminen fällig". Der GT Z 2011 ist damit seit dem
1. Januar 2011 wirksam, doch sind die unter ihm entstandenen Vergü-
tungsansprüche noch nicht zur Zahlung fällig geworden. Mit einer allfälli-
gen Aufhebung des Genehmigungsentscheids und seiner Rückweisung
an die Vorinstanz würde dieser Tarif in der Tat wieder ausser Kraft ge-
setzt, weshalb ab diesem Zeitpunkt ein tarifloser Zustand begänne, sollte
die Vorinstanz ihn später in modifizierter Fassung oder neuer Version erst
ab einem späteren Datum wieder in Kraft setzen. Indessen ist es in erster
Linie Sache der Verwertungsgesellschaften, Tarifvorlagen an die Vorin-
stanz so frühzeitig einzureichen, dass Unterbrüche des Inkassos nach
Möglichkeit vermieden werden. Ist ein Tarifantrag vor der Vorinstanz pen-
dent, kann diese nach herrschender Lehre auch ohne ausdrückliche ge-
setzliche Grundlage erforderliche vorsorgliche Massnahmen für ein vor-
gezogenes Inkasso anordnen (BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Au-
er/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 48 zu Art. 25a; RHI-
NOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 1176). Das
Bundesverwaltungsgericht hat demgegenüber keine Möglichkeit, entspre-
chende Massnahmen für die Zeit nach Abschluss des Beschwerdeverfah-
rens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Tarifs anzuordnen. Das
zweite Beschwerdebegehren ist darum abzuweisen.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden grundsätzlich mit
voller Kognition. Es prüft die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
und unvollständige Sachverhaltsfeststellung und die Angemessenheit an-
gefochtener Verfügungen (Art. 49 VwVG; Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts B-2152/2008 vom 12. Juni 2009 E. 2.1 Tarif AS Radio, B-2346/
2009 vom 21. Februar 2011 E. 3 GT 3c), auferlegt sich aber Zurückhal-
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tung, wo die Vorinstanz als unabhängiges Fachgericht über komplexe
Fragen des Urheberverwertungsrechts oder Interessensabwägungen zwi-
schen Berechtigten und Nutzergruppen geurteilt und eine gewisse Tarif-
autonomie der gesuchstellenden Verwertungsgesellschaften berücksich-
tigt hat (BGE 133 II 263 S. 278 E. 8.2 GT 4d; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-2346/2009 vom 21. Februar 2011 E. 3 GT 3c, B-2152/
2008 vom 12. Juni 2009 E. 2.2 und 3.1 Tarif AS Radio). Anträge zur Tarif-
formulierung prüft es deshalb in der Regel kassatorisch.
4.
4.1 Vorab ist die Rüge der mangelhaften Eröffnung zu prüfen.
4.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, Ziff. 10.1 in der genehmig-
ten Fassung "vom 13. Juli 2010" sei im angefochtenen Beschluss vom
2. November 2010 nicht wiedergegeben. Auf den Wortlaut dieser Be-
stimmung werde lediglich in einer Verfahrenseingabe hingewiesen, so
dass sich der Inhalt des Dispositivs erst aus dem Studium der Erwä-
gungsgründe in Kombination mit den Vorakten vollständig ergebe, das
Dispositiv also nicht aus sich selbst heraus verständlich sei. Aus dem
Genehmigungsentscheid der Vorinstanz sei darum auch die Höhe der
geschuldeten Vergütung nicht ersichtlich. Die Beschwerdegegnerinnen
halten dagegen, Beschluss und Dispositiv richteten sich auf ein eindeutig
bestimmbares Dokument. Anpassungen eines neuen Tarifs würden nach
ständiger Praxis der Vorinstanz nur in die Begründung des Beschlusses
integriert; im Dispositiv pflege sie stets pauschal auf die genehmigte Tarif-
fassung zu verweisen. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Stellung-
nahme vom 6. September 2010 selbst Bezug auf Ziff. 10.1 der Fassung
vom 13. Juli 2010 genommen. Die Vorinstanz sei jedoch bereit, das
Dispositiv in der gewünschten Weise zu ergänzen, falls das Bundesver-
waltungsgericht die Eröffnung als mangelhaft ansehe.
4.1.2 Anfechtungsobjekt bildet die Genehmigungsverfügung der Vorin-
stanz (vgl. MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Art. 5
Rz. 28). In der Tat wurde in Ziff. 1 Bst. a des Dispositivs lediglich auf die
Eingabe vom 16. Juli 2010 verwiesen, ohne den Inhalt der fraglichen Ver-
tragsziffer wiederzugeben. Die in E. 10 des angefochtenen Entscheids im
Wortlaut wiedergegebenen Vertragsentwürfe enthalten die fraglichen Än-
derungen von Ziff. 10.1 noch nicht. Somit ist der Wortlaut von Ziff. 10.1
aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich. Ob die Beschwerde-
führerin einem Eröffnungsmangel durch die angefochtene Genehmi-
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Seite 10
gungsverfügung unterliegt, ist allerdings nicht aus Sicht der Tarifpflichti-
gen, sondern aus Sicht der Beschwerdeführerin selbst zu prüfen. Denn
dem Schutz vor mangelhafter Eröffnung ist Genüge getan, wenn die ob-
jektiv mangelhaft eröffnete Verfügung trotz des Mangels ihren Zweck er-
reicht (BGE 122 V 189 S. 194 E. 2; BGE 113 Ib 257 S. 267 E. 4a; BGE
111 V 149 S. 150 E. 4c). In der Sache ist nicht die Form, sondern die Wir-
kung entscheidend, die der Eröffnungsfehler bei der Beschwerdeführerin
nach Treu und Glauben ausgelöst hat (vgl. Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts H 148/01 vom 5. Juni 2002 E. 3b; BGE 111 V 149
S. 150 E. 4c m.w.H.; vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 364; REGINA KIE-
NER/BERNHARD RÜTSCHE/MATTHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht,
Zürich 2012, Rz. 822 ff.). Die Beschwerdeführerin muss sich daher ihre
Aktenkenntnis als Partei des vorinstanzlichen Verfahrens anrechnen las-
sen. Die geänderte Tariffassung wurde allen Beteiligten mit Präsidialver-
fügung vom 23. Juli 2010 zur Stellungnahme zugestellt. Die Beschwerde-
führerin kann darum mit Bezug auf den genehmigten Wortlaut von
Ziff. 10.1 des Tarifs keinem Irrtum unterlegen sein. Da sie wusste, welche
Fassung genehmigt wurde, und sich in ihrer Stellungnahme vom
6. September 2010 explizit dazu geäussert hat, ist ihr daraus auch kein
Nachteil erwachsen. Die Berufung auf die mangelhafte Eröffnung dringt
unter diesen Umständen nicht durch.
