B-880/2012 - Abteilung II - Unzulässige Wettbewerbsabreden - Sanktionsverfügung - Wettbewerbsabreden im Strasse...

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B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l




Abteilung II
B-880/2012


U r t e i l v o m 2 5 . J u n i 2 0 1 8

Besetzung

Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter David Aschmann, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiber Roger Mallepell.



Parteien

1. Umbricht Holding AG,
Mellingerstrasse 6, 5400 Baden,
2. Aarvia Immobilien AG
(vormals Umbricht AG und Umbricht Bau AG),
Steigstrasse 20, Untersiggenthal, 5300 Turgi,
3. Neue Bau AG Baden
(Firma gelöscht, Rechtsnachfolgerin:
Aarvia Immobilien AG),

alle vertreten durch Rechtsanwalt
lic. iur. Robert Vogel, LL.M.,
SwissLegal (Aarau) AG,
Jurastrasse 4, Postfach, 5001 Aarau,
Beschwerdeführerinnen,



gegen


Wettbewerbskommission WEKO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand

Sanktionsverfügung – Wettbewerbsabreden im Strassen-
und Tiefbau im Kanton Aargau

B-880/2012
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INHALTSÜBERSICHT
SACHVERHALT............................................................................................................................................ 5
A. ABLAUF DER UNTERSUCHUNG ............................................................................................................... 5
B. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT ..............................................................................20
ERWÄGUNGEN ………………………………………………………………………………………………………………………..……………23
1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN ...............................................................................................................23
1.1 SACHZUSTÄNDIGKEIT UND ANFECHTUNGSOBJEKT ................................................................................................ 23
1.2 BESCHWERDELEGITIMATION UND ÜBRIGE EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN .............................................................. 24
2. STREITGEGENSTAND .............................................................................................................................26
3. PERSÖNLICHER GELTUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES ..................................................................27
4. VORBEHALTENE VORSCHRIFTEN ...........................................................................................................33
FORMELLE RÜGEN.....................................................................................................................................35
5. RÜGE DER VERLETZUNG VON VERFAHRENSGARANTIEN DER EMRK UND DER BV IM
VORINSTANZLICHEN VERFAHREN .............................................................................................................35
5.1 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 35
5.2 WÜRDIGUNG DES GERICHTS ............................................................................................................................ 36
6. RÜGE DER VERLETZUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS .............................................................................37
6.1 GRUNDSÄTZLICHES ZUM RECHTLICHEN GEHÖR .................................................................................................... 37
6.2 GEHÖRSVERLETZUNG WEGEN VERLETZUNG DER BEGRÜNDUNGSPFLICHT? ................................................................ 38
6.3 GEHÖRSVERLETZUNG WEGEN VERLETZUNG DES ANSPRUCHS AUF VORGÄNGIGE ORIENTIERUNG, ÄUSSERUNG UND
MITWIRKUNG? ................................................................................................................................................... 42
6.4 SCHLUSSFOLGERUNGEN ................................................................................................................................... 51
7. RÜGE DER VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES UND DER UNSCHULDSVERMUTUNG ...51
7.1 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 51
7.2 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 52
7.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS ............................................................................................................................ 52
ZWISCHENERGEBNIS: KEINE VERLETZUNG FORMELLER RECHTE ................................................................54

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MATERIELLE RECHTSLAGE .........................................................................................................................55
8. FESTSTELLUNG RECHTSERHEBLICHER SACHVERHALT ............................................................................55
8.1 BEWEISERGEBNIS DER ANGEFOCHTENEN VERFÜGUNG .......................................................................................... 55
8.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 62
8.3 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 64
8.4 ALLGEMEINE BEWEISREGELN ............................................................................................................................ 65
8.5 BEWEISWERT DER SELBSTANZEIGEN .................................................................................................................. 72
8.6 BEWEISWERT DER BIRCHMEIER-LISTE ................................................................................................................ 91
8.7 BEWEISLAGE DER EINZELFÄLLE ........................................................................................................................ 102
8.7.1 Beweisthema ....................................................................................................................................... 102
8.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung ........................................................... 102
8.7.3 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni
2006 und 7. Juni 2009 ................................................................................................................................... 108
8.7.3.1 Fall 20: (…) ........................................................................................................................................ 108
8.7.3.2 Fall 24: (…) ........................................................................................................................................ 113
8.7.3.3 Fall 70: (…) ........................................................................................................................................ 123
8.7.3.4 Fall 72: (…) ........................................................................................................................................ 127
8.7.3.5 Fall 93: (…) ........................................................................................................................................ 133
8.7.3.6 Fall 108: (…) ...................................................................................................................................... 146
8.7.4 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 ............................... 154
8.7.4.1 Fall 12: (…) ........................................................................................................................................ 154
8.7.4.2 Fall 16: (…) ........................................................................................................................................ 159
8.7.4.3 Fall 32: (…) ........................................................................................................................................ 163
8.7.4.4 Fall 57: (…) ........................................................................................................................................ 166
8.7.4.5 Fall 69: (…) ........................................................................................................................................ 168
8.7.4.6 Fall 71: (…) ........................................................................................................................................ 171
8.7.4.7 Fall 80: (…) ........................................................................................................................................ 176
8.7.4.8 Fall 86: (…) ........................................................................................................................................ 184
8.7.4.9 Fall 109: (…) ...................................................................................................................................... 188
8.7.5 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 ............................... 203
8.7.5.1 Fall 7: (…) .......................................................................................................................................... 203
8.7.5.2 Fall 16: (…) ........................................................................................................................................ 206
8.7.6 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle .................................................................................... 207

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9. VORLIEGEN VON WETTBEWERBSABREDEN IM SINNE VON ART. 4 ABS. 1 KG ...................................... 209
9.1 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ...................................................................................................................... 209
9.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................. 210
9.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS .......................................................................................................................... 210
9.4 ZWISCHENERGEBNIS ..................................................................................................................................... 214
10. UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDEN ............................................................................... 215
10.1 HAUPT- UND EVENTUALSTANDPUNKT DER VORINSTANZ ................................................................................... 215
10.2 VORLIEGEN VON HORIZONTALEN ABREDEN IM SINNE VON ART. 5 ABS. 3 BST. A UND C KG ................................... 217
10.3 BEURTEILUNG EVENTUALSTANDPUNKT .......................................................................................................... 220
10.4 BEURTEILUNG HAUPTSTANDPUNKT ............................................................................................................... 225
10.5 ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................................................... 229
11. SANKTIONIERUNG ............................................................................................................................. 230
11.1 VORWERFBARKEIT ...................................................................................................................................... 230
11.2 ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................................................... 234
11.3 RECHTMÄSSIGE VERFÜGUNGSADRESSATEN ..................................................................................................... 236
11.4 SANKTIONSHÖHE ....................................................................................................................................... 240
12. ERGEBNIS .......................................................................................................................................... 270
13. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG ........................................................................................................ 270
13.1 VERFAHRENSKOSTEN VOR DER VORINSTANZ ................................................................................................... 270
13.2 KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .................................................................. 271


