B-8569/2007 - Abteilung II - Arbeitslosenversicherung - Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung

Abtei lung II
B-8569/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 4 . J u n i 2 0 0 8
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Philippe Weissenberger,
Frank Seethaler;
Gerichtsschreiber Jürg Studer.
A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO)
Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung,
Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-8569/2007
Sachverhalt:
A.
Die A._______, (Beschwerdeführerin), eine am 15. Oktober 1958 im
Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Aktiengesellschaft,
ist spezialisiert in der technischen Beratung und dem Vertrieb von Ar-
maturen, Rohrleitungen und Industrie-Spezialitäten.
Für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis 31. März 2006 richtete die Ar-
beitslosenkasse des Kantons Zürich der Beschwerdeführerin eine
Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 26'797.15 aus.
Am 13. August 2007 liess die Vorinstanz die Rechtmässigkeit der Kurz-
arbeitsentschädigung durch die PricewaterhouseCoopers AG überprü-
fen. Mit Verfügung der Vorinstanz vom 16. Oktober 2007 wurde die
Rückzahlung von Fr. 26'797.15 angeordnet, mit der Begründung, die
geltend gemachten Arbeitsausfälle seien wegen der fehlenden betrieb-
lichen Zeitkontrollen nicht überprüfbar.
Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin am 8. November 2007 Ein-
sprache, welche durch die Vorinstanz mit Entscheid vom 22. November
2007 abgewiesen wurde.
B.
Gegen diesen Entscheid erhebt die Beschwerdeführerin am 18. De-
zember 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem
sinngemässen Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben
und es sei von jeglicher Rückforderung abzusehen. Sie rügt, die der
Vorinstanz nachträglich eingereichten Rapporte zum Arbeitszeitnach-
weis seien von dieser nicht akzeptiert worden.
C.
Mit Vernehmlassung vom 21. Januar 2008 beantragt die Vorinstanz die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und nimmt detailliert Stel-
lung zu den Vorwürfen der Beschwerdeführerin.
D.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen wird, soweit sie rechtser-
heblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Seite 2
B-8569/2007
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition zu prüfen (vgl. BGVE 2007/6 E. 1 S. 45)
1.1
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in
Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Beim angefochtenen Ein-
spracheentscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG. Zulässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von Vor-
instanzen, zu denen gestützt auf Art. 33 Bst. d VGG auch das SECO
zählt. Nach Art. 101 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi-
gung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0) sind Verfü-
gungen des SECO beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar. Das
Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Behandlung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig.
1.2
Durch den angefochtenen Entscheid ist die Beschwerdeführerin be-
sonders berührt, und sie hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Bst. b und c VwVG, vgl. auch Art. 59
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Die dagegen erho-
bene Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG, vgl. auch Art. 60 Abs. 1 ATSG).
1.3
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und damit zu prüfen ist im
Folgenden, ob die Vorinstanz zu Recht die Kurzarbeitsentschädigung
von Fr. 26'797.15 für die Zeit vom 1. April 2005 bis 31. März 2006 von
der Beschwerdeführerin zurückgefordert hat.
Seite 3
B-8569/2007
2.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht gemäss Art. 31 Abs. 1
AVIG für Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren
Arbeit ganz eingestellt ist, wenn sie für die Versicherung beitragspflich-
tig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch
nicht erreicht haben (Bst. a), wenn der Arbeitsausfall anrechenbar ist
(Bst. b), wenn das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Bst. c) und
wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet
werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden
können (Bst. d). Gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG haben Arbeitneh-
mer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit
nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeits-
entschädigung. Art. 46b der Verordnung vom 31. August 1983 über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi-
gung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02) präzi-
siert dazu, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls
eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt und dass der Arbeit-
geber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren
aufzubewahren hat.
2.2
Die Vorinstanz hat die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsaus-
falls verneint und gestützt auf Art. 83a Abs. 3 und Art. 95 AVIG, Art.