4.1.3 Ob andere Tarifbetroffene vom Wortlaut des Genehmigungsbe-
schlusses irregeführt oder benachteiligt werden, kann im Beschwerdever-
fahren nur als materieller Mangel des Genehmigungsentscheids gerügt
werden. Die Beschwerdeführerin hat keine solche Rüge erhoben. Nach-
dem die Verwertungsgesellschaften gleichzeitig Partei im Tarifverfahren
und zuständig für die Publikation der Tarife sind, erscheint es allerdings
heikel, wenn eine strittige Tarifposition nicht im Dispositiv des Entscheids
erscheint, so dass die nicht am Verfahren beteiligten Tarifadressaten nicht
überprüfen können, ob der publizierte dem genehmigten Wortlaut ent-
spricht. Unter dem Aspekt der Rechtssicherheit erscheint es dem Bun-
desverwaltungsgericht darum jedenfalls wünschenswert, dass geänderte
Tarifbestimmungen in Genehmigungsverfügungen der Vorinstanz in Zu-
kunft im Wortlaut ins Dispositiv aufgenommen werden.
4.2 Weiter ist die Rüge der ungenügenden Feststellung des Sachverhalts
und der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorin-
stanz zu prüfen.
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4.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die von
ihr zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts angebotenen
Beweise nicht abgenommen, insbesondere sei ihre Beweisofferte bezüg-
lich der Anteile von gespielter bzw. geschützter Musik in einer Zirkusvor-
stellung nicht berücksichtigt worden. Die Vorinstanz habe die von der Be-
schwerdeführerin beantragten Befragungen von Zeugen und Auskunfts-
personen nicht durchgeführt und sich stattdessen auf die Vorbringen der
Beschwerdegegnerinnen sowie eigene Schätzungen bezogen.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Beschwerdeführerin habe nicht im
vorinstanzlichen, sondern erst im Beschwerdeverfahren entsprechende
Unterlagen vorgelegt und dadurch ihre Pflicht zur Mitwirkung bei der
Sachverhaltsfeststellung (Art. 13 Abs. 1 VwVG) und Auskunftserteilung
(Art. 51 Abs. 1 URG) verletzt. Ein Tarifgenehmigungsverfahren könne
nicht ordnungsgemäss durchgeführt werden, wenn relevante Unterlagen
erst der Beschwerdeinstanz, nicht aber vorgängig den Verhandlungspart-
nern vorgelegt würden. Überdies sei der GT Z ein allgemeiner Tarif, wes-
halb nicht allein auf die Angaben der Beschwerdeführerin abgestellt wer-
den könne, sondern auch die von anderen Zirkussen beigebrachten Un-
terlagen zu berücksichtigen seien.
Die Beschwerdegegnerinnen rügen, die Beweismittel der Beschwerdefüh-
rerin seien untauglich. Die Aussagen der angebotenen Zeugen hätten le-
diglich den Stellenwert von Parteibehauptungen. Die Vorinstanz habe den
Einwänden der Beschwerdeführerin bereits Rechnung getragen, indem
sie den geschätzten Anteil gespielter Musik von 90 % auf 80 % herabge-
setzt habe. Eine Auswertung der Programme der Beschwerdeführerin von
2005 bis 2010 habe ergeben, dass beispielsweise für das Jahr 2010 der
Anteil gespielter Musik 84 % betrage. Die eingereichten Musiklisten der
Programme von 2005 bis 2009 ergäben einen Anteil des SUISA-Re-
pertoires von 66.66 % bis 96 %. Die Beschwerdeführerin habe in ihren
Listen auch keine Zeitangaben gemacht, weshalb eine proportionale Aus-
wertung nicht möglich sei. Der Durchschnittswert von 80 % des tarifrele-
vanten Repertoires komme deshalb nahe an den Wert heran, den die Be-
schwerdeführerin geltend macht.
4.2.2 Im Verwaltungsverfahren stellt die Behörde den rechtserheblichen
Sachverhalt der Streitsache von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG). Die-
ser Untersuchungsgrundsatz wird dadurch relativiert, dass den Parteien
gewisse Rüge- und Mitwirkungspflichten bei der Sachverhaltsfeststellung
obliegen (Art. 13 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Im Vergleich zum gewöhnli-
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chen Verwaltungsverfahren besteht im Tarifgenehmigungs- und nachfol-
genden Beschwerdeverfahren gar eine erhöhte Mitwirkungspflicht der
Parteien, welche die Tarife zunächst unter sich auszuhandeln und die für
die Prüfung der Angemessenheit erforderlichen Zahlen und Statistiken of-
fenzulegen haben (Art. 9 Abs. 1 der Urheberrechtsverordnung vom
26. April 1993 [URV, SR 231.11]; BGE 133 II 263 S. 279 E. 9.1 GT 4d, Ur-
teil des Bundesgerichts 2A.491/1998 vom 1. März 1999 E. 2b Tarif D,
veröffentlicht in sic! 1999 S. 265). Sind die Parteien mit dem der Berech-
nung zugrunde liegenden Zahlenmaterial oder mit dem Entscheid der
Vorinstanz nicht einverstanden, haben sie substanziert auszuführen und
zu belegen, von welchen Fakten stattdessen richtigerweise hätte ausge-
gangen werden müssen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2346/
2009 vom 21. Februar 2011 E. 3 GT 3c m.w.H.; ERNST BREM/VINCENT
SALVADÉ/GREGOR WILD, in: Barbara K. Müller/Reinhard Oertli [Hrsg.], Ur-
heberrechtsgesetz [URG], Bundesgesetz über das Urheberrecht und ver-
wandte Schutzrechte, Bern 2006, Art. 46 Rz. 15). Neue Beweismittel sind
dabei auch im Beschwerdeverfahren zulässig (BVGE 2009/9, E. 3.3.1;
ANDRÉ MOSER, in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Art. 52 Rz. 10), doch
kann das verspätete Einbringen entsprechende Kostenfolgen zeitigen
(Art. 63 Abs. 3 VwVG).
4.2.3 Das Recht, Beweismittel anzubieten, sie von der Entscheidbehörde
abnehmen und bei deren Entscheidung berücksichtigen zu lassen
(Art. 33 Abs. 1 VwVG), ist Teil der Verfahrensgarantien des verfassungs-
mässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG; Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR
101]; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 420). Es
findet seine Schranke, wenn Beweisanträge nicht rechtserheblich sind,
nur bereits Feststehendes beweisen, von vornherein keine Klärung her-
beiführen oder durch eigene Sachkenntnis der Behörde ersetzt werden
können (BGE 104 V 209 S. 210 f. E. a, BGE 122 V 157 S. 162 E. 1d; GE-
ROLD STEINMANN, in: Bernhard Ehrenzeller et al. (Hrsg.), Die schweizeri-
sche Bundesverfassung, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 29 Rz. 26). Von den
Parteien gestellte Beweisanträge dürfen in solchen Fällen aufgrund einer
vorweggenommen Beweiswürdigung abgewiesen werden (Urteil des
Bundesgerichts 2C_115/2007 vom 11. Februar 2008 E. 2.2; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-710/2007 vom 24. September 2009 E. 2.2;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.144 ff.), wobei der entschei-
denden Instanz bei der Beurteilung der Tauglichkeit ein gewisser Ermes-
sensspielraum eingeräumt wird (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 319 f.). Dabei
gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 40 des Bundesgeset-
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zes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]
i.V.m. Art. 19 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.140).