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Sachverhalt
A. Ablauf der Untersuchung
A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretari-
at) eröffnete am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des
Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom
6. Oktober 1995 (KG, SR 251) betreffend allfällige Wettbewerbsabreden
im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gegen die folgenden Gesell-
schaften (Akten-Nr. 22-0385):
– Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birch-
meier),
– Cellere AG Aarau Bauunternehmung, Aarau (nachfolgend Cellere, die
Gesellschaft wurde auf den 10. August 2016 gelöscht),
– Erne AG Bauunternehmung, Laufenburg (nachfolgend Erne),
– Granella AG, Würenlingen (nachfolgend Granella),
– Implenia Bau AG, Buchs AG (nachfolgend Implenia),
– Knecht Bau AG, Brugg (nachfolgend Knecht),
– Meier und Söhne AG, Schwaderloch (recte: Meier Söhne AG, Bauun-
ternehmung, nachfolgend Meier Söhne),
– Umbricht AG, Turgi (infolge Umfirmierung später Umbricht Bau AG,
nachfolgend Beschwerdeführerin 2 oder Umbricht),
– Walo Bertschinger AG, Aarau (nachfolgend Walo Bertschinger).
Dem Sekretariat lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für Wettbe-
werbsabreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Aargau
vor. Laut den vorliegenden Informationen bestehe der Verdacht, dass sich
im Kanton Aargau Vertreter verschiedener Bauunternehmen abgespro-
chen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Eingaben bzw.
Eingabesummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw.
Kunden aufzuteilen. Mit der Untersuchung solle geprüft werden, ob tat-
sächlich eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG
vorliegt (vgl. […] sowie amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung
im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. Juli 2009, Nr. 132,
57 f. sowie im Bundesblatt vom 14. Juli 2009 [BBl 2009 5173]).
A.b Gleichzeitig mit dieser (vorliegend gegenständlichen) Untersuchung
eröffneten die Wettbewerbsbehörden am 8. Juni 2009 aufgrund der vor-
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liegenden Informationen gegen weitere Gesellschaften eine zweite Unter-
suchung gemäss Art. 27 KG. Im Unterschied zur vorliegenden Untersu-
chung betraf jene – mit Verfügung vom 22. April 2013 rechtskräftig abge-
schlossene – Untersuchung allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen-
und Tiefbau im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384).
A.c Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG
gleichzeitig an verschiedenen Standorten in den Kantonen Aargau und
Zürich Hausdurchsuchungen vor.
In der den Kanton Aargau betreffenden Untersuchung erfolgte eine
Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin 2 (abgeschlossen erst
am 10. Juni 2009), Granella, Birchmeier, Cellere und Implenia. Bei Erne,
Knecht, Meier Söhne sowie Walo Bertschinger führte das Sekretariat kei-
ne Hausdurchsuchung durch. Das Sekretariat überbrachte jedoch auch
diesen Gesellschaften (wie den von den Hausdurchsuchungen betroffe-
nen) je ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Do-
kument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung. Während den
Hausdurchsuchungen beschlagnahmte das Sekretariat diverses Akten-
material sowie auch elektronische Geräte und Daten.
A.d In der Folge erklärten sich sechs Untersuchungsadressaten zur Ko-
operation mit den Wettbewerbsbehörden bereit und reichten beim Sekre-
tariat Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie
Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR
251.5) ein:
Als Erstes kündigte Birchmeier am 9. Juni 2009 anlässlich der Haus-
durchsuchung eine Teilnahme am sog. Bonusprogramm an, dies zu-
nächst telefonisch mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax
(11.34 Uhr). Darauf reichten Knecht und Meier Söhne am 10. Juni 2009
(10.05 Uhr per Fax) sowie Implenia am 11. Juni 2009 (14.34 Uhr per Fax;
tags zuvor telefonisch um 16.55 Uhr) Selbstanzeigen ein.
Nach der Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Gesellschaften –
worunter sich auch die G. Schmid AG, Wittnau befand (vgl. A.e) – reichte
am 30. August 2010 auch die G. Schmid AG eine Selbstanzeige ein. Am
9. Dezember 2010 (Posteingang) sicherten schliesslich auch die Be-
schwerdeführerinnen den Wettbewerbsbehörden die volle und uneinge-
schränkte Kooperationsbereitschaft zu. Dies im Rahmen der Eingabe, mit
welcher der mittlerweile beigezogene Rechtsvertreter der Beschwerde-
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führerinnen den Fragebogen des Sekretariats vom 25. August 2010
(vgl. A.f) innert erstreckter Frist beantwortete (vgl. […]).
Im weiteren Verlauf der Untersuchung reichten (…) dem Sekretariat
sechs Ergänzungen zur Selbstanzeige (…), (…) vier Ergänzungen zur
Selbstanzeige (…) und (…) zwei Ergänzungen zur Selbstanzeige (…) ein.
A.e Nach einer Sichtung bzw. Auswertung der vorliegenden Selbstanzei-
gen, des beschlagnahmten Aktenmaterials sowie der elektronischen Da-
ten dehnte das Sekretariat die Untersuchung am 19. August 2010 im Ein-
vernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende Gesellschaf-
ten aus:
– Ernst Frey AG, Kaiseraugst (nachfolgend Ernst Frey),
– Ziegler AG, Liestal (nachfolgend Ziegler),
– G. Schmid AG, Wittnau (nachfolgend G. Schmid),
– Käppeli Bau AG, Wohlen AG (nachfolgend Käppeli),
– Graf AG, Zufikon (nachfolgend Graf),
– Sustra AG, Schöftland (nachfolgend Sustra),
– Hüppi AG, Aarau (nachfolgend Hüppi),
– Treier AG, Schinznach Dorf (nachfolgend Treier).
Die Ausdehnung der Untersuchung wurde ebenfalls amtlich publiziert
(vgl. SHAB vom 31. August 2010, Nr. 168, 33 und BBl 2010 5526).
A.f Am 25. August 2010 stellte das Sekretariat allen 17 Untersuchungs-
adressaten gestützt auf Art. 40 KG einen Fragebogen zur Beantwortung
zu.
Die befragten Gesellschaften wurden "zwecks Klärung der offenen Fra-
gen" ersucht, Angaben zu 109 einzeln aufgeführten, möglicherweise ab-
gesprochenen, Projekten zu machen. Die Befragten sollten insbesondere
angeben, ob – und gegebenenfalls in welcher Höhe – sie in den jeweili-
gen Projekten eine Offerte eingereicht haben und wer bei den Projekten
den Zuschlag erhielt. Zudem fragte das Sekretariat mit dem Fragebogen
vom 25. August 2010 nach den Gesamtumsätzen der Befragten in den
Jahren 2006 bis 2009 sowie den jeweils in diesem Zeitraum im Kanton
Aargau im Bereich Tiefbau (inkl. Strassenbau) erzielten Umsätzen (vgl.
[…]).
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Die Beschwerdeführerin 2 beantwortete den Fragebogen vom 25. August
2010 mit Schreiben vom 8. Dezember 2010 (vgl. […]). Allgemein gingen
die Antworten zu den Fragebögen zwischen dem 14. September 2010
und dem 9. Dezember 2010 beim Sekretariat ein (vgl. […]).
A.g Darauf bemängelte das Sekretariat mit Schreiben vom 21. Dezember
2010 an die Beschwerdeführerin 2 und an Erne, dass diese in den einge-
reichten Antworten keinerlei Angaben zu ihren Tochtergesellschaften ge-
macht hätten. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nannte das Sekre-
tariat als Tochtergesellschaft ausdrücklich die Neue Bau AG Baden (nach-
folgend Beschwerdeführerin 3 oder Neue Bau) und mit Bezug auf Erne
die G39._______ AG (nachfolgend G39._______).
Das Sekretariat stellte den Fragebogen vom 25. August 2010 der Be-
schwerdeführerin 2 und Erne daher mit dem erwähnten Schreiben vom
21. Dezember 2010 erneut zu mit der Aufforderung, die im Fragebogen
gestellten Fragen innert neu angesetzter Frist auch im Hinblick auf sämt-
liche Tochtergesellschaften im Bereich Strassen- und Tiefbau zu beant-
worten (vgl. […]).
In der Folge reichten G39._______ und die Beschwerdeführerin 3 dem
Sekretariat am 28. Januar 2011 bzw. am 28. Februar 2011 einen im Sinne
dieser Aufforderung ausgefüllten Fragebogen ein (vgl. […]).
A.h Am 1. Februar 2011 liess das Sekretariat allen Untersuchungsadres-
saten zudem einen Fragebogen mit Fragen zu ihrer Unternehmensstruk-
tur zukommen.
Das Sekretariat bezog sich dabei auf die Erwägungen des Bundesverwal-
tungsgerichts zum kartellrechtlichen Unternehmensbegriff (Art. 2 Abs. 1bis
KG) bzw. zu den "Verfügungsadressaten" in seinem Urteil in Sachen Pub-
ligroupe, welches seit der Eröffnung bzw. Ausdehnung der Untersuchung
ergangen war (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4).
Gleichzeitig stellte das Sekretariat in Aussicht, dass es eine Erweiterung
der Untersuchung auf die Muttergesellschaft ins Auge fasse, falls der je-
weilige Untersuchungsadressat als Tochterunternehmen in eine Konzern-
struktur eingegliedert sei (vgl. […]; Verfügung, Rz. 35).
A.i Die Beschwerdeführerinnen reichten die gewünschten Angaben zu ih-
rer Unternehmensstruktur am 28. Februar 2011 ein (vgl. […]). Gemäss
der eingereichten Darstellung (…). Der Rechtsvertreter machte ein-
schränkend darauf aufmerksam, dass (…).
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Seite 9
Die Antworten der übrigen Untersuchungsadressaten zur Unternehmens-
struktur, welche auf Rückfrage des Sekretariats teilweise ergänzt wurden,
erfolgten zwischen dem 3. Februar 2011 und 19. Mai 2011 (vgl. […]).
Wie angekündigt zog das Sekretariat in der Folge aufgrund der gemach-
ten Antworten neben den bereits ausdrücklich in die Untersuchung invol-
vierten Tochtergesellschaften namentlich auch die Beschwerdeführerin 1
als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführe-
rin 2 und potentielle Adressatin einer verfahrensabschliessenden Verfü-
gung der Vorinstanz in die weitere Untersuchung mit ein.
A.j Zur Vorbereitung der Akteneinsicht forderte das Sekretariat die Unter-
suchungsadressaten im Verlauf der Untersuchung je auf, von denjenigen
Unterlagen, welche möglicherweise Geschäftsgeheimnisse des jeweiligen
Untersuchungsadressaten enthielten, eine bereinigte Version ohne Ge-
schäftsgeheimnisse einzureichen bzw. zu bestätigen, dass die fraglichen
Dokumente keine Geschäftsgeheimnisse enthalten. Hierzu stellte das
Sekretariat den meisten Untersuchungsadressaten zusammen mit der
Aufforderung zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse ein individuelles
Verzeichnis der möglicherweise zu bereinigenden Dokumente zu (z.B.
[…]).
Anfang Juni 2011 schloss das Sekretariat die Bereinigung der Geschäfts-
geheimnisse, teilweise nach mehrfacher Korrespondenz, ab (vgl. Verfü-
gung, Rz. 36).
A.k Am 7. Juni 2011 sandte das Sekretariat den Untersuchungsadressa-
ten – zu welchen das Sekretariat nun aufgrund der erwähnten Abklärun-
gen zur Unternehmensstruktur auch die jeweiligen konzernmässig ver-
bundenen Muttergesellschaften zählte (vgl. A.h) – seinen Verfügungsan-
trag zur Stellungnahme zu.
Gleichzeitig überliess es den Untersuchungsadressaten auf USB-Sticks
das Aktenverzeichnis sowie einen Grossteil der Untersuchungsakten
zwecks Einsichtnahme. Ausgenommen davon waren 21 von insgesamt
265 Untersuchungsakten, nämlich die Selbstanzeigen sowie eine dem
Sekretariat bei der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 durch die
Selbstanzeigerin Birchmeier ausgehändigte tabellarische Aufstellung
(nachfolgend Birchmeier-Liste, vgl. dazu im Einzelnen E. 8.6). Diese
21 Aktenstücke waren in den Räumlichkeiten des Sekretariats einsehbar,
durften aber nicht kopiert werden (vgl. […]).
B-880/2012
Seite 10
Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen schlug der Verfügungsantrag
des Sekretariats im Dispositiv eine Sanktionierung der Beschwerdeführe-
rinnen 1 und 2 gestützt auf Art. 49a KG mit einem Betrag von
Fr. 2'324'326.- (unter solidarischer Haftung) sowie eine Sanktionierung
der Beschwerdeführerin 3 mit einem Betrag von Fr. 42'875.- sowie eine
anteilmässige Auferlegung von Verfahrenskosten vor.
A.l Nach Gewährung der Einsicht in die Verfahrensakten im erwähnten
Umfang äusserten sich die Untersuchungsadressaten zwischen dem
7. Juli 2011 und dem 9. September 2011 zum Verfügungsantrag. Die Be-
schwerdeführerinnen reichten ihre Stellungnahme zu diesem am
9. September 2011 ein (vgl. […]).
A.m In ihrer Stellungnahme vom 9. September 2011 zum Verfügungsan-
trag des Sekretariats vom 7. Juni 2011 (vgl. […]) beantragten die Be-
schwerdeführerinnen, die gegenüber der Beschwerdeführerin 2 auszu-
sprechende Sanktion sei auf höchstens Fr. 740'729.60 und die gegenüber
der Beschwerdeführerin 3 auszusprechende Sanktion sei auf höchstens
Fr. 35'728.75 festzulegen. Eventualiter seien weitere Untersuchungs-
handlungen durchzuführen.
Zur Begründung machten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen
geltend, das Sekretariat habe den Sachverhalt unvollständig und einseitig
erhoben. Dabei bestritten die Beschwerdeführerinnen nicht, sich an Ab-
sprachen beteiligt zu haben. Der Verfügungsantrag gebe die tatsächli-
chen Geschehnisse aber nur beschränkt wieder und vermittle ein nicht
den Tatsachen entsprechendes Bild der Beschwerdeführerinnen.
Die Beweiswürdigung des Sekretariats attestiere den Ausführungen der
Selbstanzeiger G15._______ und G20._______ ohne nähere Prüfung
und im Widerspruch zum Grundsatz "in dubio pro reo" eine Beweiskraft,
die ihnen niemals zuerkannt werden könne. Die Selbstanzeigen von
G15._______ seien sehr oberflächlich und unbestimmt gehalten. Auch
der Aussagewert der Birchmeier-Liste sei massiv zu relativieren. Hinter
der vermeintlichen Kooperationsbereitschaft von Birchmeier und
G15._______ stünden primär egoistische, ja verschwörerische Beweg-
gründe gegen die Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Die Aussagen der
Selbstanzeiger G20._______ und G15._______ seien nicht nur nicht
glaubwürdig, sondern könnten nur als Mittel zum Ziel der Eliminierung ei-
nes ungeliebten Konkurrenten gewertet werden.
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Es entspreche der Unternehmensphilosophie der Beschwerdeführerin-
nen, bei möglichst vielen Ausschreibungen präsent zu sein und zu offerie-
ren. Dies um zu verhindern, bei einem späteren Projekt nicht mehr ange-
fragt zu werden. Die Offerten seien teilweise zwar nicht bis ins letzte De-
tail durchgerechnet worden, doch seien sie mit wenigen Ausnahmen nicht
in der Absicht erfolgt, einen Konkurrenten zu schützen. Die Beschwerde-
führerinnen hätten nie systematisch für andere Unternehmen Stützoffer-
ten eingereicht, sondern hätten entsprechende Handlungen nur aus-
nahmsweise vorgenommen. Absprachen, die stattgefunden hätten – und
auch offen zugegeben würden – seien relativ spontan und unsystema-
tisch erfolgt.
Konkret nahmen die Beschwerdeführerinnen zu 18 der vorgeworfenen
Einzelfälle Stellung. In diesen könnten "die offensichtlichen Falschbezich-
tigungen nachweislich widerlegt werden" (vgl. […]).
Bei ihrer Berechnung der beantragten Sanktionen gingen die Beschwer-
deführerinnen rechnerisch von einem geringeren Umsatz der Beschwer-
deführerin 2 mit den verbleibenden bzw. unbestrittenen Einzelfällen und
einem entsprechend tieferen Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 aus.
Aufgrund der geringeren Anzahl der Abredebeteiligungen sei dieser Ba-
sisbetrag sodann lediglich um 100% statt um 200% wie im Verfügungsan-
trag zu erhöhen. Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen seit dem Bei-
zug eines Rechtsvertreters und der Inanspruchnahme der Bonusregelung
aktiv und von sich aus vollständig, umfassend und wahrheitsgetreu kom-
muniziert. Dies sei mit einer Reduktion der Sanktion der Beschwerdefüh-
rerinnen 1 und 2 von mindestens 20% statt nur 5% zu honorieren.
Schliesslich sei die Sanktion der Beschwerdeführerin 3 auf den beantrag-
ten Betrag zu reduzieren, da sich die Beschwerdeführerin 3 nachweislich
an zwei der insgesamt sieben vorgeworfenen Absprachen nicht beteiligt
habe, weshalb der Zuschlag auf dem (unveränderten) Basisbetrag auf
25% zu reduzieren sei (vgl. […]).
A.n Mit Schreiben des Sekretariats vom 2. September 2011 informierte
die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten über ihren Beschluss, vor
dem Erlass der verfahrensabschliessenden Verfügung eine Anhörung der
Verfahrensparteien nach Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen (vgl. […]).
Gleichzeitig wurden die Untersuchungsadressaten unter anderem aufge-
fordert mitzuteilen, ob sie eine (eigene) Anhörung wünschten und ob sie
beabsichtigten, (auch) an den Anhörungen der anderen Verfahrenspartei-
en anwesend zu sein.
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Seite 12
Darauf informierte die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten mit Ein-
ladungsschreiben des Sekretariats vom 23. September 2011 insbesonde-
re über den geplanten Gegenstand der Anhörungen und auch den vorge-
sehenen (zeitlichen) Ablauf derselben. Ebenso gab die Vorinstanz den
Untersuchungsadressaten auf diesem Weg die angemeldeten Teilnehmer
sowie die Termine bekannt, an welchen sie die Anhörungen der jeweiligen
Untersuchungsadressaten geplant hatte (vgl. […]).
A.o In der Folge fanden entsprechende Anhörungen statt am 17. Oktober
2011 (Walo Bertschinger, Treier, Beschwerdeführerinnen), 24. Oktober
2011 (Erne, Gebrüder Meier, Birchmeier, Granella, Käppeli, Knecht, Meier
Söhne, G. Schmid, Cellere) sowie am 31. Oktober 2011 (erneute Anhö-
rung von Knecht und Meier Söhne). Ernst Frey, Graf, Hüppi, Implenia,
Sustra und Ziegler hatten auf eine eigene Anhörung verzichtet, sich je-
doch teilweise eine Teilnahme an den Anhörungen von anderen Untersu-
chungsadressaten vorbehalten (vgl. […]).