111 AVIV sowie Art. 25 ATSG verfügt, die ausbezahlten Beträge seien
innert 30 Tagen an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurück-
zuerstatten. Sie begründet ihren Entscheid damit, dass die Beschwer-
deführerin zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die PricewaterhouseCoo-
pers AG keine der im Rahmen von Art. 46b Abs. 1 AVIV erforderlichen
Arbeitszeitkontrolle vorweisen konnte. Die im Einspracheverfahren
nachgereichten Rapporte könnten nicht berücksichtigt werden und sei-
en, aufgrund durchgehend gleicher Zeiten, nicht authentisch. Sodann
würden sie mangels Erfassung der Mittagszeiten den Anforderungen
einer Arbeitszeitkontrolle nicht genügen.
In der dagegen erhobenen Beschwerde wird die Rückforderung der
Leistung bestritten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, anlässlich
der Revision durch die PricewaterhouseCoopers AG habe sie darauf
hingewiesen, entsprechende Stundenrapporte zu besitzen, diese je-
doch nicht gefunden. Es sei nicht verständlich, dass die nachgereich-
ten Rapporte nicht akzeptiert würden, zumal das Ausfüllen der Formu-
lare für die Arbeitslosenkasse ohne Rapporte nicht möglich gewesen
Seite 4
B-8569/2007
wäre.
Streitig ist demnach, ob die im Einspracheverfahren vor der Vorinstanz
nachgereichten Stundenrapporte anerkennt werden können und falls
ja, ob sie den Anforderungen einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle im
Sinne von Art. 46b Abs. 1 AVIV genügen.
2.3
Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Er-
fordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nur mit einer täglich
fortlaufend geführten Arbeitszeitkontrolle über die effektiv geleisteten
Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Ge-
nüge getan. Fehlen geeignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis,
können diese weder durch die nachträgliche Befragung der betroffe-
nen Arbeitnehmer noch andere Personen ersetzt werden (Urteil des
Bundesgerichts C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1B, C 260/00 vom 22.
August 2001 E. 2). Das Gesagte gilt auch für nachträglich eingereichte
Dokumente, da das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass ein
Fachmann aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversiche-
rung sich anlässlich der Kontrolle ein einigermassen klares Bild über
den Arbeitsausfall machen kann. Bei nachträglich eingereichten Rap-
porten obliegt die Beweislast – dass die Stundenrapporte täglich fort-
laufend erstellt wurden – der Beschwerdeführerin. Diesen Beweis hat
sie nicht erbracht, weshalb sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tra-
gen hat (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV, Urteil des Bun-
desgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E.3.2).
Des Weiteren hat der Vertreter der Beschwerdeführerin gemäss Be-
richt der PricewaterhouseCoopers AG vom 13. August 2007 die Frage
nach einer Arbeitszeitkontrolle und das Bestehen von Aufzeichnungen
anlässlich der Arbeitgeberkontrolle zuerst verneint und seine Meinung
erst nach Bekanntwerden möglicher Sanktionen geändert. Im dazuge-
hörigen Schreiben vom 13. August 2007 nahm der Vertreter der Be-
schwerdeführerin zudem unterschriftlich zur Kenntnis, dass nachträg-
lich eingereichte Unterlagen eine, im Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrol-
le, fehlende betriebliche Arbeitszeitkontrolle nicht ersetzen können.
Seite 5
B-8569/2007
Somit ist festzuhalten, dass nachträglich eingereichte Stundenrapporte
grundsätzlich keinen Ersatz für fehlende Unterlagen anlässlich der Ar-
beitgeberkontrolle darstellen können und die Beschwerdeführerin den
Beweis der Authentizität der nachgereichten Unterlagen nicht erbrach-
te.