4.2.4 Entgegen der Meinung der Vorinstanz können neue Beweismittel
auch noch im Beschwerdeverfahren vorgebracht werden (Art. 49 Bst. b
VwVG). Allerdings handelt es sich vorliegend um einen allgemeinen Zir-
kustarif mit einer eher heterogenen Nutzerschicht. Eine zusätzlich zu den
bereits durchgeführten Erhebungen vorzunehmende Analyse des tatsäch-
lich gespielten Repertoires eines einzelnen Zirkus' erscheint unter diesen
Umständen in antizipierter Beweiswürdigung unzweckmässig. Die Aussa-
gen von Personen, die in einem Anstellungs- oder Abhängigkeitsverhält-
nis zur Beschwerdeführerin stehen, hätten nur eine beschränkte Indizwir-
kung für die Verhältnisse der Branche. Die angebotenen Zeugen vertre-
ten mehr oder weniger unmittelbar die Interessen der Beschwerdeführe-
rin, weshalb ihr Beweiswert gering wäre. Die von der Beschwerdeführerin
gestellten Beweisanträge wurden von der Vorinstanz darum zurecht zu-
rückgewiesen, was mit den verfassungsmässigen und gesetzlichen Vor-
gaben im Einklang steht.
4.3 Die Rügen der ungenügenden Feststellung des Sachverhalts und der
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör sind daher abzuweisen.
5.
5.1 Konzessionierte Verwertungsgesellschaften haben eine Gleichbe-
handlungs-, Tarif- und Verwertungspflicht gegenüber Berechtigten und
Nutzenden in Verwertungsbereichen, die gesetzlich der Bundesaufsicht
unterstellt sind (Art. 44, 45 Abs. 2 und 46 Abs. 1 URG). Das URG unter-
stellt Nutzungsarten von Werken, Produktionen, Darbietungen oder Sen-
dungen insbesondere dann der kollektiven Verwertung, wenn den Be-
rechtigten die Kontrolle und den Nutzern die individuelle Einholung von
Lizenzen nicht oder nur erschwert möglich wäre, namentlich bei Massen-
nutzungen (BGE 124 III 492 E. 2a Vermietvergütungen; CARLO GOVO-
NI/ANDREAS STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung
von Urheberrechten, in Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweize-
risches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht/SIWR Bd. II/1, Basel
2006, S. 415 mit Hinweisen, MANFRED REHBINDER/ADRIANO VIGANÒ, URG
Kommentar – Urheberrechtsgesetz, 3. Aufl. Zürich 2008; ERNST HEFTI,
Die Tätigkeit der schweizerischen Verwertungsgesellschaften, in: von Bü-
ren/David [Hrsg.], a.a.O., S. 516). Die kollektive Rechtewahrnehmung soll
eine möglichst vollständige Erfassung der vergütungspflichtigen Nutzun-
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gen und eine einfache, praktikable und berechenbare Einziehung der
Vergütungen auch im Interesse der Werknutzer ermöglichen (BGE 133 III
573 E. 4.2 BBC, BGE 125 III 143 E. 4a Kopiervergütungen). Nur zugelas-
sene Verwertungsgesellschaften können darum im Rahmen ihrer Verwer-
tungsbewilligung Ausschliesslichkeits- und Vergütungsansprüche geltend
machen, deren Verwertung der Bundesaufsicht unterstellt ist (Art. 41
URG). Der kollektiven Verwertung unterstellte Ansprüche oder Nutzungs-
handlungen können nicht wahlweise selbst verwertet oder direkt entschä-
digt, sondern "nur über eine zugelassene Verwertungsgesellschaft gel-
tend gemacht" werden (Art. 20 Abs. 4, Art. 22 Abs. 1, Art. 22c Abs. 2, Art.
24b Abs. 2 URG), auch wenn sich anstelle eines kollektiven Inkassos ei-
ne individuelle Rechtewahrnehmung für bestimmte Berechtigte stärker
lohnen oder wenn von gewissen Nutzerinnen oder Nutzern ein individuel-
ler Wahrnehmungsvertrag mit den berechtigten Personen vorgezogen
würde. Zugunsten derjenigen Inhaberinnen und Inhaber, die ihre Rechte
nicht treuhänderisch auf sie übertragen haben, geniesst die zuständige
Verwertungsgesellschaft für solche Rechte eine gesetzliche Prozessfüh-
rungsbefugnis, aufgrund derer sie diese gegenüber den Nutzenden gel-
tend machen kann, ohne im Einzelfall einen Rechtserwerb nachweisen zu
müssen (BGE 133 III 577 E. 5.1 BBC; BGE 124 III 493 E. 2a GT 5).
5.2 Die Vorinstanz genehmigt den ihr unterbreiteten Tarif, wenn er in sei-
nem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59
Abs. 1 URG). Vorfrageweise prüft sie die Einhaltung gesetzlicher Vor-
schriften im Tarif und die Unterstellung vergüteter Nutzungshandlungen
unter die Tarifpflicht. Ihre Genehmigung dient dem legislatorischen
Zweck, in Konkretisierung der gesetzlichen Vorgaben einen sachgerech-
ten Interessenausgleich zwischen Werkschaffenden und anderen Schutz-
berechtigten einerseits und (Massen-)Nutzern andererseits zu finden,
welcher der Rechtssicherheit dient (BGE 135 II 180 E. 2.3.4. GT 3c). Sie
hat darum auch bei unscharfen Tarifbestimmungen oder ungleichen Re-
gelungen ähnlicher Sachverhalte in verschiedenen Tarifen von Amtes we-
gen zu prüfen, wie weit in die Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaf-
ten eingegriffen werden darf und muss. Ähnliche Nutzungsweisen dersel-
ben Nutzerkreise im Zuständigkeitsbereich derselben Verwertungsgesell-
schaft(en) hat sie im selben Tarif zu regeln, wo keine sachlichen Gründe
für eine Spaltung sprechen (Art. 47 Abs. 1 URG; Urteil des Bundesge-
richts 2A.353/2002 vom 28. Mai 2003, veröffentlicht in sic! 2003, S. 886
E. 3.2.1 Tarif A Radio [Swissperform]; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-2346/2009 vom 21. Februar 2011, E. 6.1 GT 3c). Hält die Vorin-
stanz einen Tarif oder einzelne Bestimmungen für nicht genehmigungsfä-
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hig und ändert die zuständige Verwertungsgesellschaft ihren Antrag nicht
entsprechend, kann die Vorinstanz diese Änderungen selbst vornehmen
(Art. 15 Abs. 1-2 der Urheberrechtsverordnung [URV, SR 231.11]).
