Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Cour II
B8639/2010
A r r ê t d u 2 s e p t emb r e 2 0 1 1
Composition Claude Morvant (président du collège),
Ronald Flury, Eva Schneeberger, juges,
Muriel Tissot, greffière.
Parties X._______,
représenté par Maître Antje Beck Mansour, avocate,
recourant,
contre
Commission des professions médicales MEBEKO,
Office fédéral de la santé publique OFSP
Schwarzenburgstrasse 161, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Examen fédéral de première année d'études pour médecins
et médecins dentistes compétence de la MEBEKO /
consultation des examens.
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Faits :
A.
A.a Par procèsverbal du 13 septembre 2010, la présidente de la
Commission d'examen des examens fédéraux de médecine de la Faculté
de médecine de l'Université de Genève (ciaprès : la présidente de la
Commission d'examen) a informé X._______ (ciaprès : le recourant) de
son échec au module B des examens de première année d'études pour
médecins et médecins dentistes subi lors de la session d'août 2010. Dès
lors que celuici avait déjà échoué audit module lors de la session de juin
2010, il a été exclu définitivement des examens fédéraux pour les
professions médicales.
A.b Par courriers du 28 septembre 2010, le recourant a requis la
conseillère aux études du Centre Médical Universitaire de Genève, ainsi
que la présidente de la Commission d'examen, de lui communiquer ses
copies d'examens des sessions de juin et août 2010.
A.c Par correspondances respectives des 4 et 5 octobre 2010, les
prénommées ont informé le recourant que la consultation de la copie
individuelle d'examen n'était possible que moyennant recours auprès de
la Commission des professions médicales MEBEKO (ciaprès : l'autorité
inférieure).
A.d Par écritures du 13 octobre 2010, le recourant a recouru contre le
procèsverbal d'examen de première année d'études du 13 septembre
2010 devant l'autorité inférieure en concluant, principalement, à ce qu'il
soit constaté que l'autorité inférieure n'a pas compétence en qualité
d'autorité de recours contre les procèsverbaux d'examens de première
année de médecine notifiés en juin 2010 et le 13 septembre 2010 au
recourant, partant, renvoyer la cause à la Faculté de médecine de
l'Université de Genève pour instruction de la procédure d'opposition. Il
conclut subsidiairement, notamment, à ce qu'il soit autorisé à consulter
les pièces écrites du module B de l'examen de première année d'études
et tout autre document ayant fondé la décision attaquée en lui délivrant
photocopies desdits documents et à ce que la décision attaquée soit
annulée.
A.e Par mémoire du même jour, le recourant a également formé
opposition contre cette décision auprès du Doyen de la Faculté de
médecine de l'Université de Genève en concluant préalablement à la
suspension de l'instruction de l'opposition jusqu'à droit connu sur le
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recours interjeté devant l'autorité inférieure, conclusion à laquelle a fait
droit le Doyen par courrier du 29 octobre 2010.
A.f Par décision incidente du 22 octobre 2010, l'autorité inférieure a invité
le recourant à s'acquitter d'une avance sur les frais de procédure
présumés.
B.
Par décision incidente du 16 novembre 2010, l'autorité inférieure a
autorisé le recourant à consulter les pièces de l'épreuve écrite du module
B de l'examen fédéral de première année d'études pour médecins et
médecins dentistes subie lors de la session d'août 2010. Elle en a
également fixé les modalités, soit notamment la durée de consultation
des épreuves, à savoir 2h30, et la liste des pièces écrites qui lui seront
remises à cette occasion. Elle mentionne également que les pièces des
épreuves sont présentées au recourant pour être consultées, qu'elles ne
lui sont pas remises. Elle indique qu'il n'est pas permis d'en faire des
photocopies, qu'il n'est pas permis de recopier entièrement les questions.
Il est en revanche permis au recourant de prendre des notes manuscrites
pour un éventuel mémoire complémentaire. Enfin, elle accorde au
recourant un délai de 20 jours après clôture de la consultation pour
déposer un éventuel mémoire complémentaire.
C.
Par mémoire du 16 décembre 2010, mis à la poste le même jour, le
recourant a déposé un recours contre dite décision incidente auprès du
Tribunal administratif fédéral, accompagné d'une demande d'assistance
judiciaire et portant pour conclusions :
Préalablement :
Constater que l'instruction du recours, respectivement de l'opposition déposée
devant la MEBEKO, respectivement la Faculté de médecine de l'Université de
Genève est suspendue.
Constater que la Commission MEBEKO n'a pas compétence en qualité d'autorité
de recours en matière d'examen de première année de médecine sur procès
verbaux d'examens notifiés en juin 2010 et le 13 septembre 2010 à X._______.
Ceci fait :
Annuler la décision rendue le 16, notifiée le 17 novembre 2010 par la
Commission MEBEKO.
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Constater que X._______ a accès aux documents des sessions de juin 2010 et
août 2010 relatives à l'examen du module B pour médecins et médecins
dentistes.
Autoriser X._______ à consulter les pièces écrites du module B de l'examen de
première année d'études de médecine et tous autres documents ayant fondé la
décision attaquée par recours et opposition adressés le 13 octobre 2010 à la
Commission MEBEKO et à l'Université de Genève en l'autorisant, notamment, à
lever copie desdits documents des sessions de juin 2010 et août 2010.
Renvoyer la cause à la Faculté de médecine de l'Université de Genève pour
instruction de la procédure d'opposition.