Damit ist nicht weiter zu prüfen, ob die ins Recht gelegten Stundenrap-
porte den Anforderungen von Art. 46b Abs. 1 AVIV entsprechen. Anzu-
merken bleibt freilich, dass sich angesichts der Rapporte mit durchge-
hend gleichen Zeiten und ohne Berücksichtigung der Mittagspausen
erhebliche Zweifel ergeben, ob diese einer entsprechenden Prüfung
standhalten würden. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, in
welcher Fallkonstellation sich Firmen mit eingeführter Kurzarbeit meis-
tens befinden. Die Arbeitsreserven sind reduziert und es wird nur noch
teilzeitlich gearbeitet. Oftmals werden einzelne Mitarbeiter oder die ge-
samte Belegschaft für ganze Arbeitstage vom Erscheinen am Arbeits-
platz befreit. Umgekehrt ist aber auch zu beachten, dass sich der an
den übrigen Tagen zu bewältigende Arbeitsanfall kaum exakt in den
üblicherweise vorgegebenen Tagesarbeitsstunden erledigen lässt. In
diesem Zusammenhang ist es namentlich denkbar, dass gewisse
Restarbeiten an einzelnen Tagen über diese ordentlichen Tagesar-
beitszeiten hinaus zum Abschluss gebracht werden, damit die Arbeit
nicht doch am Folgetag für wenige Stunden wieder aufgenommen wer-
den muss.
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verfügung der Vorinstanz vom
22. November 2007 korrekt ist. Die Beschwerde ist daher als
unbegründet abzuweisen.
4.
Das Verfahren vor einer Bundesbehörde richtet sich nach dem VwVG,
ausser wenn sie über sozialversicherungsrechtliche Leistungen, For-
derungen und Anordnungen entscheidet (Art. 55 Abs. 2 ATSG). In Be-
zug auf die Kostenpflicht des Verfahrens enthält das AVIG keine Be-
stimmung, während das ATSG lediglich die Kostenfreiheit des Verfah-
rens vor dem kantonalen Versicherungsgericht vorsieht; Art. 61 Bst. a
ATSG ist für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht
anwendbar. Art. 55 Abs. 1 ATSG verweist für diesen Fall auf das VwVG
zurück. Die gestützt auf das VwVG erlassene Verordnung vom
10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwal-
Seite 6
B-8569/2007
tungsverfahren (VKE, SR 172.041.0) sah in Art. 4b vor, dass in Strei-
tigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der
Sozialversicherungen der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten
auferlegt werden dürfen, es sei denn, es handle sich um mutwillige
oder leichtfertige Beschwerden. Die Rückforderung einer Kurzarbeits-
entschädigung ist als Verweigerung von Leistungen der Sozialversi-
cherung zu qualifizieren und fiel als solche grundsätzlich unter Art. 4b
der Kostenverordnung (Urteil des Bundesgerichts C 114/05 vom
26. Oktober 2005 E. 5). Diese Bestimmung ist formell per Ende April
2007 aufgehoben worden (Änderung vom 21. Februar 2007, in Kraft
seit 1. Mai 2007, AS 2007 1075).
Nach Art. 63 VwVG i. V. m. Art. 37 VGG sind die Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich kostenpflichtig. Für die Be-
messung der Gebühren im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt ist das VGG massgeblich (vgl. Art. 63 Abs. 5 Satz zwei VwVG),
wobei die Gerichtsgebühren in einem Reglement geregelt werden
(Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG). Das Reglement vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt (VGKE, SR 173.320.2) sieht keine Kostenfreiheit analog der Re-
gelung von Art. 4b VKE vor. Somit sind die Beschwerdeverfahren be-
treffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vor dem
Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig, selbst wenn es sich um
Streitigkeiten betreffend die Bewilligung oder Verweigerung von Leis-
tungen der Sozialversicherungen handelt.
In Anwendung von Art. 2 Abs. 2 VGKE werden die Verfahrenskosten
auf Fr. 1'000.- festgesetzt und mit dem am 16. Januar 2008 geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Parteient-
schädigung ist ihr nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit
dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1000.- verrechnet.
Seite 7
B-8569/2007
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2007-11-15/254; Gerichtsurkunde)
und mitgeteilt
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (A-Post, zur Kenntnis)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Jürg Studer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 27. Juni 2008
Seite 8