5.3 Die Verwertungsgesellschaften können in ihren Tarifen auch zusätzli-
che Vergütungen für die Nutzung von (ausschliesslichen) Rechten vorse-
hen, deren Wahrnehmung nicht der Bundesaufsicht unterstellt ist. Die Ta-
rife unterstehen diesbezüglich aber weder dem Verwertungsmonopol der
Verwertungsgesellschaften (Art. 41 URG) noch der Genehmigung durch
die Vorinstanz (Art. 55 Abs. 1 URG) und sind für die Gerichte darum auch
nicht verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG). Vielmehr setzen sie eine entspre-
chende Rechtseinräumung durch die Berechtigten im Wahrnehmungsver-
trag mit der zuständigen Verwertungsgesellschaft im Einzelfall voraus. So
enthält der standardisierte Wahrnehmungsvertrag der Beschwerdegegne-
rin 1 zum Beispiel die Option, dass die Berechtigten die Verwertungsge-
sellschaften zur Wahrnehmung der ausschliesslichen Aufführungs- und
Senderechte an ihren Werken ermächtigen, wobei ein Widerrufs- oder In-
struktionsrecht mit Bezug auf einzelne Werke ausgeschlossen wird
(BERNHARD WITTWEILER, Vertragsrecht in der kollektiven Verwertung, in:
Magda Streuli-Youssef [Hrsg.], Urhebervertragsrecht, Zürich 2006,
S. 296 f., 300). Ein solcher Wahrnehmungsvertrag geht der dispositivge-
setzlichen Unterscheidung individuell und kollektiv zu verwertender Rech-
te vor. Er belässt den Berechtigten, selbst bei gesetzlich frei verwertbaren
Rechten, nicht die Möglichkeit, sich dafür mit Bezug auf einzelne Werke
mit befreiender Wirkung vom Nutzer direkt entschädigen zu lassen (BGE
117 II 465 E. 3 Nosferatu, Urteil des Bundesgerichts Nr. 4C.28/2002 vom
6. Mai 2002, veröffentlicht in sic! 2002, 599 E. 3.2.1 Reproduction de vi-
déocassettes; WITTWEILER, a.a.O., S. 299 f.; RETO M. HILTY, Rechtsdog-
matisches zur Übertragung von Urheberrechten und gewerblichen
Schutzrechten, insbesondere zur Frage des Gutglaubensschutzes obliga-
torisch Berechtigter, Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgüter-
recht, SMI 1992, S. 211).
5.4 Angemessen ist ein Tarif, wenn er nicht erheblich von einer Regelung
abweicht, die sich unter Wettbewerbsbedingungen ergäbe, wenn sich alle
davon Betroffenen einigen könnten (vgl. GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 493;
DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. Bern
2008, Art. 60 Rz. 1 ff.). Die Angemessenheit des Aufbaus der Bestim-
mungen ist ebenso am Verhältnis der Tarifvergütung zu den Gesamtein-
nahmen oder hilfsweise zum Aufwand (vgl. Art. 60 Abs. 1 und 2 URG) wie
an der sachlichen Begründung der Bemessungsgrundlagen zu messen,
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die praktischen Schwierigkeiten bei der Kontrolle der Werknutzung Rech-
nung tragen müssen (BGE 125 III 143 ff. E. 4a-b Kopiervergütungen).
Dabei sind allerdings auch die Interessen der Werkschaffenden, der In-
haber verwandter Schutzrechte und der Nutzer zu berücksichtigen, deren
Ausgleich die Regeln des Urheberrechts dienen (vgl. RETO M. HILTY, Ur-
heberrecht, Bern, 2011, Rz. 36 ff.). Für die Höhe der Vergütungsansprü-
che sind gegebenenfalls Pauschalisierungen und Annäherungen hinzu-
nehmen um die vergütungspflichtigen Nutzungen möglichst vollständig
erfassen und angemessen und praktikabel entschädigen zu können
(BGE 125 III 143 E. 4a Kopiervergütungen). Eine Umverteilung der Belas-
tung und selbst eine allgemeine Tariferhöhung können angemessen sein,
wenn die bisher entrichteten Entschädigungen zu tief waren, die Bemes-
sungskriterien einzelne Nutzer benachteiligten oder eine Umstellung der
Berechnung sich in anderer Weise rechtfertigt (Urteil des Bundesgerichts
2A.491/1998 vom 1. März 1999, veröffentlicht in sic! 1999 S. 267 E. 4b/aa
Tarif D mit Hinweisen). Der Entscheid über die Angemessenheit des Tarifs
ist für Zivilgerichte verbindlich, jener über seine gesetzliche Grundlage
dagegen nicht (Art. 59 Abs. 3 URG; BGE 125 III 144 E. 4a Kopiervergü-
tungen; Urteil des Bundesgerichts 2C_580/2012 vom 13. November
2012, E. 2.2 GT 3a). Im Rahmen der Angemessenheit des Tarifs sind
auch die Höhe und Bemessungsweise der Tarifvergütung zu prüfen. Art.
60 URG bezweckt, Urheber- und Nachbarberechtigte proportional am Er-
trag ihres geschützten Beitrags partizipieren zu lassen, ohne begründete
Unterschiede in der Gewichtung damit auszuschliessen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2A.491/1998 vom 1. März 1999 E. 3b/bb Tarif D, veröf-
fentlicht in sic! 1999 S. 266). Nach Art. 60 Abs. 2 URG beträgt die Vergü-
tung in der Regel höchstens zehn Prozent des Nutzungsertrags oder
˗aufwands für die Urheberrechte und höchstens drei Prozent für die ver-
wandten Schutzrechte. Sie ist so festzusetzen, dass die Berechtigten bei
einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes Entgelt erhalten (vgl.
GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 499; vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60
Rz. 18). Als Berechnungsbasis ist der aus der Nutzung des Werks, der
Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Er-
trag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand zu veran-
schlagen (Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG). Dieser entspricht aber nicht immer
dem Gesamtertrag oder ˗aufwand der Dienstleistung oder Veranstaltung,
zu der die vergütete Nutzung unter anderem zählt, sondern ist auf dessen
Basis im Verhältnis der geschützten zu ungeschützten Werken, Darbie-
tungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen sowie zu anderen Leis-
tungen, die den Gesamtertrag oder ˗aufwand mit verursacht haben, zu
ermitteln (Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG). Es kann zudem zureichende Grün-
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de geben, bestimmte Nutzungen im Tarif nach der Art und Anzahl der be-
nutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen
(Art. 60 Abs. 1 Bst. b URG) oder nach Art der Werkverwendung (Art. 60
Abs. 3 URG) stärker oder milder zu belasten (BGE 133 II 281 E. 9.6 Tarif
4d; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1769/2010 vom 3. Januar
2012 E. 3.3 Tarif A). Als Annäherung kann auch auf einen durchschnittli-
chen Bruttoertrag abgestellt werden (Urteile des Bundesgerichts 2A.248/
1997 vom 16. Februar 1998 E. 2c/aa GT Z, in sic! 1998, S. 385 ff. und
2A.253/1999 vom 17. Februar 2000, E. 3b GT Hb, in sic! 2000, S. 373 ff.;
statt vieler: BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60 Rz. 11 ff.; BREM/SALVADÉ/
WILD, a.a.O., Art. 60, Rz. 8; DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach
Schweizerischem Urheberrecht, Basel 2012, Rz. 122 f.). Einer Berech-
nungsgrundlage, die so ungeeignet erscheint, dass sich ihre Wahl ver-
nünftiger- und billigerweise gar nicht rechtfertigen lässt, ist die Genehmi-
gung zu verweigern (MEIER, a.a.O., Rz. 121).