Condamner la Commission MEBEKO à payer à X._______ un montant de
CHF 8'506.10 au titre de frais de justice exposés.
Débouter la MEBEKO de toutes autres conclusions avec suite de dépens.
En tout état :
Autoriser le recourant à compléter son recours.
Allouer au recourant une indemnité équitable au titre de dépens.
A l'appui de ses conclusions, le recourant fait tout d'abord valoir qu'il n'y a
pas de base légale fondant la compétence l'autorité inférieure pour
connaître des recours dirigés contre les procèsverbaux d'examens de
médecine, en l'espèce de première année. Il soutient que lesdits procès
verbaux doivent être contestés dans le cadre d'une procédure
d'opposition devant la Faculté de médecine de l'Université de Genève. Il
poursuit en invoquant que l'obligation faite par l'autorité inférieure de
déposer préalablement un recours formel pour pouvoir consulter ses
examens, et partant moyennant paiement, viole son droit d'être entendu.
Cela étant, le recourant requiert de pouvoir également consulter
l'intégralité des documents relatifs aux examens du module B qu'il a
passés au cours de la session du mois de juin 2010.
D.
Le 22 décembre 2010, le Tribunal administratif fédéral a fait droit à la
première conclusion préalable du recourant en constatant que le recours
avait effet suspensif.
E.
Invitée à se prononcer sur le recours, en particulier sur sa compétence,
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l'autorité inférieure en a proposé le rejet dans ses observations
responsives du 25 janvier 2011. Elle expose qu'avec le nouveau droit,
dès l'année universitaire 2010/2011, les examens portant sur la première
à la sixième année d'études de médecine – à l'exclusion de l'examen
fédéral intervenant en fin de cursus universitaire – sont sous supervision
cantonale et les recours contre les résultats de ces examens seront à
former devant les instances cantonales. En revanche, elle relève que le
recourant, qui a passé l'examen litigieux en août 2010, tombe encore
sous l'ancien régime, de sorte qu'elle est compétente pour connaître de
son recours, attendu qu'elle a repris, au 1er septembre 2007, les tâches
du Comité directeur, anciennement autorité de recours pour lesdits
examens.
F.
Par décision incidente du 10 février 2011, le Tribunal administratif fédéral
a rejeté la demande d'assistance judiciaire formée par le recourant et
invité celuici à s'acquitter d'une avance de frais de Fr. 500..
G.
Par courrier du 10 février 2011, le recourant a fait valoir des faits
nouveaux, exposant que Y._______, également inscrit en première
année d'études à la Faculté de médecine de l'Université de Genève pour
l'année académique 2010/2011 et qui a échoué à son examen de module
A passé le 21 janvier 2011, a pu consulter son examen durant 2h le 4
février 2011 après s'être inscrit à cet effet en ligne le 31 janvier 2011 et,
partant, sans qu'aucun recours n'ait été nécessaire et sans verser aucun
émolument. Il note ainsi que, suite aux recours et opposition du 13
octobre 2010 qu'il a formés, les modalités de consultation des examens
semblent aujourd'hui être conformes au droit d'être entendu des étudiants
en médecine de la volée 2010/2011.
H.
Invitée à se déterminer sur ces faits nouveaux, l'autorité inférieure a
répondu le 8 mars 2011. Elle expose que les procèsverbaux de juin 2010
et du 13 septembre 2010 portent tous deux sur des examens qui se sont
déroulés selon l'ancien droit et que, fondé sur celuici, le Comité directeur
a émis des directives sur la consultation des pièces des épreuves écrites,
lesquelles prévoyaient qu'un recours devait être formellement déposé et
l'avance de frais versée pour pouvoir consulter le dossier d'examen.
Lorsqu'elle a repris les tâches du Comité directeur, l'autorité inférieure a
continué d'appliquer ces directives. Elle rappelle qu'en revanche, avec le
nouveau droit, les examens en cours de cursus de médecine relèvent,
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depuis la rentrée 2010/2011, des universités seules, lesquelles
appliquent leurs propres règles aux modalités des examens et aux
recours, raison pour laquelle cellesci peuvent avoir été assouplies.
I.
Invité à répliquer, le recourant a répondu le 2 mai 2011. Il fait valoir en
substance que l'autorité inférieure n'est pas compétente pour édicter des
normes soumettant la consultation des pièces d'examen à l'exigence du
dépôt d'un recours formel, supprimant ainsi, par voie de directive
administrative, le droit d'être entendu. Il indique également que l'art. 3 de
l'ancienne ordonnance réglant les modalités du procédé des examens
fédéraux des professions médicales prévoyait que les candidats
pouvaient consulter les pièces des examens s'ils avaient pour le faire un
intérêt justifié et prouvé, relevant que tel est à l'évidence le cas en cas
d'échec à un examen pour juger de l'opportunité d'un recours. Il ajoute
que dite disposition manque dans tous les cas de densité normative pour
refuser la consultation de sa copie d'examen à l'étudiant ayant échoué,
compte tenu de la gravité de l'atteinte portée à la liberté économique. Il
relève encore que cette question a une importance de principe dès lors
que son objet est un contrôle de la constitutionnalité et de la légalité de la
restriction, voire de la suppression, du droit d'être entendu, acte de
l'administration pouvant se reproduire s'il ne devait pas être sanctionné.