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Seite 13
Für die Beschwerdeführerinnen nahmen an der Anhörung vom
17. Oktober 2011 zwei Rechtsvertreter sowie E._______ (…) und
C._______ (…) teil (vgl. […]). An der Anhörung vom 24. Oktober 2011
liessen sich die Beschwerdeführerinnen ebenfalls von zwei Rechtsvertre-
tern sowie durch Y._______ vertreten (vgl. […]). An der Anhörung vom
31. Oktober 2011 nahmen die Beschwerdeführerinnen nicht teil (vgl. […]).
A.p Nach den Anhörungen gab die Vorinstanz den Untersuchungsadres-
saten Gelegenheit, sich zu den Anhörungen und den – mittels elektroni-
scher Zustellung umfassend zugänglich gemachten – Anhörungsprotokol-
len vernehmen zu lassen.
Von dieser Möglichkeit machten verschiedene Untersuchungsadressaten
Gebrauch, so auch die Beschwerdeführerinnen. Mit Eingabe vom
7. November 2011 stellten sie der Vorinstanz ein unterschriebenes Proto-
koll der Anhörung vom 17. Oktober 2011 zu, nachdem verschiedene Kon-
takte zur Protokollbereinigung stattgefunden hatten (vgl. […]). Die Be-
schwerdeführerinnen beanstandeten, das Protokoll entspreche nicht den
an ein Protokoll zu stellenden Ansprüchen. Der widergegebene Wortlaut
sei generell eher verwirrend, als dass er Klarheit schaffe. Da es sich um
ein eher mangelhaftes reines Wortprotokoll handle, sei ein Verweis auf
die Tonbandaufnahmen zweckdienlicher. Die Unterschriften seien unter
diesem Vorbehalt erfolgt (vgl. […]). Die Beschwerdeführerinnen erhielten
daher die Möglichkeit, die Tonbandaufnahmen anzuhören sowie Unklar-
heiten durch eine zusätzliche Eingabe zu ergänzen (vgl. […]).
Auf die angebotene Anhörung der Tonbandaufnahmen verzichteten die
Beschwerdeführerinnen (vgl. […]). Stattdessen stellten sie der Vorinstanz
das sie betreffende Protokoll mit Schreiben vom 23. November 2011 er-
neut unterzeichnet zu. Gleichzeitig äusserten sie sich ausführlich zu den
Anhörungen und den Anhörungsprotokollen (vgl. […]). Dabei brachten die
Beschwerdeführerinnen ergänzende Anmerkungen sprachlicher und in-
haltlicher Natur an und äusserten sich auch erneut zu verschiedenen vor-
geworfenen Einzelfällen. Trotz diverser Korrekturen verfüge das Protokoll
nur über einen beschränkten Aussagegehalt.
Weiter beanstandeten die Beschwerdeführerinnen, dass anlässlich der
Anhörung zahlreiche Unstimmigkeiten und Unvollständigkeiten des Ver-
fügungsantrags nicht thematisiert und die Parteien nur zu einer geringen
Zahl der Fälle befragt worden seien. Zudem hätten die Fragen nicht wirk-
lich der Aufklärung des Sachverhalts gedient. Andererseits habe die An-
B-880/2012
Seite 14
hörung aber bestätigt, dass sich die verantwortlichen Personen der bei-
den "Kronzeugen" G20._______ und G15._______ mehrheitlich nicht
mehr an die einzelnen Projekte erinnern könnten und die Beschwerdefüh-
rerinnen keine führende Rolle eingenommen hätten.
A.q Am 16. Dezember 2011 erliess die Vorinstanz eine Verfügung mit fol-
gendem Dispositiv:
"1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersu-
chungsadressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Verhalten
gestützt auf Art. 49a KG i.V. mit Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG
mit folgenden Beträgen belastet:
Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von
insgesamt CHF 151'227 belastet.
Die Daedalus Holding AG und die Sustra AG Schöftland werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von
insgesamt CHF 5'000 belastet.
Die ERNE Holding AG Laufenburg und die ERNE AG Bauunternehmung
werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit ei-
nem Betrag von insgesamt CHF 483'088 belastet.
Die ERNE Holding AG Laufenburg und die Gebrüder Meier AG Rohrlei-
tungsbau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haf-
tung mit einem Betrag von insgesamt CHF 51'156 belastet.
Die Ernst Frey AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag
von CHF 152'734 belastet.
Die Granella Holding AG und die Granella AG werden für das beschriebe-
ne Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 643'826 belastet.
Die Hubschmid Beteiligungs AG und die H. Graf AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 20'866 belastet.
Die Implenia AG und die Implenia Bau AG werden für das beschriebene
Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 591'138 belastet.
Die Knecht Brugg Holding AG und die Knecht Bau AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 109'686 belastet.
Die Knecht Brugg Holding AG und die Meier Söhne AG werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von
insgesamt CHF 154'696 belastet.
Die Bauunternehmung G. Schmid AG wird für das beschriebene Verhalten
mit einem Betrag von CHF 11'642 belastet.
B-880/2012
Seite 15
Die KUPERA Holding AG und die Käppeli Bau AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 5'000 belastet.
Die Treier AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von
CHF 3'748 belastet.
Die Umbricht Holding AG und die Umbricht AG werden für das beschrie-
bene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 1'437'623 belastet.
Die Neue Bau AG Baden wird für das beschriebene Verhalten mit einem
Betrag von CHF 26'345 belastet.
Die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger AG wer-
den für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem
Betrag von insgesamt CHF 50'000 belastet.
Die Ziegler Holding AG und die Ziegler AG werden für das beschriebene
Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 32'784 belastet.
2. Die Untersuchung gegen die Hüppi AG wird ohne Folgen eingestellt. Die
anteilsmässigen Verfahrenskosten von Hüppi von CHF 10'000 gehen zu Las-
ten der Staatskasse. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525'490 werden ge-
mäss den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsadressatinnen
auferlegt:
- Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier- Hoch und Tiefbau AG:
insgesamt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525'490.
- Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau: insgesamt CHF 51'188
und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- ERNE Holding AG Laufenburg, ERNE AG Bauunternehmung und Ge-
brüder Meier AG Rohrleitungsbau: insgesamt CHF 51'188 und unter soli-
darischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Granella Holding AG und Granella AG: insgesamt CHF 51'188 und unter
solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Implenia AG und Implenia Bau AG: insgesamt CHF 51'188 und unter soli-
darischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Knecht Brugg Holding AG, Knecht Bau AG, Meier Söhne AG und Bau-
unternehmung G. Schmid AG: insgesamt CHF 51'188 und unter solidari-
scher Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Umbricht Holding AG, Umbricht AG und Neue Bau AG Baden: insge-
samt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525'490.
- Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG: insgesamt
CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525'490.
B-880/2012
Seite 16
- Hubschmid Beteiligungs AG und H. Graf AG: insgesamt CHF 28'660 und
unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260.
- Ziegler Holding AG und Ziegler AG: insgesamt CHF 28'660 und unter so-
lidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260.
- Ernst Frey AG: CHF 28'660, unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 345'260.
- Daedalus Holding AG und Sustra AG Schöftland: insgesamt CHF 10'000
und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260.
- Der KUPERA Holding AG und Käppeli Bau AG: insgesamt CHF 10'000
und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260.
- Treier AG: CHF 10'000, unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 345'260.
4. [Eröffnung]
5. [Rechtsmittelbelehrung]"
A.r Zur Begründung dieses Dispositivs führte die Vorinstanz in der Verfü-
gung vom 16. Dezember 2011 zusammenfassend aus, dass sich die in
der Untersuchung anfänglich ausgemachten Anhaltspunkte für unzulässi-
ge Wettbewerbsabreden erhärtet hätten. Zwar habe eine explizite Verein-
barung mit festgelegtem Rotationssystem im vorliegenden Fall nicht
nachgewiesen werden können. Es liege aber "eine Rahmenvereinbarung
darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle einer Einigung über die
Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines konkreten Projekts an ihre
Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Geschützte) hielten." Die hohe
Zahl an aufgedeckten Abreden sei nur unter dem Dach einer solchen
Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar. Dieses Dach stelle das verbin-
dende Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten dar
(vgl. Verfügung, Rz. 959, 964).
Die Rahmenvereinbarung beziehe sich nicht auf sämtliche Tiefbauprojek-
te im Kanton Aargau, sondern nur auf solche, "in welchen die Organisati-
on aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich
war und unter diesen nur auf diese Projekte, für welche ein Unternehmen
die Initiative für die Organisation eines Schutzes ergriff". Die Vorinstanz
stellte für die Analyse der Absprachetätigkeit daher "auf die einzelnen
Projekte" ab (vgl. Verfügung, Rz. 960, 964, 67).
Bei den Einzelfällen, in welchen die Vorinstanz zum Schluss kam, dass
die Manipulation des Submissionsverfahrens durch die jeweils beteiligten
Untersuchungsadressaten hinlänglich erwiesen sei (vgl. dazu im Einzel-
nen E. 8.1), handle es sich um Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4
B-880/2012
Seite 17
Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Diese erwiesenen Einzel-
fälle stellten mithin gleichzeitig horizontale Preisabreden (Art. 5 Abs. 3
Bst. a KG) und – durch die Steuerung des Zuschlags – horizontale Abre-
den über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern (Art. 5
Abs. 3 Bst. c KG) dar (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998).
Somit greife die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG, dass der
wirksame Wettbewerb in den untersuchten Submissionsprojekten besei-
tigt gewesen sei (vgl. Verfügung, Rz. 998). Diese Vermutung könne we-
der durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von
genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1026, 1039; vgl. im Widerspruch dazu jedoch Rz. 1069 der
Verfügung, wo die Vorinstanz ohne weitere Erläuterung ausführt, die
Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs habe "In einigen
wenigen Fällen" widerlegt werden können).
Aber selbst wenn in gewissen Fällen von einem erfolgreichen Umstossen
der gesetzlichen Vermutung auszugehen wäre, liege in allen Fällen quali-
tativ wie quantitativ eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen
Wettbewerbs vor (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.). Gründe der wirtschaftli-
chen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich (vgl. Verfü-
gung, Rz. 1061).
Bei ihrer Analyse der Auswirkungen der als erwiesen erachteten Abreden
auf den Wettbewerb ging die Vorinstanz davon aus, dass jedes einzelne
untersuchte Submissionsprojekt als eigener sachlich relevanter Markt zu
qualifizieren sei. Der Ausschreiber schaffe mit der Submission einen be-
sonderen Submissionsmarkt, auf dem die offerierenden Anbieter mitei-
nander im Wettbewerb stünden (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Der räum-
liche Markt werde durch den Ort gebildet, an welchem sich der Bauherr
des jeweiligen Projekts befinde. Es sei der räumlich relevante Markt "mi-
nimal auf das jeweils konkrete Projekt, maximal auf den Raum des Kan-
tons Aargau zu begrenzen" (vgl. Verfügung, Rz. 991 f.).
Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen –
neben den weiteren im Dispositiv der Verfügung genannten Untersu-
chungsadressaten – infolge Beteiligung an unzulässigen Abreden nach
Art. 5 Abs. 3 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien.
Bei der Sanktionsbemessung berücksichtigte die Vorinstanz zur Bestim-
mung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) ausschliesslich die kumulierten
B-880/2012
Seite 18
Umsätze, welche die Untersuchungsadressaten in den letzten drei Jahren
vor der Eröffnung der Untersuchung (d.h. ab 8. Juni 2006 bis 7. Juni
2009) mit den sog. erfolgreichen Schutznahmen erzielt hätten. Der
Schwere und Art der Kartellrechtsverstösse angemessen erachtete die
Vorinstanz einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit den erfolgrei-
chen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097,
1101).
Die übrigen den Untersuchungsadressaten vorgeworfenen Abredebeteili-
gungen – worunter die nicht erfolgreichen Schutznahmen, (erfolgreiche
wie nicht erfolgreiche) Stützofferten sowie vor dem 8. Juni 2006 erfolgte
Schutznahmen fallen – berücksichtigte die Vorinstanz im Rahmen der
Sanktionsbemessung als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Auf
eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der Wettbewerbs-
verstösse (Art. 4 SVKG) sei vorliegend zu verzichten, da eine Submissi-
onsabsprache definitionsgemäss zeitlich limitiert sei (vgl. Verfügung,
Rz. 1106).
Es sei vielmehr sachgerecht, den Basisbetrag derjenigen Untersu-
chungsadressaten, welche sich neben den erfolgreichen Schutznahmen
an über zwanzig weiteren Absprachen beteiligt hätten, aufgrund erschwe-
render Umstände um 200% zu erhöhen. Weiter seien Zuschläge zum Ba-
sisbetrag in der Höhe von 100% für Untersuchungsadressaten mit einer
Anzahl zwischen elf und zwanzig weiteren Absprachebeteiligungen und
Zuschläge in der Höhe von 50% für Untersuchungsadressaten mit einer
Anzahl zwischen drei und zehn weiteren Absprachebeteiligungen ange-
zeigt. Gegenüber Untersuchungsadressaten mit weniger als drei weiteren
Absprachebeteiligungen sei der Basisbetrag nicht zu erhöhen (vgl. Verfü-
gung, Rz. 1113, 1126 ff.).
Die Beschwerdeführerin 2 habe sich, abgesehen von den angelasteten
erfolgreichen Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006, an über zwanzig
weiteren Absprachen und die Beschwerdeführerin 3 zwischen drei und
zehn Mal an weiteren Absprachen beteiligt. Gemäss dem beschriebenen
abgestuften System sei auf dem Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2
somit ein Zuschlag von 200% und auf dem Basisbetrag der Beschwerde-
führerin 3 ein Zuschlag von 50% zu erheben (vgl. Verfügung, Rz. 1126,
1128).
Mildernde Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG seien keine zu erblicken
(vgl. Verfügung, Rz. 1144 f.).
B-880/2012
Seite 19
Liege ein Konzernsachverhalt vor, könnten die Sanktionen sowohl an die
Muttergesellschaft als auch an die Tochtergesellschaften des Konzerns
gerichtet werden, womit auch eine solidarische Haftung möglich sein
müsse (vgl. Verfügung, Rz. 913). Entsprechend belastete die Vorinstanz
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 – ausgehend von einem Kon-
zernsachverhalt – mit einer Sanktion von Fr. 1'437'623.-, unter solidari-
scher Haftung. Demgegenüber belastete die Vorinstanz die Beschwerde-
führerin 3, welche erst (…) von der Beschwerdeführerin 1 übernommen
worden sei, mit einer Sanktion von Fr. 26'345.-, dies ohne solidarische
Mithaftung durch eine andere Gesellschaft (vgl. Verfügung, Rz. 916;
Fussnote 122 der Verfügung).
Auf eine Belastung der Selbstanzeigerin Birchmeier verzichtete die Vor-
instanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG vollumfäng-
lich, da Birchmeier alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass
der Sanktion erfülle (vgl. Verfügung, Rz. 1159). Den übrigen Selbstanzei-
gern gewährte die Vorinstanz je nach Einschätzung der Wichtigkeit der
jeweiligen Beiträge gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG
eine Reduktion der Sanktion im Umfang von 50% (Knecht, Meier Söhne),
20% (G. Schmid), 10% (Implenia) und 5% (Beschwerdeführerin 2, Be-
schwerdeführerin 3; Tabelle 12 in Verfügung, Rz. 1195).