5.5 Ungeschützte, aber gleichzeitig mit der geschützten Nutzung eines
Werks oder einer Darbietung erbrachte Leistungen sind so weit in Abzug
zu bringen, als sie den Ertrag mit beeinflusst haben ("akzessorische
Werknutzung"). Gleiches gilt für die Kombination von urheberrechtlich ge-
schützten Werken mit Darbietungen. Auch dieser Ertrag muss mit Hilfe
einer praktikablen Formel ("Ballettregel") auf die verschiedenen Beiträge
aufgeteilt werden (vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60, Rz. 17; BREM/
SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 60 Rz. 12 f.; GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 500).
Die Ballettregel entspricht der kombinierten Anwendung von Art. 60 Abs.
1 Bst b und c URG.
5.6 Die Festlegung von Bemessungsgrundlagen hat aufgrund verlässli-
cher Zahlen zu erfolgen. Aus einer früheren Einigung kann nicht abgelei-
tet werden, dass eine Bemessungsgrundlage unbestritten ist (MEIER,
a.a.O., Rz. 259). Pauschalentschädigungen können angemessen sein,
wenn sie den Nutzern komplizierte Abrechnungen ersparen, aber sind so
festzusetzen, dass sie der Realität möglichst nahe kommen (BARRE-
LET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60 Rz. 5).
6.
6.1 Die Verwertung der ausschliesslichen Rechte zur Aufführung und zur
Sendung (Art. 10 Abs. 2 Bst. c und d URG) von nichttheatralischen Wer-
ken der Musik ist der Bundesaufsicht unterstellt, wogegen ihr die Verwer-
tung theatralischer Musikwerke, zum Beispiel von Ballettmusik, Opern
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oder Musicals, welche Choreografie und Musik genau aufeinander ab-
stimmen, nicht unterstellt ist (Art. 40 Abs. 1 Bst. a URG; BARRELET/EG-
LOFF, a.a.O., Art. 40 Rz. 6; REHBINDER/VIGANÒ, a.a.O., Art. 40 Rz. 11 und
15; für Deutschland: DOROTHEE THUM, in: Wandke/Bullinger [Hrsg.], Pra-
xiskommentar zum Urheberrecht, München 2009, § 9, Rz. 10 und JAN
EHRHARDT, in: Wandke/Bullinger, a.a.O., § 19, Rz. 19). Die Verfügung des
EJPD vom 23. Februar 1972 betreffend den Geltungsbereich der der SU-
ISA erteilten Bewilligung definiert als theatralische Werke der Musik: "Alle
Werke, deren szenischer Ablauf durch Personen in bestimmten Rollen
verkörpert und von der Musik so getragen wird, dass die Werke ohne Mu-
sik in der Regel nicht aufgeführt oder gesendet werden" (BBl 1972 I 976).
Szene und Musik verkörpern nach dieser Definition ein Werk gemeinsam,
so dass aus einem theatralischen Werk übernommene und für eine ande-
re Nutzung, zum Beispiel im Zirkus, angepasste Musik als nichttheatra-
lisch gilt. Bei Zirkusmusik werden Musik und Auftritt zwar ähnlich wie bei
Ballett-, Opernmusik und Musicals miteinander kombiniert, doch bringt
Zirkusmusik die Rolle des Artisten typischerweise nicht spezifisch zum
Ausdruck, sondern begleitet dessen Darbietung in der Regel in etwas
weiterer Distanz als die Musik im Ballett, in der Oper oder im Musical.
Auch das Bundesgericht spricht der Musik beim Zirkus grundsätzlich eine
geringere Bedeutung als beim Ballett zu (Urteil des Bundesgerichts
2A.248/1997 vom 16. Februar 1998 E. 2c/aa GT Z, veröffentlicht in sic!
1998 S. 386 f.). Ausnahmefälle einer Opernarie oder Ballettnummer im
Zirkus lassen sich dabei ebenso wie zeitlich nicht mehr geschützte, alte
Musik angesichts der eher geringen und pauschal kalkulierten Vergütun-
gen des Tarifs Z nicht einzelfallweise berücksichtigen. Auch wenn die Vor-
instanz in der angefochtenen Verfügung die Frage der Unterstellung und
des zeitlichen Schutzes der im Zirkus gespielten Musik nicht vertieft ge-
prüft hat, ist sie somit ohne Unangemessenheit von einem Anteil von
90 % geschützter, nichttheatralischer Musik im Sinne von Art. 40 Abs. 1
Bst. a URG ausgegangen.
6.2 Die Beschwerdeführerin weist allerdings zurecht darauf hin, dass Auf-
führungs- und Senderechte der kollektiven Verwertung nicht unterstellt
sind, wenn sie durch den Urheber oder die Urheberin oder deren Erben
persönlich verwertet werden (Art. 40 Abs. 3 URG). Nach den Erläuterun-
gen des Bundesrats zum URG soll diese Ausnahme gewährleisten, dass
die Urheber/innen und ihre Erben nicht gezwungen sind, ausschliessliche
Rechte, die sie nach der gesetzlichen Ordnung auch individuell verwerten
können, über eine Verwertungsgesellschaft geltend zu machen, da sie
sonst einen wesentlichen Teil ihrer Herrschaft über das Werk verlören
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Seite 19
(BBl 1989 III 554, vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 40 Rz. 15). Mit die-
ser Absicht des Gesetzgebers ist die Pauschalvergütung für Urheberrech-
te auf Zirkuseinnahmen ohne Reduktionsmöglichkeit für selbst verwertete
Musik nach Art. 40 Abs. 3 URG nicht vereinbar. Der Vorinstanz ist zwar
darin zuzustimmen, dass die Beschwerdeführerin aus einem unterdurch-
schnittlichen Umfang an geschützter Musik nichts für die Höhe der auch
andere Zirkusse betreffenden Pauschalvergütung ableiten kann. Auch
wird erst im Einzelfall zu prüfen sein, inwieweit ein Wahrnehmungsvertrag
des Hauskomponisten der Beschwerdeführerin mit einer ausländischen
Verwertungsgesellschaft diesem die Möglichkeit belässt, seine Rechte in
der Schweiz nach Art. 40 Abs. 3 URG zu verwerten. Die Beschwerdefüh-
rerin und ihr Vertragskomponist könnten aber, entgegen der Ansicht der
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid, unter einem genehmigten und
für Gerichte verbindlichen Tarif (Art. 59 Abs. 3 URG), der eine pauschale
Mischvergütung für zum Teil freiwillig und zum Teil aufgrund einer gesetz-
lichen Prozessführungsbefugnis abgetretene Rechte einfordert (E. 5.1),
auch nicht mehr über allfällige selbst verwertete Eigen- und Auftragskom-
positionen individuell mit der Beschwerdegegnerin 1 verhandeln. Zirkus-
komponisten wären unter dem Tarif Z vielmehr gezwungen, die Verwer-
tung ihrer Aufführungs- und Senderechte auf die Beschwerdegegnerin 1
zu übertragen, um ihren Zirkus vor einer doppelten Vergütung der Rechte
sowohl gegenüber ihnen selbst wie gegenüber der Beschwerdegegne-
rin 1 zu bewahren. Sie würden dadurch entgegen Art. 40 Abs. 3 URG in
entsprechendem Umfang benachteiligt. Die Tarifvorlage ist deshalb um
eine Ausnahmeregelung zu ergänzen, die es Nutzern gegen entspre-
chenden Nachweis der Eigenverwertung ihrer genutzten Rechte – sofern
diese von den Berechtigten nicht zur Wahrnehmung an eine Verwer-
tungsgesellschaft abgetreten worden sind – eine pauschale oder einzel-
fallweise berechnete Reduktion der Tarifvergütung zu verlangen. Soweit
die Beschwerdegegnerin 1 sodann Bühnenkomponisten von Schweizer
Theatern Individualverträge anbietet, in welchen sie auf die kollektive
Wahrnehmung des Aufführungsrechts an selbst geschaffener und verwer-
teter Bühnenmusik zur Untermalung dramatischer Werke verzichtet ("Zu-
satzvertrag Bühnen", vgl. WITTWEILER, a.a.O., S. 297), Komponistinnen
und Komponisten von Schweizer Zirkussen entsprechende Zusatzverträ-
ge beziehungsweise Vertragsbeschränkungen aber nicht anbietet, ist ihr
Vertragsangebot darüber hinaus unter dem Aspekt der Gleichbehandlung
zu überprüfen (Art. 45 Abs. 2 URG).