Aussi, il indique que la "décision" de la présidente de la Commission
d'examen de soumettre la consultation de ses pièces d'examen à
l'exigence d'un recours formel est nulle. Par conséquent, il considère qu'il
doit être admis à consulter les épreuves du module B des deux sessions
d'examens, soit juin et août 2010 et, partant, conclut à ce que le délai de
recours contre les deux procèsverbaux de juin 2010 et du 13 septembre
2010 lui soit restitué avec effet au jour de la consultation des examens du
module B.
J.
Invitée à dupliquer, l'autorité inférieure a répondu le 8 juin 2011. Elle
invoque que la condition de former préalablement recours pour consulter
ses épreuves répond au besoin de garder secrètes les questions
d'examen. Elle expose en effet qu'afin de conserver au fil du temps un
examen de valeur et de difficulté égales, des questions d'ancrage,
reprises des examens précédents, sont utilisées. Aussi, elle considère
que le fait pour un étudiant d'avoir échoué à son examen ne saurait
constituer un motif suffisant à la consultation des pièces d'examen,
compte tenu de l'intérêt public majeur à préserver une haute qualité des
examens de médecine. Ainsi, le fait de faire dépendre la consultation des
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pièces au dépôt préalable d'un recours permet selon elle de concilier au
mieux la garantie de la qualité des examens et le respect du droit d'être
entendu.
K.
Par courrier du 27 juin 2011, le recourant a encore formulé des
observations à la duplique. Il relève que le fait de faire passer aux
candidats, année après année, des examens identiques, justifiant ainsi
de garder secrètes les questions d'examen, est contraire à l'intérêt public
qui exigerait que les examens soient adaptés aux évolutions de la
science médicale. Il invoque également l'inégalité de traitement entre les
étudiants de la volée 2009/2010 et ceux de la volée 2010/2011, lesquels
ont un accès aux examens pour consultation largement facilité.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère
nécessaire.
Droit :
1.
1.1. Dans son mémoire de recours, le recourant conclut à ce qu'il soit
autorisé à consulter les pièces écrites du module B de l'examen de
première année d'études pour médecins et médecins dentistes subi en
juin 2010, dont les résultats lui ont été communiqués par procèsverbal
daté de juin 2010 et contre lequel il n'a pas recouru. Or, attendu que
l'objet de la procédure de recours porte sur les examens passés en août
2010, dite conclusion constitue une demande nouvelle, laquelle ne
ressort pas de la compétence du Tribunal de céans, de sorte qu'elle doit
être déclarée irrecevable. Dans sa réplique, le recourant conclut en outre
à ce que lui soit restitué le délai de recours contre le procèsverbal daté
de juin 2010. Or, il sied de relever que l'autorité compétente pour
connaître d'une demande de restitution de délai est celle auprès de qui
l'acte omis aurait dû être accompli (cf. BERNARD MAITRE/VANESSA
THALMANN in : Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger,
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
VwVG, Zurich/Bâle/Genève 2009, No 14 ad art. 24). Le Tribunal de céans
n'est donc pas non plus compétent pour connaître de dite demande,
laquelle est également irrecevable. Ces deux demandes sont dès lors
transmises à l'autorité compétente (cf. Infra consid. 4) en application de
l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021).
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1.2. Pour le reste, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour
statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]).
L'acte attaqué s'inscrit dans le cadre de la procédure de recours
pendante devant l'autorité inférieure contre le procèsverbal d'examen de
première année d'études pour médecins et médecins dentistes du 13
septembre 2010. Il porte sur la seule question de l'ampleur et des
modalités de la consultation des pièces écrites du module B dudit
examen et ne tranche aucune question matérielle, relevant du fond du
litige. Pris en cours de procédure et ne mettant pas fin à l'instance, cet
acte doit être qualifié de décision incidente au sens des art. 5 al. 2 et 45
ss PA (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] A4353/2010 du 28
septembre 2010 consid. 1.2).
2.
A teneur de l'art. 45 al. 1 PA, applicable à la procédure de recours devant
le Tribunal administratif fédéral en vertu de l'art. 37 LTAF, les décisions
incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence
ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. Les
autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un
recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (art. 46 al. 1 let. a
PA) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une
décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et
coûteuse (art. 46 al. 1 let. b PA). Cette restriction à l'examen des
décisions incidentes a pour but d'éviter que l'instance de recours ait à
examiner une décision incidente alors qu'une décision favorable sur le
fond éliminerait tout préjudice (cf. ATF 116 Ib 344 consid. 1c/JdT 1993 I
124).
2.1. Le recourant requiert l'annulation de la décision incriminée au motif
que l'autorité inférieure n'est pas compétente pour connaître du recours
dirigé contre son procèsverbal d'examen de première année d'études
pour médecins et médecins dentistes du 13 septembre 2010. Aussi, il
convient d'examiner s'il peut être entré en matière sur ce grief en
application de l'art. 45 PA.
L'art. 45 al. 1 PA, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2007,
est similaire à l'art. 92 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
(LTF, RS 173.110). Comme le précise le texte légal, la décision doit
porter sur la compétence, ce qui signifie que l'autorité tranche la question
de sa compétence pour statuer. Il ne suffirait pas qu'elle se prononce sur
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une autre question et que l'on puisse en déduire, implicitement, qu'elle
admet sa compétence. Il faut que la question de la compétence soit
effectivement et définitivement tranchée dans la décision (cf. BERNARD
CORBOZ in : Bernard Corboz, Alain Wurzburger, Pierre Ferrari, Jean
Maurice Frésard, Florence Aubry Girardin, Commentaire de la LTF,
Berne 2009, No 9 ad art. 92 ; message du 28 février 2001 concernant la
révision totale de l’organisation judiciaire fédérale [FF 2001 4000, spéc.