B-880/2012
Seite 20
B. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 (nach-
folgend Verfügung oder angefochtene Verfügung) erhoben die Beschwer-
deführerinnen am 15. Februar 2012 Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht.
Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
"1. Die gegenüber der Umbricht auszusprechende Sanktion sei auf höchs-
tens Fr. 359'766.00 festzulegen.
2. Die gegenüber der Neuen Bau AG auszusprechende Sanktion sei auf
höchstens Fr. 17'332.00 festzulegen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
B.b Zur Begründung rügen die Beschwerdeführerinnen in formeller Hin-
sicht eine mehrfache Verletzung des rechtlichen Gehörs, eine Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes sowie eine Verletzung der Unschulds-
vermutung und der daraus abgeleiteten Ansprüche an die Beweispflicht
und das Beweismass. Materiell machen die Beschwerdeführerinnen gel-
tend, die Vorinstanz habe ihre vermeintliche Beteiligung an Submissions-
absprachen in mehreren Projekten nicht rechtsgenüglich nachgewiesen.
Wie in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag (vgl. A.m) konzentrie-
ren die Beschwerdeführerinnen ihre Ausführungen dabei auf 18 der vor-
geworfenen Einzelfälle, in welchen eine Beteiligung der Beschwerdefüh-
rerinnen "offensichtlich nicht vorliegt oder nicht rechtsgenüglich belegt"
worden sei (vgl. Beschwerde, Rz. 69). In zahlreichen Fällen stütze sich
die Vorinstanz lediglich auf sehr oberflächliche, teilweise offensichtlich
unglaubwürdige Anschuldigungen respektive Vermutungen von Konkur-
renten ab. Einzelne Selbstanzeigen seien in missgünstiger und eigennüt-
ziger Weise erfolgt. Die Absichten und Eigeninteressen der Selbstanzei-
ger seien derart augenfällig, weshalb die Vorinstanz diese Aussagen
zwingend kritisch hätte hinterfragen müssen.
Des Weiteren beanstanden die Beschwerdeführerinnen die kartellrechtli-
che Beurteilung der Vorinstanz. Die angeblichen Verhaltensweisen der
Beschwerdeführerinnen würden nicht in sämtlichen Projekten eine Wett-
bewerbsverletzung darstellen. Die Vorinstanz habe es unterlassen, für je-
de einzelne Ausschreibung auch die entlastenden Faktoren zu prüfen.
Namentlich habe die Vorinstanz die Analyse, inwiefern die an der Abspra-
che beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder po-
B-880/2012
Seite 21
tentiellen Wettbewerb diszipliniert worden sind, nur sehr pauschal und für
alle Fälle gemeinsam vorgenommen.
Bei der Berechnung der beantragten Sanktionen gehen die Beschwerde-
führerinnen von einem tieferen Umsatz und Basisbetrag der Beschwerde-
führerin 2 und einer Erhöhung dieses Basisbetrags um lediglich 100%
statt 200% aus. Der hinsichtlich der Beschwerdeführerin 3 beantragte
Sanktionsbetrag beruht auf einem von 50% auf 25% reduzierten Zu-
schlag auf dem unveränderten Basisbetrag. Zudem müsse die Kooperati-
onsbereitschaft der Beschwerdeführerinnen je zu einer Sanktionsredukti-
on von mindestens 25% statt nur 5% führen.
B.c Mit Zwischenverfügung vom 3. April 2012 sistierte das Bundesverwal-
tungsgericht das vorliegende Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt eines
gegenteiligen Antrags der Parteien, da nicht auszuschliessen sei, dass
das beim Bundesgericht damals hängige Beschwerdeverfahren gegen
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April
2010 in Sachen Publigroupe einen präjudizierenden Einfluss auf den
Streitgegenstand bzw. auf einzelne Fragen des vorliegenden Verfahrens
haben könnte. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den
Zeitpunkt nach Eröffnung des entsprechenden Urteils des Bundesgerichts
angekündigt.
Eine Stellungnahme der Parteien zur Sistierungsverfügung ging nicht ein.
B.d Mit Verfügung vom 15. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsge-
richt die Sistierung auf und lud die Beschwerdeführerinnen ein, eine Stel-
lungnahme einzureichen zur Frage, ob bzw. welche Auswirkungen das
mittlerweile ergangene Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom
29. Juni 2012 (Versand am 28. Januar 2013, BGE 139 I 72) auf das vor-
liegende Beschwerdeverfahren hat.
B.e Mit ihrer Stellungnahme vom 14. März 2013 hielten die Beschwerde-
führerinnen an den in der Beschwerde vom 15. Februar 2012 gestellten
Anträgen vollumfänglich fest. Zusätzlich stellten sie den Antrag, eventuali-
ter seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens selbst im Falle der
Abweisung der Beschwerde dem Staat aufzuerlegen.
Die Beschwerdeführerinnen sähen ihre Beschwerde durch das angespro-
chene Urteil des Bundesgerichts bestätigt. Der höchstrichterliche Ent-
scheid, dass eine Massnahme nach Art. 49a KG über strafrechtlichen,
respektive strafähnlichen Charakter verfüge und daher die Verfahrensga-
B-880/2012
Seite 22
rantien von Art. 6 und Art. 7 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und
Art. 30 bzw. Art. 32 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR
101) zur Anwendung gelangen müssen, bedeute, dass die Unschulds-
vermutung im vorliegenden Beschwerdeverfahren uneingeschränkt gelte
und die Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit erhalten müssten, die
ihnen zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen.
Das Urteil zeige unter anderem, dass das Verfahren vor der Vorinstanz
den Anforderungen der EMRK und der BV an ein unabhängiges Gericht
nicht entspreche und diesen Anforderungen spätestens durch die
Rechtsmittelinstanz Genüge getan werden müsse. Im vorliegenden Fall
sei dies allerdings kaum möglich. Da das Verfahren vor der Vorinstanz
"definitiv gegen die Verfahrensgarantien der EMRK und BV" im Sinne des
Bundesgerichtsentscheids verstosse, werde zusätzlich zu den bisherigen
Begehren beantragt, dass die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
selbst im Falle der Abweisung der Beschwerde dem Staat aufzuerlegen
seien.
B.f Am 5. Juni 2013 reichte die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsge-
richt innert erstreckter Frist ihre Vernehmlassung vom 27. Mai 2013 ein
mit dem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen.
B.g Darauf reichten die Beschwerdeführerinnen am 13. August 2013 in-
nert erstreckter Frist die Replik ein und hielten an den in der Beschwerde
vom 15. Februar 2012 gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Mit
Duplik vom 12. September 2013 beantragte die Vorinstanz unverändert,
die Beschwerde sei abzuweisen.
B.h Auf die dargelegten und die die weiteren Vorbringen der Verfahrens-
beteiligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