6.3 Zusammenfassend ist die Beschwerde dahingehend teilweise gutzu-
heissen, dass der Tarif Z um die Möglichkeit einer angemessenen Vergü-
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Seite 20
tungsreduktion oder individuellen Verhandlungsmöglichkeit bei der Nut-
zung von selbst verwerteter Musik von Komponistinnen und Komponisten
ergänzt werden muss, die ihre ausschliesslichen Rechte nicht zur Wahr-
nehmung an die Beschwerdegegnerin 1 übertragen haben. Im Folgenden
sind die Rügen der Beschwerdeführerin an der Angemessenheit des Ta-
rifs zu prüfen.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet eine Unangemessenheit von
Ziff. 10.1 und 11.1 des strittigen Tarifs und erhebt in diesem Zusammen-
hang sinngemäss die Rügen eines unzulässigen Systemwechsels, einer
sprunghaften Erhöhung der Vergütung und einer unangemessenen Höhe
und Bemessungsweise der erhobenen Beiträge. Sie macht insbesondere
geltend, der bisher gültige GT Z 2000, der eine Vergütung pro Platz und
Vorstellung vorgesehen hatte, habe de facto, entgegen seinem Wortlaut,
auf den durchschnittlichen Lohnaufwand des Zirkusorchesters abgestellt,
weil ein Zirkus mit einem grossen Zelt auch über ein entsprechend grös-
seres Orchester verfüge. Die neue Tarifstruktur dagegen richte sich nur
nach der Preisgestaltung der Zirkuseintritte ohne die Grösse des Zelts mit
einzubeziehen. Dieser Systemwechsel sei ungerechtfertigt. Die Be-
schwerdegegnerinnen wenden ein, zwischen Zelt- und Orchestergrösse
bestehe keine Korrelation. Mit dem neuen Tarif finde darum kein System-
wechsel statt, da bereits der geltende Tarif auf die Anzahl Sitzplätze ab-
gestellt habe. Die Nutzerseite habe dieser Berechnungsart zugestimmt.
Die pauschalen Vergütungen pro Platz und Vorstellung seien nur nach
der Zeltgrösse abgestuft gewesen, während sich der neue Tarif nach nut-
zungsertrags- oder umsatzrelevanten Faktoren bemesse.
7.2 Wird ein Tarif nach Ablauf der vorgesehenen Geltungsdauer durch
einen neuen ersetzt, soll nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Zuläs-
sigkeit eines Systemwechsels bei der Bemessung der Vergütung kumula-
tiv von den drei Voraussetzungen einer sachlichen Rechtfertigung, ver-
lässlichen Berechnungsgrundlage und behutsamen Erhöhung ("Grund-
satz der Tarifkontinuität") abhängen. Aus Gesetz und Rechtsprechung
lassen sich diese Voraussetzungen allerdings nicht mit der behaupteten
Konsequenz entnehmen:
7.2.1 Eine Tarifvergütung bedarf zur Angemessenheit einer sachlichen
Rechtfertigung (Art. 60 URG). Im Vergleich mit nicht mehr in Kraft ste-
henden, früheren Tarifen beurteilt sich diese Angemessenheit aber höchs-
B-8558/2010
Seite 21
tens im Zusammenhang der ganzen Tarifvorlage im Spiegel der beteilig-
ten Interessen. Der Grund kurzer Tariflaufzeiten wird nämlich in der Regel
in der nach Ansicht einer oder beider Verhandlungsseiten ungenügend
abgeklärten oder aufgrund der technischen Entwicklung stark wandeln-
den Nutzung liegen, auf welcher die Tarifbemessung basiert. Im Folgetarif
soll in diesen Fällen neuen Erhebungen oder rasch ändernden Bedingun-
gen differenzierter als bisher Rechnung getragen werden können. Es
stünde zu dieser Begründung im Widerspruch, für jede Veränderung der
Bemessungsweise und nicht bloss für den Tarif als solchen eine sachliche
Begründung zu verlangen. Zur Genehmigung des Tarifs muss es vielmehr
genügen, wenn die Vorlage unter Berücksichtigung des bisher erhobe-
nen, greifbaren Sachverhalts und der Zumutbarkeit der Tarifanwendung
angemessen erscheint, ohne dass Änderungen der Bemessungsweise
gegenüber ehemaligen Tarifen besonders begründet werden müssen. Ei-
ne solche Anforderung lässt sich namentlich nicht aus dem von der Be-
schwerdeführerin angeführten Urteil des Bundesgerichts 2A.248/1997
vom 16. Februar 1998, veröffentlicht in sic! 1998, S. 385 ff. E. 2b GT Z,
ableiten, welches es bloss als nicht willkürlich bezeichnete, dass die Vor-
instanz die Begründung einer Tarifänderung für ungenügend hielt.