4131]). Or, en l'espèce, la décision dont est recours porte sur la seule
consultation des pièces de l'épreuve écrite du module B de l'examen
fédéral de première année d'études pour médecins et médecins
dentistes. Elle ne se prononce aucunement sur la question de la
compétence de l'autorité inférieure pour connaître du recours pendant
devant elle. Partant, il y a lieu de retenir que le recours n'est pas
recevable sous l'angle de l'art. 45 PA.
2.2. Il reste donc à examiner si la décision querellée peut faire l'objet d'un
recours immédiat au regard de l'art. 46 PA. En l'occurrence, il est patent
qu'une admission du recours ne conduirait pas immédiatement à une
décision finale telle que visée par l'art. 46 al. 1 let. b PA. Il convient dès
lors de déterminer si la décision attaquée est susceptible de causer au
recourant un préjudice irréparable au sens de l'art. 46 al. 1 let. a PA. Dite
norme ne définit pas la notion de préjudice irréparable. Selon la
jurisprudence, le préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente
attaquée ellemême et son caractère irréparable tient généralement au
désavantage que subirait le recourant s'il devait attendre la décision finale
pour entreprendre la décision incidente (cf. arrêt du TAF B4935/2009 du
31 août 2009 consid. 1.4). L'art. 46 PA n'exige pas un dommage de
nature juridique. Il suffit d'un préjudice de fait, même purement
économique, pour autant que celuici ne se résume pas à prévenir une
prolongation ou une augmentation des coûts de la procédure. Point n'est
besoin d'ailleurs que le dommage allégué soit à proprement parler
''irréparable'' ; il suffit qu'il soit d'un certain poids. Autrement dit, il faut que
le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision
incidente soit immédiatement annulée ou modifiée, sans attendre le
recours ouvert contre la décision finale. Il appartient au recourant
d'alléguer et d'établir les raisons pour lesquelles la décision attaquée lui
cause – ou menace de lui causer – un dommage au sens de ce qui
précède, à moins que celuici ne fasse d'emblée aucun doute (cf. arrêts
du TAF A5107/2009 du 13 avril 2010 consid. 3 et B2390/2008 du 6
novembre 2008 consid. 2.1.2).
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2.2.1. En l'espèce, le recourant fait grief à l'autorité inférieure de
soumettre la consultation des pièces d'examen au dépôt préalable d'un
recours et, partant, moyennant paiement d'une avance de frais. Il
considère que pareille exigence viole en particulier son droit d'être
entendu et le principe de la légalité, dès lors que celleci ne reposerait sur
aucune base légale formelle. Il invoque également que la condition de
devoir former recours pour pouvoir consulter ses examens, pour ensuite
juger de l'opportunité de faire recours, l'a exposé à un dommage
correspondant aux frais de justice et honoraires. Force est dès lors de
constater que le recourant n'expose pas en quoi la décision attaquée lui
cause ou menace de lui causer un préjudice irréparable. On peut
d'ailleurs se demander si les griefs formulés par le recourant sont
réellement dirigés contre la décision dont est recours. Néanmoins, on
peut déduire de ses conclusions que le préjudice subi par le recourant
consiste dans le fait que la décision attaquée lui interdit de lever copies
des documents dont la consultation lui a été autorisée.
2.2.2. Le Tribunal administratif fédéral a déjà eu l'occasion, dans un arrêt
du 16 janvier 2008 (B7904/2007), de se prononcer sur la recevabilité
d'un recours dirigé contre une décision incidente statuant sur la
consultation des pièces dans le cadre d'une procédure de recours
ouverte contre les résultats d'un examen de médecine. Il a ainsi retenu, à
l'instar de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral et le Tribunal
administratif fédéral en matière de consultation des pièces d'examen –
autres que les examens de médecine –, que de telles décisions n'étaient
pas séparément attaquables (cf. arrêts du Tribunal fédéral [TF]
2A.215/2005 du 1er septembre 2005 consid. 1.3 et 2A.691/2004 du 17
mai 2005 consid. 1.2.2 ; arrêt du TAF B1907/2007 du 14 mai 2007). Il a
en particulier relevé que le Tribunal administratif fédéral disposait d'un
plein pouvoir d'examen pour connaître des griefs en matière de
consultation des pièces. Le recourant aura dès lors la possibilité de faire
valoir ses griefs contre la décision incidente dans le cadre d'un éventuel
recours dirigé contre la décision finale à intervenir, de sorte que le
préjudice causé par la décision incidente pourra, le cas échéant, être
réparé (cf. pour un exemple : arrêt du TAF B1621/2008 du 3 juillet 2008).
Le caractère irréparable du préjudice que subirait le recourant s'il devait
attendre la décision finale pour entreprendre la décision incidente n'est en
l'espèce pas manifeste. Il sied encore de rappeler, comme cela a été
exposé cidessus, que la seule prolongation de la procédure, de même
que l'augmentation des coûts de celleci ne suffisent pas pour admettre
un recours immédiat contre une décision incidente (cf. consid. 2.2).