B-880/2012
Seite 23
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.).
1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von ei-
ner der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, so-
weit keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben ist.
Der angefochtene Entscheid vom 16. Dezember 2011 wirft den Be-
schwerdeführerinnen eine gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierende
Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden vor. Die Vorinstanz be-
lastete die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 daher unter solidarischer Haf-
tung mit einer Verwaltungssanktion von Fr. 1'437'632.- sowie die Be-
schwerdeführerin 3 mit einer Verwaltungssanktion von Fr. 26'345.-. Zu-
dem verpflichtete die Vorinstanz alle drei Beschwerdeführerinnen, Verfah-
renskosten von anteilsmässig Fr. 51'188.- bzw. von insgesamt
Fr. 525'490.- unter solidarischer Haftung mit den übrigen Verfügungsad-
ressaten zu bezahlen. Damit hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerin-
nen gestützt auf öffentliches Recht des Bundes, hoheitlich, in verbindli-
cher und erzwingbarer Weise Pflichten auferlegt und somit im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG verfügt (vgl. zum Verfügungsbegriff etwa UHL-
MANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 20, m.w.H.).
Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission im Sinne von
Art. 33 Bst. f VGG dar (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regie-
rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG,
SR 172.010], Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisati-
onsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]). Eine
Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorlie-
genden Beschwerde sachlich zuständig.
B-880/2012
Seite 24
1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen
1.2.1 Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen
Untersuchungsverfahren teilgenommen. Die "Umbricht AG" mit Sitz in
Untersiggenthal wurde während hängigem Beschwerdeverfahren – per
10. Dezember 2013 – zunächst in die "Umbricht Bau AG" umfirmiert und
trägt heute – nach einer weiteren Umfirmierung gemäss Statutenände-
rung vom 22. März 2017 – die Firmenbezeichnung "Aarvia Immobilien
AG" (vgl. Handelsregistereintrag der Aarvia Immobilien AG, CHE-
107.130.727, , abgerufen am 26. April 2018). Die Be-
zeichnung der Beschwerdeführerin 2 wurde im Rubrum des vorliegenden
Urteils von Amtes wegen in diesem Sinne berichtigt.
Abgesehen davon gingen die Aktiven und Passiven der Beschwerdefüh-
rerin 3 während hängigem Beschwerdeverfahren infolge Fusion auf die
Beschwerdeführerin 2 über, worauf die Firma der Beschwerdeführerin 3
auf den 17. Juni 2014 im Handelsregister gelöscht wurde (vgl. Schweize-
risches Handelsamtsblatt [SHAB] vom 20. Juni 2014, Nr. 117 S. 1566087;
Tagesregister-Nr. 6137 vom 17. Juni 2014).
Mit dem Übergang der Aktiven und Passiven der Beschwerdeführerin 3
auf die Beschwerdeführerin 2 ist letztere auch in Bezug auf das vorlie-
gende Beschwerdeverfahren in die Rechtsstellung der ehemaligen Be-
schwerdeführerin 3 eingetreten. Dies führte verfahrensrechtlich zu einem
zulässigen und von Amtes wegen zu beachtenden Parteiwechsel. Zur
Vermeidung von Missverständnissen wird im Folgenden jedoch unverän-
dert von der heute nicht mehr existierenden "Beschwerdeführerin 3" (be-
deutend: Neue Bau AG Baden) gesprochen, soweit es um die Beurteilung
der ihr vorgeworfenen Verhaltensweisen geht. Auf die Frage, ob die Vor-
instanz die Kartellsanktion aus damaliger Sicht den rechtmässigen Verfü-
gungsadressaten innerhalb der verantwortlichen Unternehmenseinheit
auferlegt hat und welches Rechtssubjekt aus heutiger Sicht für allfällig
hinlänglich erwiesene Handlungen der nicht mehr existierenden Neue
Bau AG Baden gegebenenfalls in Anspruch genommen werden muss,
wird zurückzukommen sein (vgl. E. 11.3; Urteil des BGer 2C_895/2008
vom 9. Juni 2009 E. 1.1; Urteil des BGer 4A_232/2014 vom 30. März
2015 E. 4.2.2, m.w.H.; MARANTELLI/HUBER, in: Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 6 N. 48 ff.; Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden
R 14 100 vom 19. Mai 2015 E. 2c).

B-880/2012
Seite 25
1.2.2 Als Verfügungsadressaten, deren Anträge im vorinstanzlichen Ver-
fahren abgelehnt wurden, werden die Beschwerdeführerin 1 und die Be-
schwerdeführerin 2 durch die vorinstanzliche Verfügung besonders be-
rührt. Soweit die vorinstanzliche Verfügung Anordnungen in Bezug auf die
Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 trifft, d.h. diese zur
Bezahlung einer Verwaltungssanktion und von Verfahrenskosten ver-
pflichtet, haben die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2
zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhe-
bung oder Änderung der vorinstanzlichen Verfügung. Des Weiteren ver-
fügt die Beschwerdeführerin 2 aus heutiger Sicht auch über ein schutz-
würdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der vorinstanzlichen
Anordnungen gegenüber der ehemaligen Beschwerdeführerin 3, und
zwar im Umfang, wie die Beschwerdeführerin 2 infolge Fusion in die
Rechtsstellung der ehemaligen Beschwerdeführerin 3 eingetreten ist.
Damit sind die (heute weiterhin bestehenden) Beschwerdeführerinnen 1
und 2 gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert.
1.2.3 Bei den geltend gemachten Rügen handelt es sich um zulässige
Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde die ge-
mäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt (Versanddatum
der Verfügung: 11. Januar 2012) und erfüllt die Beschwerdeschrift die ge-
setzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG). Der Vertre-
ter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Kostenvor-
schüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), womit auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen.
1.2.4 Gegen die Zulässigkeit der Beschwerde und der darin geltend ge-
machten Rügen spricht im Übrigen nicht, dass die Beschwerdeführerin-
nen zugesichert haben, mit den Wettbewerbsbehörden im Rahmen der
Bonusregelung zu kooperieren (vgl. im Sachverhalt unter A.f). Das Einrei-
chen einer Selbstanzeige hat auf die Verteidigungsrechte der Partei
grundsätzlich keinen Einfluss, wobei es einer kooperierenden Partei mög-
lich sein muss, die rechtliche Würdigung des Sachverhalts mittels Be-
schwerde anzufechten (vgl. Urteil des BVGer B-8430/2010 vom
23. September 2014 E. 2.8, Baubeschläge Koch; Urteil des BVGer
B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 4.6, 4.9, Baubeschläge SFS
unimarket). Zwar bemängeln die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Be-
schwerde schwerpunktmässig eine angeblich unrichtige und unvollstän-
dige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, und weniger de-
ren rechtliche Würdigung. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten aber
nicht nachträglich die den Wettbewerbsbehörden im Rahmen der Koope-
B-880/2012
Seite 26
ration selber gelieferten Informationen. Im Umstand, dass die Beschwer-
deführerinnen die Glaubwürdigkeit der über ihre eigenen Hinweise hin-
ausgehenden Sachverhaltsangaben anderer Selbstanzeiger unterschied-
lich einschätzen als die Vorinstanz, ist kein widersprüchliches Verhalten
der Beschwerdeführerinnen zu erkennen. Dies wird von der Vorinstanz
denn auch nicht geltend gemacht.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Streitgegenstand
Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Ge-
genstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes
– bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes
bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den
Streitgegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
2016, Art. 7 N. 19; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 38; MOSER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52
N. 3, je m.w.H.).
Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Festlegung der gegenüber
den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ausgesprochenen Sanktion auf ma-
ximal Fr. 359'766.- sowie die Festlegung der gegenüber der Beschwerde-
führerin 3 ausgesprochenen Sanktion auf höchstens Fr. 17'332.-. Eventu-
aliter seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens selbst im Falle der
Abweisung der Beschwerde dem Staat aufzuerlegen.
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden somit
die Höhe der Sanktionen, welche die Vorinstanz der Beschwerdeführe-
rin 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit sowie der Beschwerdeführe-
rin 3 gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1
KG auferlegt hat. Im Streit liegt zudem die Auferlegung von anteilmässi-
gen Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 51'188.- auf alle drei Beschwer-
deführerinnen bzw. die angeordnete solidarische Haftung der Beschwer-
deführerinnen mit den übrigen Verfügungsadressaten für die gesamten
übrigen Verfahrenskosten von Fr. 525'490.-.

