Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-872/2011
Urteil vom 16. Mai 2011
Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiber Michael Barnikol.
Parteien X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Michael Winkler und
Dr. Dimitri Santoro, Rüd Winkler Partner AG,
Gartenstrasse 11, 8002 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Freigabe von Mitteln.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 18. November 2010
die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung der
Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) vom 3.
Dezember 2009 abgewiesen hat,
dass die Beschwerdeführerin gegen dieses Urteil am 10. Januar 2011
beim Bundesgericht Beschwerde erhoben hat mit dem Rechtsbegehren,
das Urteil sei aufzuheben,
dass die Beschwerdeführerin mit Gesuch vom 3. Dezember 2010 die
Vorinstanz ersucht hat, die Freigabe von Fr. 10'000.− aus den von der
Vorinstanz gesperrten Geldern zu veranlassen,
dass die Vorinstanz das Gesuch mit Verfügung vom 3. Januar 2011
abgewiesen hat,
dass die Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung am 3. Februar 2011
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht hat,
dass das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin mit
Verfügung vom 17. Februar 2011 vorerst von der Leistung eines
Kostenvorschusses entbunden hat,
dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 21. März 2011 die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragt,
dass sie zur Begründung insbesondere anführt, dem Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin sei bereits am 7. Januar 2010 für das
Beschwerdeverfahren ein Betrag von Fr. 10'000.− überwiesen worden,
dass das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist zur Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz (Art. 54 Abs. 1 des
Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG] SR 956.1,
i.V.m. Art. 31 und Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG], SR 173.32, und Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021)
zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt,
dass die Beschwerdeführerin als Adressatin der vorinstanzlichen
Verfügung zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 VwVG),
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dass daher auf die Beschwerde einzutreten ist,
dass für die Frage, ob die Vorinstanz in Unterstellungsverfahren einen
Teil der gesperrten Mittel für die Prozessführung der untersuchten
Gesellschaft freizugeben hat, zu berücksichtigen ist, dass durch die
Sperrung der Vermögenswerte auf Konten und Depots unnötige
Ausgaben verhindert und eine damit verbundene ungerechtfertigte
Vermögensverminderung im Interesse der Gläubiger vermieden werden
soll,
dass die Abwägung zwischen den Interessen der untersuchten
Gesellschaft an der Prozessführung einerseits und den Interessen der
Gläubiger andererseits daher analog zu den Voraussetzungen für die
unentgeltliche Prozessführung vorzunehmen ist (Urteil des
Bundesgerichts 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 3b aa, mit
Hinweisen),
dass dabei primär zu prüfen ist, ob zumindest minimale Erfolgschancen
bestehen,
dass Prozessbegehren dann als aussichtslos anzusehen sind, wenn ihre
Erfolgsaussichten beträchtlich geringer sind als die Gefahr eines
Unterliegens und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können,
dass dabei massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen
finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem
Prozess entschliessen würde (BGE 129 I 129 E. 2.3.1; Urteil des
Bundesgerichts 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 3b aa, mit
Hinweisen),
dass die Vorinstanz in der Begründung der angefochtenen Verfügung
sowie in ihrer Vernehmlassung anführt, die Ausführungen im Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts seien nicht zu beanstanden,
dass sie ferner vorbringt, die Beschwerdeführerin habe in ihrer
Beschwerde an das Bundesgericht weder stichhaltige Gründe, welche für
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. für eine fehlerhafte
Sachverhaltsdarstellung sprechen würden, noch relevante, bisher nicht
berücksichtigte Beweismittel angeführt,
dass diese Begründung insofern unzutreffend ist, als in der Beschwerde
der Beschwerdeführerin an das Bundesgericht eine offensichtlich
unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie die Verletzung von
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Bundesrecht gerügt werden (vgl. Art. 95 Bst. a und Art. 97 Abs. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110),
dass die Frage gestellt werden kann, ob das gleiche Gericht bzw. der
gleiche Spruchkörper geeignet ist, sich zu den Prozessaussichten eines
Rechtsmittels gegen den eigenen Entscheid zu äussern, oder ob
diesbezüglich nicht ein Anschein von Voreingenommenheit bestehen
könnte,
dass die Beschwerdeführerin daher mit Verfügung vom 4. Februar 2011
ausdrücklich über die Zusammensetzung des Spruchkörpers in Kenntnis
gesetzt wurde,
dass sie indessen innert der angesetzten Frist keine Ausstandsgründe
geltend gemacht hat,
dass es bei der Beurteilung der Prozesschancen eines Rechtsmittels
gegen das in Frage stehende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
ohnehin nicht auf die eigene Rechtsüberzeugung des
Bundesverwaltungsgerichts oder der Vorinstanz, sondern vielmehr auf
eine Beurteilung der Wahrscheinlichkeit ankommt, wie das Bundesgericht
mutmasslich entscheiden wird,
dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Unterstellungsfällen und
insbesondere zur Frage der Gruppenzugehörigkeit in letzter Zeit nicht als
derart konsolidiert erscheint, als dass eine zuverlässige Prognose
möglich wäre,
dass insbesondere auch kein konkretes Präjudiz vorhanden ist, welches
in Bezug auf die Sachverhaltskonstellation mit dem vorliegenden Fall
vergleichbar wäre,
dass die Prozessaussichten daher nicht als geradezu aussichtslos
eingestuft werden können,
dass der Vorinstanz daher in diesem Punkt nicht gefolgt werden kann,
dass die Vorinstanz weiter ausführt, die Beschwerdeführerin verfüge zur
Zeit noch über flüssige Mittel von rund Fr. 38'000.−,
dass die geltend gemachten Gläubigerforderungen gemäss der von der
Vorinstanz eingereichten Zusammenstellung des
Untersuchungsbeauftragten insgesamt Fr. 12'508.05 betragen,
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dass somit eigentlich genügend flüssige Mittel vorhanden sind, um die
von der Beschwerdeführerin verlangten weiteren Fr. 10'000.−
freizugeben,
dass sich die Frage einer Abwägung zwischen den Interessen der
Beschwerde führenden Gesellschaft an der Prozessführung einerseits
und den Interessen der Gläubiger andererseits im vorliegenden Fall
daher lediglich insofern stellt, als die Beschwerdeführerin aufgrund der
von der Vorinstanz verfügten Solidarhaft über den bei ihr bereits
bezogenen anteilsmässigen Kostenvorschuss hinaus letztlich für die
Gesamtkosten des Untersuchungsbeauftragten haften soll, soweit diese
Kosten bei den übrigen, teilweise massiv überschuldeten Gesellschaften
nicht erhältlich gemacht werden können,
dass diese vorgesehene indirekte Mithaftung für die Schulden anderer
Gesellschaften einer angemessenen Verteidigung der eigenen Existenz
nicht entgegen stehen darf,
dass der Umfang der anwaltlichen Bemühungen dabei jedoch nicht im
freien Ermessen der ehemaligen Organe der Beschwerdeführerin steht,
dass vielmehr nur insoweit Mittel freizugeben sind, als die Bemühungen
auch als objektiv erforderlich erscheinen,
dass der Vorinstanz bezüglich der Frage, welcher Aufwand objektiv
erforderlich, d.h. für eine effiziente, aber nicht übertrieben aufwendige
Vertretung angemessen ist, ein gewisser Ermessenspielraum zusteht,
dass die Vorinstanz diesbezüglich geltend macht, dem Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin seien am 7. Januar 2010 bereits Fr. 10'000.−
überwiesen worden, welche bei einer kostenbewussten
Verfahrensführung für das gesamte Beschwerdeverfahren einschliesslich
des Verfahrens vor Bundesgericht, ausreichend sein sollten,
dass die Beschwerdeführerin keine Kostennote eingereicht hat, weshalb
das objektiv erforderliche Ausmass aufgrund der Akten abzuschätzen ist,
dass dabei zu berücksichtigen ist, dass die Vorakten zwar sehr
umfangreich sind, der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin aber
bereits aus dem Verfahren vor der Vorinstanz mit dem Sachverhalt und
den sich stellenden Rechtsfragen vertraut war,
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dass der Beschwerdeführerin angesichts der eingereichten
Rechtsschriften nicht vorgeworfen werden kann, sie habe einen völlig
übertriebenen Aufwand betrieben,
dass der erforderliche Aufwand für die anwaltliche Vertretung im
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie für die Beschwerde
an das Bundesgericht daher auf mindestens Fr. 8'000.− zu
veranschlagen ist,
dass in diesem Betrag der im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.−
sowie der im bundesgerichtlichen Verfahren geleistete bzw. noch zu
leistende Kostenvorschuss indessen noch nicht enthalten sind,
dass die Beschwerde sich daher teilweise als begründet erweist und
gutzuheissen ist,
dass die Vorinstanz dem Gesuch um Mittelfreigabe daher insofern
teilweise stattzugeben hat, als der Beschwerdeführerin zusätzlich zu den
im Januar 2010 bereits überwiesenen Fr. 10'000.− weitere Fr. 1'000.−
sowie der für den Kostenvorschuss im Verfahren vor dem Bundesgericht
benötigte Betrag freizugeben sind,
dass die Beschwerdeführerin daher in diesem Verfahren als teilweise
obsiegend zu betrachten ist, weshalb ihr in Anwendung von Art. 63 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) lediglich ermässigte
Verfahrenskosten aufzuerlegen sind,
dass einer teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten
zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG),
dass die Beschwerdeführerin – entgegen der Ankündigung in ihrer
Beschwerde – keine Kostennote eingereicht hat, weshalb die ihr
zuzusprechende, reduzierte Parteientschädigung nach Ermessen und
aufgrund der Akten auf Fr. 500.− (inklusive Mehrwertsteuer und
Auslagen) festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
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1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird an die
Vorinstanz zurückgewiesen zum weiteren Vorgehen im Sinne der
Erwägungen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden ermässigte Verfahrenskosten von
Fr. 400.− auferlegt. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit
separater Post nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
3.
Der Beschwerdeführerin wird eine reduzierte Parteientschädigung von
Fr. 500.− (inkl. MWST) zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Eva Schneeberger Michael Barnikol
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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Versand: 17. Mai 2011