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Partant, il y a lieu de retenir que la décision incidente dont est recours ne
cause pas de préjudice irréparable au recourant, de sorte que le recours
est également irrecevable sous l'angle de l'art. 46 PA, et ce nonobstant
ce que semble laisser entendre Ariane Ayer dans son commentaire de
l'art. 56 LPMéd (cf. ARIANE AYER/UELI KIESER/TOMAS POLEDNA/DOMINIQUE
SPRUMONT, Medizinalberufegesetz [MedBG]Kommentar/Loi sur les
professions médicales [LPMéd]Commentaire, Bâle 2009, No 24 ad
art. 56).
2.3. Sur le vu de ce qui précède, il convient de retenir que la décision
entreprise n'est pas susceptible de faire l'objet d'un recours immédiat dès
lors qu'elle ne porte pas sur la compétence de l'autorité inférieure et ne
cause pas de préjudice irréparable au recourant. En tant qu'il ne porte
pas sur une décision séparément attaquable au sens des art. 45 al. 1 et
46 al. 1 PA, le recours contre la décision incidente du 16 novembre 2010
de l'autorité inférieure doit être déclaré irrecevable.
3.
Dans son mémoire de recours, le recourant expose que l'autorité
inférieure n'a pas statué sur sa compétence en qualité d'autorité de
recours alors qu'il l'avait remise en cause, faute de base légale, dans son
recours formé devant elle, ainsi que par courrier du 8 novembre 2010
faisant suite à sa décision incidente l'invitant à s'acquitter d'une avance
de frais, attendu qu'elle était également incompétente pour rendre une
telle décision. Il fait valoir que, dès lors que, par la décision dont est
recours, l'autorité inférieure a refusé de statuer sur la question de sa
compétence, un recours devant le Tribunal de céans devait être déposé.
Dans le cadre de l'examen de la recevabilité de son recours, le recourant
indique que celuici "est recevable en tant qu'il remet en question la
compétence de l'autorité qui a rendu la décision dont est recours (art. 46
et 46a LPA)". Ce nonobstant, le recourant ne fait pas expressément grief
à l'autorité inférieure d'avoir commis un déni de justice formel et ne prend
aucune conclusion en ce sens.
Néanmoins, les conclusions doivent, selon la doctrine et la jurisprudence,
être interprétées à la lumière de la motivation. L'interdiction du formalisme
excessif impose ainsi de ne pas se montrer trop strict dans la formulation
des conclusions si, à la lecture du mémoire, on comprend clairement ce
que veut le recourant (FLORENCE AUBRY GIRARDIN in : Corboz/
Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin, op. cit., No 18 ad art. 42 ; cf.
également arrêt du TF 5A.12/2002 du 8 janvier 2003 consid. 2.1). Ceci
étant, et sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de recevoir le présent
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recours comme un recours pour déni de justice formel et donc d'examiner
sa recevabilité sous l'angle de l'art. 46a PA (cf. pour un cas similaire
ATAF 2009/1).
3.1. Aux termes de l'art. 46a PA, le recours est recevable si, sans en
avoir le droit, l'autorité saisie s'abstient de rendre une décision sujette à
recours ou tarde à le faire. Pour être recevable, un tel recours doit porter
sur l'absence d'une décision à laquelle le justiciable a droit (ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, No 5.18). Cela suppose que le
recourant ait préalablement requis de l'autorité qu'elle rende une décision
et qu'il ait un droit à se voir notifier une telle décision. Un tel droit existe
lorsque d'une part, l'autorité est tenue, de par le droit applicable, d'agir en
rendant une décision et, d'autre part, lorsque l'intéressé qui s'en prévaut a
qualité de partie au sens de l'art. 6 PA en relation avec l'art. 48 al. 1 PA
(cf. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, p. 78 et 255 ;
ATAF 2008/15 consid. 3.2). L'existence d'un intérêt matériel n'a
cependant pas à être établie, seule devant être remplie l'exigence d'un
intérêt actuel (cf. arrêt du TAF B4825/2010 du 22 février 2011
consid. 1.2) – condition réalisée en l'espèce, dès lors qu'il n'apparaît pas
qu'une telle décision ait été rendue. L'acte que l'autorité s'abstient ou
tarde à rendre doit en principe être une décision au sens de l'art. 5 PA et,
qui plus est, susceptible de recours devant l'autorité saisie (cf. arrêt du
TAF A6032/2009 du 16 décembre 2009 consid. 1.2).
En l'espèce, il ressort du dossier que, dans son recours formé devant
l'autorité inférieure, le recourant a conclu, à titre principal, à ce que celle
ci constate son incompétence à connaître de son recours. L'art. 9 al. 1 PA
dispose que l'autorité qui se tient pour compétente le constate dans une
décision si une partie conteste sa compétence. Il s'agit d'une décision
formelle en constatation, au sens des art. 5 al. 1 let. b et 25 PA, en
principe incidente (cf. THOMAS FLÜCKIGER in : Waldmann/Weissenberger,
op. cit., Nos 5 ss ad art. 9 ; arrêt du TF 2C_81/2009 du 26 mai 2009
consid. 2.1), sujette à recours devant le Tribunal administratif fédéral en
vertu des art. 45 al. 1 PA et 33 let. d LTAF. Ainsi donc, le Tribunal retient
que, faute de décision attaquable au sens de l'art. 5 PA, le recours pour
déni de justice formé devant son instance – le recours pour déni de
justice étant adressé à l'autorité de recours compétente pour connaître de
la décision refusée (cf. FF 2001 4206) – qui, conformément à l'art. 50
al. 2 PA, peut être déposé en tout temps, est recevable au titre de
l'art. 46a PA. Il remplit en outre les conditions relatives à la représentation
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(art. 11 PA), à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 52 al. 1
PA), ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 63 al. 4 PA).