B-880/2012
Seite 27
3. Persönlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hin-
sicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normad-
ressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten
gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager
oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess,
unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.
3.1.1 Die Qualifizierung als Unternehmen setzt nach dem Wortlaut des
Gesetzes somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Vom Ge-
setz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, so-
fern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Bot-
schaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfol-
gend Botschaft KG 1995). Aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in
Art. 2 Abs. 1bis KG, nach der die Rechts- und Organisationsform unbe-
achtlich ist, spielt es für die Qualifizierung als Unternehmen keine Rolle,
ob einem Teilnehmer am Wirtschaftsprozess rechtliche Selbständigkeit
zukommt, d.h. ob er auch selbst Träger von Rechten und Pflichten sein
kann. Das Kartellgesetz folgt vielmehr einer wirtschaftlichen Betrach-
tungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht
und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl. RUBIN/
COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 3 ff.; JÜRG
BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011,
Art. 2 N. 3 ff.).
3.1.2 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilneh-
mer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen,
um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirt-
schaftliche Selbständigkeit stellt auch nach Einführung des revidierten
Art. 2 Abs. 1bis KG im Rahmen der Revision im Jahre 2003 eine konstituti-
ve Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebil-
de, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht
als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind.
Das Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein
Teilnehmer am Wirtschaftsprozess sein wirtschaftliches Verhalten ohne
relevante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann (vgl.
JENS LEHNE, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 N. 14 ff.; RUBIN/
COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 5; ROLF H.
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Seite 28
WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013,
Rz. 1.58). Grundsätzlich führt bereits die Einflussnahme auf strategische
Angelegenheiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne
des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs. Die Einflussnahme eines
kontrollierenden Dritten auf den operativen und damit wettbewerbssensib-
len Geschäftsbereich ist hierfür nicht zwingende Voraussetzung (Urteil
des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.7, Baubeschläge
Siegenia-Aubi).
Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaf-
ten mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im
Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen
der Konzern als Ganzes (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni
2012 E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; Ur-
teil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1, Publigroupe,
m.w.H.; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.4,
Baubeschläge Siegenia-Aubi; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 29 f., Preispolitik Swisscom ADSL).
3.2 Die Vorinstanz hat den persönlichen Geltungsbereich des Kartellge-
setzes mit einer allgemeinen und wenig fallbezogenen Begründung be-
jaht (vgl. Verfügung, Rz. 886 f.). Der Abschnitt der Verfügung zum persön-
lichen Geltungsbereich lässt es ausdrücklich offen, wie es sich mit einer
allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält,
gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde. Denn rein
konzerninterne, nicht unter das Kartellgesetz fallende, Sachverhalte stün-
den vorliegend offenkundig nicht zur Beurteilung. Es stehe fest, dass alle
Gesellschaften rechtlich selbständige, im Wirtschaftsprozess als Nach-
frager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende
Gesellschaften seien. Ob diese Gesellschaften auch wirtschaftlich selb-
ständig oder als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbständig seien,
sei unerheblich. Vom persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes
erfasst sei das Geschehen so oder so, nämlich entweder unmittelbar auf-
grund der jeweiligen Gesellschaft oder aufgrund des Konzerns in seiner
Gesamtheit (vgl. Verfügung, Rz. 887).

B-880/2012
Seite 29
3.3 Im Widerspruch zu dieser Darstellung geht aus den Untersuchungs-
akten wie auch der Schilderung des Untersuchungsverlaufs in der Verfü-
gung jedoch hervor, dass die Vorinstanz die Unternehmensstruktur der
von der Untersuchung betroffenen Gesellschaften bzw. deren wirtschaftli-
che Selbständigkeit durch Unterbreitung entsprechender Fragen abge-
klärt hat (vgl. im Sachverhalt unter A.h; Verfügung, Rz. 35). Wie ebenfalls
bereits erwähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.i) zog die Vorinstanz in der
Folge aufgrund der eingegangenen Antworten namentlich auch die Be-
schwerdeführerin 1 als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft
der Beschwerdeführerin 2 in die weitere Untersuchung mit ein.
Entsprechend machen auch die Ausführungen der Vorinstanz im Ab-
schnitt "B.2 Verfügungsadressaten" (vgl. Verfügung, Rz. 891 ff., vgl. na-
mentlich Rz. 894) deutlich, dass die Vorinstanz aufgrund der eingegan-
genen Antworten auf die Fragebögen zur Unternehmensstruktur mit Be-
zug auf diverse involvierte Gesellschaften auf das Vorliegen von Kon-
zernsachverhalten (und auf fehlende wirtschaftliche Selbständigkeit der
zum jeweiligen Konzern gehörenden Gesellschaften) geschlossen hat.
Angesichts der angeordneten solidarischen Mithaftung der Beschwerde-
führerin 1 als Muttergesellschaft für das als erwiesen erachtete Verhalten
der Beschwerdeführerin 2 ist es zumindest offensichtlich, dass die ange-
fochtene Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 und die Be-
schwerdeführerin 2 von einer konzernmässigen Eingebundenheit in die
Umbricht-Gruppe ausgeht.
Hinsichtlich der Beschwerdeführerin 3 hält die Verfügung einschränkend
fest, dass diese während deren Absprachetätigkeit von der Beschwerde-
führerin 1 übernommen wurde und eine solidarische Haftbarkeit der Be-
schwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 3 des-
halb für die Fälle vor deren Übernahme ausser Betracht falle (vgl. Verfü-
gung, Rz. 916). Weiter ist der Verfügung die (widersprüchliche) Formulie-
rung zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin 3, welche "von dersel-
ben Muttergesellschaft beherrscht" werde, aufgrund der Übernahme erst
(…) "selbst ein Unternehmen" darstelle, "an welche die Verfügung und die
Sanktion zu richten" sei (vgl. Fussnote 122 der Verfügung).

B-880/2012
Seite 30
Die angefochtene Verfügung betrachtet insofern – entgegen der unbe-
stimmten Formulierung im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich –
die Umbricht-Gruppe als wirtschaftliche Einheit und damit als das mass-
gebliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG. Die Beschwerde-
führerin 3 scheint die Vorinstanz sinngemäss bis zu deren Übernahme
durch die Beschwerdeführerin 1 als eigenes Unternehmen im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 KG zu betrachten. Ab deren Übernahme (…) hält die ange-
fochtene Verfügung aber unverkennbar auch die Beschwerdeführerin 3 –
als von derselben Muttergesellschaft beherrschte Gesellschaft – für einen
Teil der Umbricht-Gruppe.
3.4 Dass das Sekretariat die wirtschaftliche Selbständigkeit der involvier-
ten Gesellschaften durch Unterbreitung entsprechender Fragebögen ab-
geklärt hat, ist zu begrüssen. Folgerichtig wäre aber auch zu erwarten
gewesen, dass die Vorinstanz im Abschnitt zum persönlichen Geltungs-
bereich nachvollziehbar ausführt, auf welche Unternehmen sie das Kar-
tellgesetz tatsächlich zur Anwendung gebracht hat, statt diese Frage im
Widerspruch zu den aus den eingegangenen Antworten gezogenen
Schlüssen und der übrigen Begründung der Verfügung als Frage, die of-
fen bleiben könne, zu deklarieren.
Zu bemängeln ist auch, dass im vorinstanzlichen Verfahren soweit er-
sichtlich keine Abklärungen zur wirtschaftlichen Zugehörigkeit der Be-
schwerdeführerin 3 vor deren Integration in die Umbricht-Gruppe vorge-
nommen wurden, obwohl der Vorinstanz die im zeitlichen Verlauf geän-
derte Unternehmenszugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3 bekannt
war. Damit ist ungeklärt, ob die Beschwerdeführerin 3 vor diesem Zeit-
punkt eine eigenständige wirtschaftliche Einheit – und damit selber ein
Unternehmen im Sinne der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG – bilde-
te oder als (wirtschaftlich unselbständige) Gruppengesellschaft einem
anderen Unternehmen angehörte. Angesichts der grundlegenden Bedeu-
tung der Kenntnis der Normadressaten – auf welche das Kartellgesetz
gemäss Art. 2 Abs. 1 KG überhaupt Anwendung findet – hätten sich Ab-
klärungen und Ausführungen zur Unternehmenszugehörigkeit der Be-
schwerdeführerin 3 vor deren Integration in die Umbricht-Gruppe aufge-
drängt.

B-880/2012
Seite 31
3.5 Abgesehen davon besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass
die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Umstände darauf geschlossen
hat, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 während dem gesamten
Untersuchungszeitraum und die Beschwerdeführerin 3 ab deren Über-
nahme (…) mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit keine Unternehmen
im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG darstellen, sondern die Umbricht-Gruppe
als Ganzes als das damals massgebliche Unternehmen im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 KG zu betrachten ist.
In zeitlicher Hinsicht ist insofern zu differenzieren, als die Beschwerdefüh-
rerin 3 vor (…) (vgl. Beschwerde, Rz. 136) noch nicht Mitglied des Unter-
nehmens Umbricht-Gruppe war. Sie bildete vor der Übernahme durch die
Umbricht-Gruppe entweder eine eigenständige wirtschaftliche Einheit und
damit selber ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2
Abs. 1bis KG oder gehörte als (wirtschaftlich unselbständige) Gruppenge-
sellschaft einem anderen Unternehmen an.
Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts Stichhaltiges gegen diese
Einschätzung vor. Sie merkten im Fragebogen zur Unternehmensstruktur
einzig ohne weitere Begründung an, dass die Beschwerdeführerin 1 (…),
keinen Einfluss auf die Tochtergesellschaften nehme und (…) (vgl. […]).
In diesen allgemeinen Hinweisen der Beschwerdeführerinnen ist keine
ernsthafte Wahrnehmung der im Fragebogen ausdrücklich vorgesehenen
Möglichkeit zu erkennen, begründet aufzuzeigen, dass die die Aktien-
mehrheit haltende Gesellschaft allenfalls tatsächlich trotz Mehrheitsbetei-
ligung keinen kontrollierenden Einfluss ausübt. Die Beschwerdeführerin-
nen wären in erster Linie selber in der Lage und aufgrund ihrer Mitwir-
kungspflicht auch verpflichtet gewesen, den Wettbewerbsbehörden gege-
benenfalls schlüssigere Angaben zur eigenen unternehmensinternen Or-
ganisation zu machen. Es wäre ihre Aufgabe gewesen substantiiert auf-
zuzeigen, dass weder eine zentral gesteuerte operative noch strategische
Einflussnahme auf die Beschwerdeführerinnen besteht. Deren einge-
reichte Darstellung der Unternehmensstruktur zeigt im Übrigen personelle
Verflechtungen der jeweiligen Verwaltungsräte. Dies insofern, als (…).
Zudem ist (…) (vgl. […]).
Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
auf die erwähnte wirtschaftliche Unselbständigkeit der Beschwerdeführe-
rinnen geschlossen hat.
B-880/2012
Seite 32
3.6 Während der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes somit
für den untersuchten Zeitraum im vorstehenden Sinne bejaht werden
kann, sind die Verfügungsadressaten und damit die Sanktionssubjekte
erst in einem weiteren Schritt zu bestimmen, da auch im Anwendungsbe-
reich des schweizerischen Kartellrechts Verfügungsadressat nur sein
kann, wer selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von
Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteil des BVGer B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 2.8, Baubeschläge Siegenia-Aubi; sowie ausführ-
lich: Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 65 ff.,
Preispolitik Swisscom ADSL). Demnach wird die Frage, ob die Vorinstanz
zu Recht neben der Beschwerdeführerin 2 als handelnde Tochtergesell-
schaft auch die Beschwerdeführerin 1 als deren Muttergesellschaft unter
solidarischer Haftung sanktioniert hat, erst an späterer Stelle beurteilt
(vgl. E. 11.3 "Rechtmässige Verfügungsadressaten").