7.2.2 Eine verlässliche Feststellung der Berechnungsgrundlagen eines
Tarifs ist für die Angemessenheit der Vorlage von Bedeutung. Sie hängt
unter anderem von der Repräsentativität der erhobenen und der Erhält-
lichkeit zusätzlicher Nutzungsdaten ab. Angenäherte und geschätzte Da-
ten können jedoch, namentlich bei kürzeren Tariflaufzeiten, einem gerin-
gen Gesamtbetrag oder einer schrittweisen Annäherung an eine fundier-
tere Tarifbemessung in analoger Anwendung von Art. 49 Abs. 2 URG ge-
nügen, zumal Pauschalierungen und Abstraktionen in Tarifen unvermeid-
lich sind (BGE 125 III 146 E. 4b Fotokopierpauschale) und der Vorinstanz
dabei ein grosser Ermessensspielraum zukommt (E. 3). Der hohe Anteil
an Eigen- und Auftragskompositionen im Repertoire der Beschwerdefüh-
rerin ist ihr im Rahmen der Tarifunterstellung anzurechnen (E. 6.2) und
vermag die Erhebung des geschützten Musikanteils durch die Beschwer-
degegnerinnen darum nicht zu relativieren.
7.2.3 Auch zugunsten einer "Tarifkontinuität" oder eines Verbots erhebli-
cher Erhöhungen der Vergütung lässt sich aus der Rechtsprechung keine
Voraussetzung für die Genehmigung einer neuen Tarifvorlage ableiten.
Zwar ist es im Rahmen der Angemessenheitsprüfung, der Berücksichti-
gung aller Umstände, der involvierten Interessen und zum Zweck eines
ausgewogenen Ergebnisses vertretbar, wenn die Vorinstanz sprunghafte
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Erhöhungen in Tarifen von Fall zu Fall zu vermeiden sucht (vgl. BGE 133
II 281 E. 9.6 GT 4d, Urteil des Bundesgerichts 2A.353/2002 vom 28. Mai
2003, E. 3.2.3. Tarif A Radio (Swissperform), veröffentlicht in sic! 2003,
887, Urteil des Bundesgerichts 2A.491/1998 vom 1. März 1999, veröffent-
licht in sic! 1999, S. 267 E. 4b/aa Tarif D (Konzertgesellschaften), Urteil
des Bundesgerichts 2A.248/1997 vom 16. Februar 1998 E. 2c/aa-bb GT
Z, veröffentlicht in sic! 1998 S. 386 f., auch MEIER, a.a.O., Rz. 152 f.).
Wenn veränderte Gegebenheiten aber eine bessere Annäherung an die
Kriterien von Art. 60 Abs. 1 URG in einem neuen Tarif ermöglichen, ist
dieser Möglichkeit Rechnung zu tragen (Urteil des Bundesgerichts
2A.491/1998 vom 1. März 1999, veröffentlicht in sic! 1999, 267 E. 4b/cc
Tarif D (Konzertgesellschaften); vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_527/2007 vom 13. Mai 2008, E. 10.4 Verteilungsreglement zu Tarif W,
veröffentlicht in sic! 2008, S. 725). Auch eine erhebliche Erhöhung der
Gebühren kann dabei zulässig sein, wenn die bisherigen Vergütungen
aufgrund einer ungeeigneten Bemessungsgrundlage zu tief ausgefallen
sind (Urteil des Bundesgerichts 2A.253/1999 vom 17. Februar 2000 E. 3d
GT Hb, in sic! 2000, S. 373 ff.), wofür die Erhöhung der Abgaben sogar
ein Indiz sein kann (Urteile des Bundesgerichts 2A.253/1999 vom
17. Februar 2000 E. 3d GT Hb, in sic! 2000 S. 374; 2A.248/1997 vom
16. Februar 1998 E. 2c/bb GT Z, in sic! 1998, S. 387; MEIER, a.a.O., Rz.
152; a.M. BARRELET/EGLOFF, Art. 60 Rz. 2). Aus rechtlicher Sicht ist wenig
bedeutsam, ob ein neuer Tarifwortlaut einen Systemwechsel oder bloss
eine weniger weitgehende Verlagerung der Berechnungsparameter mit
sich bringt. Dass die Beschwerdeführerin aufgrund einer veränderten
Bemessung im strittigen Tarif bei gleichbleibenden Verhältnissen eine
nominelle Vergütungssteigerung von 66 %, innert vier Jahren erleidet,
lässt den Tarif deshalb nicht als unangemessen erscheinen.
7.2.4 Ob die unbestritten gebliebene Behauptung der Beschwerdegegne-
rinnen, mehrere Zirkusunternehmen hätten sich der Herausgabe ihrer
Umsatzzahlen widersetzt, im Lichte von Art. 51 Abs. 1 URG eine unsiche-
re Schätzung rechtfertigte, während konkrete Umsatzzahlen greifbar ge-
wesen wären, braucht hier nicht abschliessend geprüft zu werden. Benö-
tigte Auskünfte können von Werknutzern und -nutzerinnen, die Parteien in
einem hängigen Tarifgenehmigungsverfahrens sind, notfalls auch durch
die Vorinstanz erhoben werden (Art. 13 Abs. 1 und 41 Abs. 1 VwVG).
Doch haben die Beschwerdeführerin die behauptete Unangemessenheit
des Tarifs vorliegend mit ihren Eigenkompositionen und nicht mit der un-
genügenden Abklärung ihrer eigenen Umsatzzahlen begründet, weshalb
ihnen der Vorwurf der Auskunftverweigerung von den Beschwerdegegne-
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Seite 23
rinnen bloss entgegengehalten worden ist und nicht abschliessend ge-
prüft zu werden braucht.
7.3 Im GT Z 1986 wurden die Gebühren aufgrund der Summe der Musi-
kerlöhne berechnet, soweit "Aufführungen mit Musikern" abzurechnen
waren, was einem aufwandbezogenen Tarif entspricht. Im GT Z 2000
wurde ein Systemwechsel vorgenommen, wobei die Vergütung aufgrund
der Anzahl Sitzplätze, pauschal nach Zeltgrösse abgestuft, berechnet,
somit eine Zwischenform zwischen einem aufwands- und ertragsbezoge-
nen Tarif gewählt wurde. Der strittige Tarif will nun in einem weiteren
Schritt enger an den Umsatz anknüpfen, indem er auch die Preisgestal-
tung und Anzahl der Plätze berücksichtigt.