3.2. En l'occurrence, nonobstant la requête expresse du recourant,
l'autorité inférieure n'a pas statué sur sa compétence à connaître du
recours formé devant elle. En revanche, elle a notifié au recourant deux
décisions incidentes ressortant de la seule compétence d'une autorité de
recours, soit une première l'invitant à s'acquitter d'une avance sur les frais
de procédure présumés, puis une seconde, à savoir la décision dont est
recours. Or, dès lors que le recourant contestait sa compétence en
qualité d'autorité de recours, l'autorité inférieure était tenue, eu égard à
l'art. 9 al. 1 PA, de lui notifier une décision formelle constatant sa
compétence. Elle ne pouvait s'abstenir tacitement de trancher cette
question et entreprendre l'instruction du recours. Ce faisant, le Tribunal
de céans retient que l'autorité inférieure a commis un déni de justice
formel. Bien fondé, le recours pour déni de justice doit dès lors être
admis.
3.3. L'admission d'un recours pour déni de justice conduit en principe au
renvoi de l'affaire à l'autorité inférieure avec instructions (cf. KÖLZ/HÄNER,
op. cit., p. 255). En faisant cela, les voies de droit en faveur du recourant
sont sauvegardées, attendu qu'un nouveau recours contre la décision de
l'autorité inférieure peut être interjeté (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
op. cit., No 5.25). En l'espèce, nonobstant le fait que le recourant fasse
grief à l'autorité inférieure de ne pas avoir statué sur sa compétence, il ne
requiert cependant pas le renvoi de la cause à cette dernière afin qu'elle
rende une décision formelle sur sa compétence mais conclut au contraire
à ce que le Tribunal de céans constate luimême l'incompétence de celle
ci. En l'occurrence, il y a lieu d'observer que, dans sa réponse du 25
janvier 2011, l'autorité inférieure s'est déterminée sur sa compétence à
juger du recours formé par le recourant, déclarant qu'elle s'estimait
compétente et indiquant les bases légales sur lesquelles reposerait cette
compétence. Dans un arrêt du 30 janvier 2008, publié aux ATAF 2009/1,
le Tribunal administratif fédéral, admettant un recours pour déni de
justice, a considéré qu'un renvoi de l'affaire à l'autorité inférieure pour
notification d'une décision formelle sur sa compétence et la qualité de
partie des recourants n'apparaissait pas opportun pour des raisons
d'économie de procédure, dès lors que, dans sa réponse, celleci s'était
déclarée incompétente et avait contesté la qualité de partie des
recourants (cf. consid. 4.2). Partant, il a statué sur l'affaire. En l'espèce,
pour des motifs d'économie de procédure et aussi car une solution
contraire confinerait au formalisme excessif, le Tribunal de céans renonce
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à renvoyer la cause à l'autorité inférieure, pour statuer luimême, au sens
de l'art. 25 al. 1 PA, sur la compétence de celleci à juger du recours
dirigé contre le procèsverbal d'examen de première année d'études pour
médecins et médecins dentistes du 13 septembre 2010 notifié au
recourant.
4.
Le recourant conteste la compétence de l'autorité inférieure pour
connaître de son recours, exposant qu'aucune base légale, qu'elle soit
fédérale ou cantonale ou encore qu'elle soit consacrée par une loi au
sens formel, un règlement ou une ordonnance ne confère en termes
clairs de compétence de recours à l'autorité inférieure. Fondé sur le
règlement du 16 mars 2009 relatif à la procédure d'opposition au sein de
l'Université de Genève (RIOUNIGE) (cf. le site Internet de l'Université de
Genève : /apropos/reglements.html), le recourant soutient
que les procèsverbaux d'examens de première année d'études pour
médecins et médecins dentistes doivent être contestés dans le cadre
d'une procédure d'opposition devant la Faculté de médecine de
l'Université de Genève.
4.1. La loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales
universitaires (LPMéd, RS 811.11) est entrée en vigueur le 1er septembre
2007, abrogeant de ce fait la loi fédérale du 19 décembre 1877
concernant l’exercice des professions de médecin, de pharmacien et de
vétérinaire dans la Confédération suisse (RS 4 303, RO 2000 1891 ch. III
1, 2002 701 ch. I 3, 2006 2197 annexe ch. 88) (art. 61 LPMéd). Chargé
de l'exécution de la loi (art. 60 LPMéd), le Conseil fédéral a adopté
l'ordonnance du 26 novembre 2008 concernant les examens fédéraux
des professions médicales universitaires (RS 811.113.3), entrée en
vigueur le 1er janvier 2009 et abrogeant, au 31 décembre 2010 (cf. art. 34
en lien avec art. 37 al. 2), notamment l'ordonnance générale du 19
novembre 1980 concernant les examens fédéraux des professions
médicales (aOPMéd, RO 1982 563, 1995 4367, 1999 2643).