B-880/2012
Seite 33
4. Vorbehaltene Vorschriften
Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehal-
ten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche
Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unter-
nehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten aus-
statten. Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die
sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum
ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf
Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kar-
tellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).
Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente
(Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in
restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des Kartellge-
setzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare ge-
setzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten
verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014,
2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.2.3 m.H. auf
BGE 129 II 497 E. 3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser
Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter
gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine
Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt
nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander
zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (Urteile des
BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom
28. Januar 2015, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199 E. 3.4 und Urteil
des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3).
Die Vorinstanz hat das Verhältnis des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR
172.056.1) und von aargauischen vergaberechtlichen Erlassen zum Kar-
tellgesetz geprüft (vgl. Verfügung, Rz. 918 ff.). Dabei hat die Vorinstanz
die Frage aufgeworfen, ob Vorschriften des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, welche der zuständigen Behörde erlauben, einen allenfalls erfolg-
ten Zuschlag beim Vorliegen von Submissionsabsprachen zu widerrufen,
die Teilnehmer der Submissionsabsprache aus dem Verfahren auszu-
schliessen und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter zu
streichen, einer Anwendung des Kartellgesetzes möglicherweise entge-
B-880/2012
Seite 34
genstehen (mit Verweis auf Art. 11 Bst. e BöB und auf § 28 Abs. 1 Bst. e
des Aargauischen Submissionsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD,
SAR 150.910]). Diese Frage hat die Vorinstanz zu Recht unter Bezug-
nahme auf die bestehende einschlägige Rechtsprechung verneint.
Wie die Vorinstanz korrekt folgert, kann ein und derselbe Sachverhalt
(Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen
als auch des kartellrechtlichen Verfahrens sein. Nach einhelliger Lehre
und Rechtsprechung ist die parallele Anwendung der Vorschriften des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts und des Kartellgesetzes hinsichtlich Sach-
verhalten zulässig, welche Tatbestände des Gesetzes über das öffentli-
che Beschaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen (vgl.
Urteil des BGer 2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3; Urteil des
BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 4; Entscheid der Rekurskommis-
sion für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] FB/2002-1 vom 22. Dezember
2004 E. 5; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergabe-
recht des Bundes, 1999, These Rz. 28.3, S. 75; PETER GALLI/DANIEL
LEHMANN/PETER RECHTSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in
der Schweiz, 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen
und Kartellrecht, AJP 1/2003 S. 23 ff.).
Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch keine Bestim-
mungen des aargauischen Vergaberechts oder andere Vorschriften er-
sichtlich sind, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könnten.
Eine Normkollision zwischen den Vorschriften des Vergabe- und Kartell-
rechts im Sinne der eingangs erwähnten jüngsten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 KG liegt nicht vor. Denn vergaberechtli-
che Verfahren und Vorschriften zielen gerade nicht darauf ab, Wettbe-
werb nicht zuzulassen, sondern verfolgen im Gegenteil (u.a.) das Ziel der
Stärkung des Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbietern (vgl. in
diesem Sinne Entscheid REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004
E. 5.1, m.w.H.).
Das Kartellgesetz ist vorliegend somit anwendbar.

B-880/2012
Seite 35
Formelle Rügen
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung
von Verfahrensgarantien der EMRK und der BV im vorinstanzlichen Ver-
fahren (E. 5), eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 6) sowie eine
Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung
(E. 7).
5. Rüge der Verletzung von Verfahrensgarantien der EMRK und der
BV im vorinstanzlichen Verfahren
5.1 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Mit Stellungnahme vom 14. März 2013 zur ergangenen bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung in Sachen Publigroupe (vgl. im Sachverhalt unter
B.e) rügen die Beschwerdeführerinnen pauschal, das bisherige Verfahren
vor der Vorinstanz entspreche den Anforderungen der Verfahrensgaran-
tien von EMRK und BV (beides zitiert im Sachverhalt unter B.e) in keiner
Weise.
Gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe sei
das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz gehalten, sich ver-
tieft mit den Beschwerdepunkten der Beschwerdeführerinnen auseinan-
derzusetzen, sich ein eigenes Bild des Verfahrens vor der Vorinstanz zu
verschaffen und die rechtserheblichen Tatsachen eigenständig festzule-
gen und zu würdigen. Auch die ausgesprochenen Sanktionen habe das
Bundesverwaltungsgericht uneingeschränkt auf deren Vereinbarkeit mit
den relevanten Rechtsnormen sowie auf ihre Verhältnismässigkeit zu
überprüfen. Angesichts der unvollständigen, fehlerhaften sowie einseiti-
gen Beweiserhebung durch die Vorinstanz sei dies allerdings schwierig
bis unmöglich. Im Umfang, wie das Bundesverwaltungsgericht die Mängel
nicht heilen könne, leide die angefochtene Verfügung an einem Verfah-
rensmangel und sei vollumfänglich aufzuheben (vgl. Stellungnahme vom
14. März 2013, Rz. 11 f.).

B-880/2012
Seite 36
5.2 Würdigung des Gerichts
Das Bundesgericht hat im Entscheid in Sachen Publigroupe klargestellt,
dass es aus Sicht der EMRK keiner institutionellen Strukturänderung des
schweizerischen Kartellverfahrens bedarf (BGE 139 I 72 E. 4.4). Wie das
Bundesgericht – mit Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichts-
hofs für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Menarini (EGMR, Menarini
Diagnostics S.R.L. gegen Italien vom 27. September 2011, 43509/08) –
festhält, lässt es die EMRK auch in einem Kartellverfahren mit hohen
Bussgeldern zu, dass die Verwaltung im Verwaltungsverfahren Sanktio-
nen mit strafrechtlichem Charakter aussprechen kann. Die Anforderungen
von Art. 6 EMRK können auch erst im Verwaltungsgerichtsverfahren er-
füllt werden, was gemäss Bundesgericht voraussetzt, dass der gerichtli-
che Entscheid über die kartellrechtliche Sanktion mit voller Kognition in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erfolgt (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.4 f.).
Dabei ist es indessen nicht ausgeschlossen, dass das den Verwaltungs-
entscheid überprüfende Gericht in Bereichen des Sachverständigener-
messens seine Kognition zurücknehmen kann (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5).
Massgebend dafür, ob eine Kognitionsbeschränkung den Anforderungen
von Art. 6 EMRK genügt, ist der Einzelfall und insbesondere, ob das
überprüfende Gericht die vorgebrachten Rügen und Argumente Punkt für
Punkt abgearbeitet hat (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5).
Das Bundesverwaltungsgericht wird sich im vorliegenden Urteil im Sinne
der höchstrichterlichen Rechtsprechung Punkt für Punkt mit den Argu-
menten und Rügen der Beschwerdeführerinnen auseinandersetzen und
den gerichtlichen Entscheid in Ausübung der nach Art. 6 EMRK gebote-
nen Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht fällen. Von einer
durch das Bundesverwaltungsgericht unheilbaren Verletzung von Verfah-
rensgarantien der EMRK und der BV im vorinstanzlichen Verfahren ist
vorliegend nicht auszugehen.