Auch wenn die Musik im Zirkus eine akzessorische Rolle spielt (E. 6.1),
erscheint die Ermittlung ihres Anteils am Nutzungsertrag (E. 5.4) durch
die Vorinstanz nicht unvernünftig und für Zirkus-, Zoo- und Tierparkvor-
stellungen approximativ zutreffend verallgemeinert. Die Vorinstanz hat
dabei nachvollziehbar begründet, weshalb der Stellenwert der Musik beim
Zirkus, namentlich während Zirkusbesuchen, die mit den abgerechneten
Ticketeinnahmen bezahlt werden, trotz ihrer Begleitwirkung wesentlich
und wirksam genug ist, um eine Anknüpfung am Nutzungsertrag ange-
messen erscheinen zu lassen. Zirkusmusik unterstreicht die Dramaturgie
der Arena effektvoll  im Höhepunkt der Zirkusnummer setzt sie in der
Regel kurz aus , weshalb eine Zirkusvorstellung ohne Musik kaum vor-
stellbar wäre. Im Gegensatz dazu könnte zum Beispiel der viel unwichti-
gere Faktor der Hintergrundmusik für den Betrieb eines Verkaufslokals,
Restaurants oder Hotels nicht vergleichbar mit den erzielten Betriebsein-
nahmen in Korrelation gebracht werden (BARRELET/EGLOFF, a.a.O.,
Art. 60 Rz. 15). Die Bemessung der Vergütung aufgrund der Eintrittsprei-
se und der im Gradin vorhandenen Plätze nach einem Basisprozentsatz
aus empirisch ermittelten Anteilen an geschützter Musik und der Auslas-
tung der Vorstellung erscheint damit vertretbar und kommt dem Zweck
von Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG näher als die bisherige Methode, die nur
die Zeltdauer und den Basisprozentsatz berücksichtigt hatte.
Wird als extremster Wert des GT Z die höchste Preisstufe im Jahre 2014
betrachtet, so ergibt sich daraus ein "Stellenwert" der Musik von 5.09 %
bis 9.18 % des Umsatzes. Wird davon der Höchstsatz von 10 % für die
Urheberrechte berechnet, ergibt dies einen Prozentsatz von 0.51 % bis
0.92 % des Eintrittspreises, womit der akzessorischen Bedeutung der Zir-
kusmusik Rechnung getragen und weder die 10 %-Regelgrenze von
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Art. 60 Abs. 2 URG noch die von der Vorinstanz gesetzte Grenze von 1 %
des Umsatzes überstiegen wird. Für die verwandten Schutzrechte wird
bei der Verwendung von handelsüblichen Ton- und Tonbildträgern für
über 75% der in der Vorstellung benutzten Musik im Jahre 2014 eine Be-
lastung von 0.13 % bis 0.24 % des Eintrittspreises erreicht, womit die ge-
setzliche 3 %-Regelgrenze bzw. die 0.3 %-Grenze ebenfalls deutlich un-
terschritten bleiben. Auch bezüglich der Höhe der maximal erhobenen
Beiträge vermag der GT Z damit nicht unangemessen zu erscheinen.
8.
Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in
der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Wei-
sungen an die Vorinstanz zurück. Grundsätzlich hat es, soweit dies mög-
lich und geboten erscheint, die Entscheidungsreife selber herbeizuführen
(HANSJÖRG SEILER, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen
Gehörs, SJZ 100 [2004], S. 381). Vorliegend ist die Beschwerde aber in-
soweit gutzuheissen, als die Genehmigung des GT Z 2011 eine Anpas-
sung der Tarifvorlage voraussetzt, um eine angemessene Vergütungsre-
duktion oder individuelle Verhandlungsmöglichkeit bei der Nutzung selbst
verwerteter Musik von Komponistinnen und Komponisten zu ergänzen,
die ihre ausschliesslichen Rechte nicht an die Beschwerdegegnerin 1
übertragen haben (E. 6.2), wofür Ziff. 1 des Genehmigungsbeschlusses
vom 2. November 2010 aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid
an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Soweit weitergehend ist die Be-
schwerde abzuweisen.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin
ungefähr zu einem Viertel und werden die Beschwerdegegnerinnen zu
einem Viertel kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskos-
ten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Gerichts-
gebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63
Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Der
Streitwert bestimmt sich bei Beschwerden gegen Endentscheide nach
den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben waren (Art. 63
Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes
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[BGG, SR 173.110]; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7467/2006
vom 23. Juli 2007 E. 21 Verteilung unter dem GT W; B-3113/2008 vom
23. Juli 2008 E. 3 GT 3c; MICHAEL BEUSCH in Auer/Müller/Schindler,
a.a.O., Art. 63 Rz. 32). Die Beschwerdegegnerinnen bezeichnen den
Streitwert mit Fr. 129'000 für die Jahre 2011 bis 2014, während die Be-
schwerdeführerin für die gleiche Periode die Differenz zum bisherigen GT
Z mit Fr. 38'000 bis 55'000 beziffert. Diese Differenz ergibt sich daraus,
dass die Beschwerdegegnerinnen auf das gesamte Vertragsvolumen ab-
stellen, die Beschwerdeführerin jedoch nur den auf sie entfallenden An-
teil. Nachdem die gesamten finanziellen Auswirkungen der Streitsache
(BEUSCH, a.a.O., Art. 63 Rz. 32) zu beurteilen sind, rechtfertigt es sich,
auf das Vermögensinteresse der Beschwerdegegnerinnen abzustellen
und den Streitwert auf Fr. 130'000.– festzulegen. Angesichts der komple-
xen Fragestellungen sowie Umfang und Schwierigkeit der Streitsache
wird die Gerichtsgebühr gemäss Art. 4 VGKE auf Fr. 6'500. festgesetzt.
Der Beschwerdeführerin sind somit drei Viertel der Verfahrenskosten, al-
so Fr. 4'875.–, und den Beschwerdegegnerinnen ein Viertel, also
Fr. 1'625.–, aufzuerlegen.
9.2 Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in Höhe
von Fr. 6'500.– ist ihr unter Abzug der anteiligen Verfahrenskosten von
Fr. 4'875.– im Umfang von Fr. 1'625.– zu Lasten der Gerichtskasse zu-
rückzuerstatten.
9.3 Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7
Abs. 3 VGKE). Die nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerinnen
haben keine Auslagen geltend gemacht und damit keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 8 VGKE). Demzufolge haben die Beschwerde-
gegnerinnen der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin eine Partei-
entschädigung für die aus dem Verfahren erwachsenen, notwendigen
Kosten zu erstatten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Be-
schwerdeführerin hat ihre Kosten mit Kostennoten vom 12. September
2011 (Fr. 25'813.10 inklusive Mehrwertsteuer) und 3. Februar 2012
(Fr. 2'385.70 inklusive Mehrwertsteuer) geltend gemacht, insgesamt
Fr. 28'198.80. Davon können Fr. 21'700.– geltend gemacht werden, wel-
che zu einem Viertel und im Umfang von Fr. 5'425.– von den Beschwer-
degegnerinnen zu entschädigen sind.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Ziff. 1 des Beschlusses vom 2. November 2010 betreffend den Gemein-
samen Tarif Z (GT Z) wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwä-
gungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen.
3.
Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 6'500.– werden zu Fr. 4'875.– der
Beschwerdeführerin und zu Fr. 1'625.– je hälftig unter solidarischer Haft-
barkeit den Beschwerdegegnerinnen auferlegt. Der von der Beschwerde-
führerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 6'500.– wird mit ihrem Anteil
an den Verfahrenskosten verrechnet und die Differenz von Fr. 1'625.– an
sie zurückerstattet.
4.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 5'425.–
(inkl. MWSt) zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde, Rückerstattungsformular)
– die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde, Einzahlungsscheine)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. GT Z; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann Beat Lenel

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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie die Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 19. Februar 2013