4.2. Aux termes de l'art. 46 al. 1 1ère phrase aOPMéd, les candidats
pouvaient recourir dans les trente jours auprès du Comité directeur contre
les décisions du président local et des commissions d'examen, et auprès
du Département fédéral de l'intérieur contre les décisions du Comité
directeur. Le Comité directeur, institué par l'art. 3 de l'ancienne loi
fédérale du 19 décembre 1877 et investi notamment de la compétence
d’organiser et de surveiller les examens fédéraux de médecine
(cf. message du 3 décembre 2004 concernant la loi fédérale sur les
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professions médicales universitaires [FF 2005 157, spéc. 166]) a disparu
avec l'entrée en vigueur de la LPMéd. L'art. 62 al. 3 LPMéd, contenu
dans les dispositions transitoires, postule que les tâches du Comité
directeur sont reprises par la Commission des professions médicales et
celles des présidents locaux, par les présidents des commissions
d’examen. L'autorité inférieure est ainsi, et de jurisprudence constante,
depuis le 1er septembre 2007, l'autorité de recours contre les résultats des
examens fédéraux de médecine (cf. arrêts du TAF B5554/2009 du 7
décembre 2009 consid. 1.1 et B1552/2009 du 18 mai 2009). De même,
les résultats des examens fédéraux sont désormais notifiés par les
présidents des commissions d'examen (art. 8 al. 1 let. g de l'ordonnance
concernant les examens fédéraux des professions médicales
universitaires).
4.3. A titre de nouveauté, la LPMéd a également redéfini les
compétences entre la Confédération et les universités/les cantons. Dans
l'ancien droit, les études de médecine humaine comprenaient des
examens propédeutiques fédéraux dans les disciplines scientifiques de
base à la fin de la première et de la deuxième année universitaire ainsi
qu'un examen final fédéral en trois parties (FF 2005 169). Désormais, la
LPMéd ne prévoit plus qu'un seul examen fédéral, à la fin de la formation
universitaire (cf. art. 14 al. 1 LPMéd), lequel fait dorénavant seul l'objet de
la surveillance de l'autorité inférieure (art. 50 al. 1 let. e LPMéd et 3 let. h
du règlement du 19 avril 2007 du règlement de la Commission des
professions médicales [MEBEKO] [RS 811.117.2] ; FF 2005 217). Les
examens intermédiaires fédéraux sont ainsi remplacés dans le nouveau
droit par des procédures d'évaluation internes à l'université (FF 2005
196). Les candidats ayant achevé avec succès une filière de médecine
humaine accréditée sont autorisés à se présenter à l'examen fédéral en
médecine humaine, dont la réussite se traduit par l'obtention du diplôme
fédéral (cf. site Internet de l'OFSP : /themen/berufe/
07918/07919/index.html?lang=fr). Les hautes écoles universitaires
règlent les filières d’études qui mènent à l’obtention d’un diplôme fédéral
en fonction des critères d’accréditation et des objectifs fixés dans la
présente loi (art. 16 LPMéd).
En l'espèce, le règlement des études universitaires de base de médecine
humaine à la Faculté de médecine de l'Université de Genève (ciaprès :
le règlement), entré en vigueur au 1er mars 2010 (voir le site Internet de
l'Université de Genève :
formationsDeBase/medecineHumaine/examens/REmedecinehumaine201
00301.pdf), prévoit, à son art. 3 al. 1, qu'en ce qui concerne la formation
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universitaire en médecine humaine, la Faculté de médecine décerne les
titres suivants : le Baccalauréat universitaire en médecine (let. a) ; la
Maîtrise universitaire en médecine (let. b). L'étudiant qui a obtenu la
Maîtrise universitaire en médecine de la Faculté de médecine de
l'Université de Genève peut s'inscrire auprès de la "section universitaire"
de la MEBEKO en vue de passer les évaluations de l'examen fédéral,
dont la réussite lui permet d'obtenir le Diplôme fédéral de médecin (art.
44 du règlement). Pour obtenir la Maîtrise, l'étudiant, inscrit à la Faculté,
doit avoir réussi dans les délais les évaluations prévues au plan d'études
et obtenu les crédits correspondants (cf. art. 40 al. 1 du règlement). La
Faculté communique les résultats aux étudiants à l'issue des évaluations
par voie de décision (art. 29 du règlement). L'art. 33 du règlement prévoit
que toute décision rendue en application du présent règlement d'études
peut faire l'objet d'une opposition dans les 30 jours suivant sa notification
auprès de l'organe qui l'a rendue (al. 1). Le règlement relatif à la
procédure d'opposition au sein de l'Université de Genève (RIOUNIGE)
s'applique (al. 2). L'art. 5 let. b RIOUNIGE dispose que les litiges qui
sont de la compétence d'autres juridictions cantonales ou fédérales,
notamment ceux relatifs aux examens fédéraux de la faculté de médecine
ne sont pas régis par celuici.
4.4. L'art. 62 al. 4 LPMéd indique que les examens fédéraux se déroulent
conformément à l’ancien droit pendant trois ans après l’entrée en vigueur
de la présente loi. Les examens de la première, deuxième, troisième et
quatrième années, qui sont réalisés par les hautes écoles universitaires
pendant cette période de transition sont considérés comme des examens
fédéraux.
Le règlement précité prévoit par ailleurs, à son art. 45, que celuici
s'applique dès son entrée en vigueur à tous les candidats pour la rentrée
de septembre 2010 (al. 2). Il s'applique à tous les nouveaux étudiants et
aux étudiants en cours d'études dès la rentrée universitaire de septembre
2010 (al. 3). Les étudiants en cours d'études au moment de l'entrée en
vigueur du règlement restent soumis à l'ancien règlement d'études
jusqu'à la rentrée de septembre 2010 (art. 46 al. 1 du règlement).
4.5. En l'occurrence, la LPMéd étant entrée en vigueur le 1er septembre
2007, l'examen de première année d'études subi par le recourant au
cours de la session d'août 2010 tombait encore sous l'ancien droit
(cf. THOMAS EICHENBERGER in : Ayer/Kieser/Poledna/Sprumont, op. cit.,
No 7 ad art. 62). Le recourant a ainsi passé un examen fédéral, relevant
de la surveillance de la Confédération, et non une évaluation interne à la
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Faculté de médecine de l'Université de Genève. Par conséquent,
l'autorité compétente pour connaître de son recours contre le procès
verbal notifié par la présidente de la Commission d'examen s'avère être
l'autorité inférieure, conformément à l'art. 46 al. 1 aOPMéd en relation
avec l'art. 62 al. 3 et 4 LPMéd (cf. consid. 4.2)
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater, en application de
l'art. 25 al. 1 PA, que l'autorité inférieure est compétente pour connaître
du recours dirigé contre le procèsverbal d'examen de première année
d'études pour médecins et médecins dentistes du 13 septembre 2010
notifié au recourant.
5.
La demande du recourant tendant à consulter les pièces du module B de
l'examen fédéral de première année d'études pour médecins et médecins
dentistes subi en juin 2010, ainsi que la demande de restitution du délai
de recours contre le procèsverbal d'examen daté de juin 2010 sont ainsi
transmises à l'autorité inférieure comme objet de sa compétence
conformément à l'art. 8 al. 1 PA (cf. consid. 1.1).
6.
Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours,
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 1ère phrase
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). Si celleci n'est déboutée que partiellement, ces frais
sont réduits (art. 63 al. 1 2e phrase PA). Aucun frais de procédure n'est
mis à la charge des autorités inférieures ni des autorités fédérales
recourantes et déboutées (art. 63 al. 2 PA). L'émolument judiciaire est
calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté
de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation
financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF).
En l'espèce, le recourant obtient gain de cause en tant que son recours
est reçu comme un recours pour déni de justice. Il succombe en
revanche dans l'ensemble de ses autres conclusions. Partant, les frais de
procédure, lesquels comprennent également les frais relatifs à la décision
incidente du 10 février 2011 statuant sur la requête d'assistance
judiciaire, doivent être réduits à Fr. 300.. Ils sont imputés sur l'avance de
frais de Fr. 500. versée par le recourant le 18 février 2011. Le solde de
Fr. 200. lui est restitué.
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Page 18
7.
L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant
entièrement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et
relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA en
relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF). Lorsqu'une partie n'obtient que
partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont
réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les autorités fédérales et, en
règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art.
7 al. 3 FITAF). Les dépens comprennent les frais de représentation et les
éventuels autres frais nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de
représentation comprennent notamment les honoraires d'avocat (art. 9 al.
1 let. a FITAF) lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à
la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire
des avocats est de Fr. 200. au moins et de Fr. 400. au plus (art. 10
FITAF). Les parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au
Tribunal, avant le prononcé de la décision, un décompte de leurs
prestations ; à défaut, le Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier
(art. 14 FITAF).
En l'espèce, le recourant qui obtient partiellement gain de cause et qui est
représenté par une avocate, dûment mandatée par procuration, a droit à
des dépens. Cette dernière a produit les 16 décembre 2010 et 2 mai
2011 une note de frais et honoraires à hauteur de respectivement Fr.
8'156.10 et Fr. 3'272.40. Cependant, dès lors qu'en l'occurrence, le
recourant n'obtient gain de cause que dans la seule mesure où c'est à
tort que l'autorité inférieure n'a pas statué sur sa compétence en qualité
d'autorité de recours, il convient de réduire l'indemnité due au recourant à
Fr. 1'500. (TVA non comprise) et de mettre celleci à la charge de
l'autorité inférieure.
8.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. t LTF).
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Page 19
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours, en tant qu'il est reçu comme un recours pour déni de justice,
est admis.
2.
Il est constaté que l'autorité inférieure est compétente pour connaître du
recours dirigé contre le procèsverbal d'examen de première année
d'études pour médecins et médecins dentistes du 13 septembre 2010
notifié au recourant.
3.
Le recours est irrecevable pour le surplus.
4.
La demande du recourant tendant à consulter les pièces du module B de
l'examen fédéral de première année d'études pour médecins et médecins
dentistes subi en juin 2010, ainsi que la demande de restitution du délai
de recours contre le procèsverbal d'examen daté de juin 2010 sont
transmises à l'autorité inférieure comme objet de sa compétence.
5.
Les frais de procédure, relatifs au présent arrêt et à la décision incidente
du 10 février 2011, d'un montant réduit à Fr. 300., sont mis à la charge
du recourant. Ce montant est imputé sur l'avance de frais de Fr. 500.
déjà versée. Le solde de Fr. 200. est restitué au recourant.
6.
Un montant réduit à Fr. 1'500. (TVA non comprise) est alloué au
recourant à titre de dépens et mis à la charge de l'autorité inférieure.
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7.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (recommandé ; annexes : annexes en retour et
formulaire "adresse de paiement")
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 712.0001.00009410/FLN/SIP ;
recommandé ; annexes : dossier en retour et copie du recours du 16
décembre 2010 et de la réplique du 2 mai 2011)
– à la présidente de la Commission d'examen des examens fédéraux
de médecine de la Faculté de médecine de l'Université de Genève
(en extrait)
Le Président du collège : La Greffière :
Claude Morvant Muriel Tissot
Expédition : 8 septembre 2011