B-880/2012
Seite 37
6. Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine mehrfache Verletzung ihres An-
spruchs auf rechtliches Gehör:
– Die Vorinstanz habe die Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtli-
chen Gehörs verletzt (vgl. E. 6.2);
– Weiter liege eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin-
nen auf vorgängige Orientierung, Äusserung und Mitwirkung als Teil-
gehalt des rechtlichen Gehörs vor (vgl. E. 6.3).
6.1 Grundsätzliches zum rechtlichen Gehör
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV (zi-
tiert im Sachverhalt unter B.e) und wird darüber hinaus zumindest für
Teilelemente auch aus Art. 6 EMRK abgeleitet. Das rechtliche Gehör um-
fasst als Teilgarantien die ordnungsgemässe Durchführung folgender As-
pekte: (i) vorgängige Orientierung über Gegenstand und Inhalt des Ver-
fahrens sowie den Vorwurf gegenüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung
bei der Feststellung des Sachverhalts, insbesondere durch Stellung von
eigenen Beweisanträgen; (iii) persönliche Teilnahme am Verfahren ein-
schliesslich der Möglichkeit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v)
Möglichkeit zur Abgabe einer vorgängigen Stellungnahme einschliesslich
der Kenntnisnahme und Berücksichtigung durch die verfahrensleitende
Instanz; (vi) Eröffnung und Begründung des Entscheids (vgl. statt vieler
BGE 135 II 286 E. 5.1; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 199, Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.H. auf
Lehre und Rechtsprechung; Urteil des BVGer B-2050/2007 vom
24. Februar 2010 E. 6.1, Swisscom; KÖLZ/HÄNER/ BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfü-
gung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraus-
sichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen Elemente,
bekannt geben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1681).
Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör
durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten
schriftlich zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung nehmen kön-
nen, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil
des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.4, Elektra Baselland; BGE
B-880/2012
Seite 38
129 II 497 E. 2.2, Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF); Ent-
scheid der REKO/WEF FB/2006-8 vom 9. November 2006, veröffentlicht
in: RPW 2006/4 S. 722 ff.; Botschaft KG 1995, 605; STEFAN BILGER, Das
Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkun-
gen, 2002, S. 275, 277).
6.2 Gehörsverletzung wegen Verletzung der Begründungspflicht?
6.2.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich zunächst auf eine Verlet-
zung des Anspruchs auf eine angemessene und hinreichende Begrün-
dung als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs (vgl. Beschwerde, Rz. 56 ff.;
Replik, Rz. 14). Sie begründen dies damit, dass die Vorinstanz einzelne
Hinweise der Beschwerdeführerinnen schlicht ignoriert habe, statt darauf
einzugehen.
So hätten die Beschwerdeführerinnen die Durchführung weiterer Unter-
suchungshandlungen beantragt und mehrfach verlangt, dass zu den ein-
zelnen Projekten Zeugen angehört werden, bei welchen es sich nicht um
Verfügungsadressaten handelt. Die angebotenen Zeugen seien aber we-
der befragt worden, noch sei begründet worden, warum auf eine Untersu-
chung der Vorwürfe und eine Befragung der Zeugen verzichtet werde.
Auch hätten die Beschwerdeführerinnen mehrfach darauf aufmerksam
gemacht, dass die vorinstanzliche Untersuchung im Widerspruch zum Ti-
tel der Untersuchung lediglich Projekte in (…) geprüft habe, obwohl (…).
Die Vorinstanz habe die Einschränkung der Untersuchung nie gerechtfer-
tigt oder begründet. Dies, obwohl die Beschwerdeführerinnen bemängelt
hätten, dass das Untersuchungsergebnis nicht das reale Absprachever-
halten der Verfügungsadressaten wiedergebe. Auch auf die von den Be-
schwerdeführerinnen in der Stellungnahme zu den Anhörungen und den
Anhörungsprotokollen vorgetragenen Mängel sei die Vorinstanz mit kei-
nem Wort eingegangen (vgl. im Sachverhalt unter A.p).
Die Vorinstanz sei somit ihrer Begründungspflicht augenfällig nicht nach-
gekommen. Wenigstens eine kurze Darlegung der Überlegungen, von
welchen sich die Vorinstanz habe leiten lassen, sei in Anbetracht der
grundsätzlichen Bedeutung der zu beantwortenden Fragen zu erwarten
gewesen. Im Übrigen zeugten zahlreiche inhaltliche Fehler von einer un-
sorgfältigen und überhasteten Arbeitsweise der Vorinstanz.
6.2.2 Die Vorinstanz verneint generell, den Anspruch der Beschwerdefüh-
rerinnen auf rechtliches Gehör verletzt zu haben (vgl. Vernehmlassung,
B-880/2012
Seite 39
Rz. 21 ff., 25). Zur geltend gemachten Verletzung der Teilgarantie auf hin-
reichende Begründung nimmt die Vorinstanz gegenüber dem Bundes-
verwaltungsgericht nicht ausdrücklich Stellung.
6.2.3 Die Begründungspflicht als Teilgehalt des verfassungsrechtlichen
Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich für das Verfahren vor Bun-
desverwaltungsbehörden unmittelbar aus Art. 35 Abs. 1 VwVG (vgl.
WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 29
N. 102). Gemäss ständiger Rechtsprechung muss die Begründung eines
Entscheids so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls
sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie
auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein
Bild machen können. Wenigstens kurz sind die Überlegungen zu nennen,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Ent-
scheid stützt. Die Behörde muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsäch-
lichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen,
sondern darf sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken (vgl. BGE 139 V 496 E. 5, BGE 138 I 232 E. 5.1, BGE 133 I
270 E. 3.1, Urteil des BGer 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 10.2,
Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3, Urteil des
BVGer B-2612/2011 vom 2. Juli 2013 E. 4.3.1, je m.w.H.).
6.2.4
6.2.4.1 Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen verkennt, dass der
angefochtenen Verfügung die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte entnommen werden können. Insbesondere ist der vorliegenden
Begründung mit Bezug auf jeden vorgeworfenen Einzelfall zu entnehmen,
warum und gestützt auf welche Beweismittel bzw. Darstellung welcher
Selbstanzeiger die Vorinstanz eine Beteiligung der jeweiligen Beschwer-
deführerin als hinlänglich erwiesen erachtet. Ebenso gehen aus der Ver-
fügung trotz der teilweise nicht einzelfallbezogenen Ausführungen die an-
gewandten Normen, der vorgenommene Prüfablauf sowie auch die jewei-
ligen ökonomischen und rechtlichen Schlussfolgerungen der Vorinstanz
hervor. Weiter erklärt die Verfügung nachvollziehbar die Vorgehensweise
der Vorinstanz bei der Bemessung der verhängten Sanktionen. Die Be-
schwerdeführerinnen konnten sich anhand der vorliegenden Begründung
somit ohne Weiteres ein hinreichendes Bild über die Tragweite der Verfü-
gung machen, sodass sie die Verfügung sachgerecht anfechten konnten.
B-880/2012
Seite 40
6.2.4.2 Eine Verletzung der Begründungspflicht ist insbesondere nicht
auszumachen, soweit die Beschwerdeführerinnen beanstanden, die Vor-
instanz habe es unterlassen zu begründen, warum sie auf die beantragte
Durchführung weiterer Untersuchungshandlungen verzichtet habe. Denn
aus der Verfügung geht unmissverständlich hervor, dass die Vorinstanz
auf die gewünschten zusätzlichen Untersuchungshandlungen verzichtet
hat, weil der Beweis der jeweiligen Einzelfälle bereits gestützt auf die vor-
liegenden Beweismittel erbracht sei. Abzugrenzen von der hier zu beurtei-
lenden Gewährleistung der Teilgarantie auf hinreichende Begründung ist
die Frage, ob die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführe-
rinnen möglicherweise dadurch verletzt hat, weil sie von den Beschwer-
deführerinnen angebotene Beweismittel nicht abgenommen hat, ohne
dass die Voraussetzungen dafür erfüllt waren (vgl. E. 6.3.1).
6.2.4.3 Eine Verletzung der Begründungspflicht können die Beschwerde-
führerinnen auch nicht aus dem Umstand ableiten, dass sich die Vor-
instanz in der Verfügung trotz entsprechender Kritik der Beschwerdefüh-
rerinnen nicht weiter zum Titel der Untersuchung und dessen Überein-
stimmung mit dem Untersuchungsergebnis geäussert hat. Die vorliegen-
de Begründung nennt zusammen mit den nach Auffassung der Vorinstanz
abgesprochenen Submissionsprojekten auch die relevanten Örtlichkeiten.
Somit gibt die Begründung auch ohne die gewünschte Präzisierung bzw.
"Rechtfertigung" genügend Aufschluss über die tatsächliche örtliche
Tragweite des vorinstanzlichen Entscheids im Verhältnis zum Untersu-
chungstitel. Einen Anspruch auf Ausweitung der Untersuchungshandlun-
gen auf (…) verleiht die Begründungspflicht als Teilgarantie des An-
spruchs auf rechtliches Gehör nicht. Auch beinhaltet die Begründungs-
pflicht offensichtlich nicht die Pflicht der Behörde, ein angemessen be-
gründetes Untersuchungsergebnis im Interesse bestimmter Verfügungs-
adressaten weiter zu kommentieren, um mögliche nachteilige Auswirkun-
gen des Entscheids auf die Reputation der Verfügungsadressaten günstig
zu beeinflussen.
6.2.4.4 Des Weiteren kann den Beschwerdeführerinnen nicht gefolgt
werden, soweit sie eine Verletzung der Begründungspflicht im Zusam-
menhang mit der angeblichen Nichtbehandlung der Mängel monieren,
welche sie in der Stellungnahme zu den Anhörungen und den Anhö-
rungsprotokollen vorgetragen haben. Wie im Sachverhalt unter A.p aus-
geführt, hatten im Vorfeld dieser Eingabe bereits verschiedene Kontakte
zwischen den Beschwerdeführerinnen und der Vorinstanz zur Protokoll-
bereinigung stattgefunden, worauf die Beschwerdeführerinnen der Vor-
B-880/2012
Seite 41
instanz ein unterschriebenes Protokoll der Anhörung vom 17. Oktober
2011 zugestellt haben. Auch hatte die Vorinstanz den Beschwerdeführe-
rinnen im Zusammenhang mit der fraglichen Kritik ergänzend die Mög-
lichkeit gegeben, die Tonbandaufnahmen der Anhörung anzuhören, wo-
rauf die Beschwerdeführerinnen aber verzichteten. Unter den gegebenen
Umständen kann nicht von einer Nichtbehandlung der behaupteten Män-
gel bzw. einer unterlassenen Auseinandersetzung mit denselben gespro-
chen werden. Auch ohne spezifische Ausführungen hierzu geht aus der
Verfügung und dem konkreten Verfahrensverlauf erkennbar hervor, dass
die Vorinstanz die fraglichen Beanstandungen der Beschwerdeführerin-
nen entgegengenommen, teilweise umgesetzt und im Übrigen als unbe-
gründet zurückgewiesen hat. Nicht um eine Frage des Gehörsanspruchs,
sondern um materiell zu prüfende Fragen handelt es sich, soweit die Be-
schwerdeführerinnen hinsichtlich der Einschätzung der Aussagekraft der
in den Anhörungsprotokollen festgehaltenen Aussagen eine andere
Rechtsauffassung vertreten als die Vorinstanz (vgl. in diesem Sinne auch
die Urteile des BVGer B-8430/2010 und B-8404/2010 vom 23. September
2014 je E. 3.1.6, Baubeschläge Koch und SFS unimarket).
6.2.4.5 Hingegen weisen die Beschwerdeführerinnen zu Recht auf eine
unsorgfältige Arbeitsweise und zahlreiche redaktionelle Fehler der Vor-
instanz hin. Das Bundesverwaltungsgericht musste bei der Beurteilung
der verschiedenen gegen die angefochtene Verfügung anhängig gemach-
ten Beschwerden allgemein eine ungenügende Sorgfalt der Vorinstanz
bei der Begründung ihres Entscheids feststellen. Nachdem bereits dem
Sekretariat beim Verfassen des Verfügungsantrags diverse Fehler unter-
laufen sind, erweist sich namentlich die Übersichtstabelle 7 in Rz. 1123
der Verfügung in einem als grenzwertig zu bezeichnenden Umfang als
fehlerhaft. Auch die Angaben der Vorinstanz in Tabelle 5 in Rz. 1097 der
angefochtenen Verfügung sowie die Angaben im Anhang "Detailberech-
nung der Sanktionen" haben sich als nicht verlässlich erwiesen (vgl. hier-
zu das Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 5.3.3 ff. und
E. 8.1, Erne). Teilweise schwer verständlich ist die Verfügung aber auch,
weil sie sich (vor allem ausserhalb der Einzelfallanalysen im Abschnitt
"Spezifische Projekte") wiederholt auf wenig präzise Pauschalaussagen
beschränkt, ohne sich konkret mit den spezifischen Umständen der jewei-
ligen Einzelfälle auseinanderzusetzen. Unter diesen Umständen liegt eine
Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz infolge Gehörsverlet-
zung wegen mangelhafter Begründung grundsätzlich durchaus nahe.
B-880/2012
Seite 42
6.2.4.6 Insgesamt ergibt sich jedoch, dass das Untersuchungsergebnis
der Vorinstanz trotz der erwähnten Mängel hinlänglich klar aus den hierzu
massgeblichen Einzelfallanalysen im Abschnitt "Spezifische Projekte" der
Verfügung hervorgeht. Die vorliegende Verfügung ist zwar schwer ver-
ständlich. Die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte können ihr
aber trotz der vorliegenden Mängel entnommen werden. Die Beschwer-
deführerinnen konnten sich anhand der Begründung insgesamt durchaus
ein hinreichendes Bild über die Tragweite der Verfügung machen, sodass
sie die Verfügung sachgerecht anfechten konnten und gerade noch keine
Verletzung der Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs
vorliegt. Der Vorinstanz wird freilich nahegelegt, ihre Verfügungen in Zu-
kunft mit der erforderlichen redaktionellen Sorgfalt zu verfassen, d.h. na-
mentlich auch Übersichtstabellen so zu erstellen, dass deren Inhalt mit
den übrigen Erwägungen der Verfügung übereinstimmt.
6.3 Gehörsverletzung wegen Verletzung des Anspruchs auf vorgän-
gige Orientierung, Äusserung und Mitwirkung?
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vorinstanz habe den An-
spruch der Beschwerdeführerinnen auf vorgängige Orientierung, Äusse-
rung und Mitwirkung als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs wie folgt ver-
letzt (vgl. Beschwerde, Rz. 52 ff.; Replik, Rz. 13 f.):
6.3.1 Nichtabnahme anerbotener Beweismittel
a) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Zunächst beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass die Vorinstanz
die von ihr geforderten Untersuchungshandlungen nicht an die Hand ge-
nommen habe, obwohl dies angezeigt gewesen sei. So hätten die Be-
schwerdeführerinnen mit ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag (vgl.
im Sachverhalt unter A.m) auf die führende Rolle von G20._______ und
die Fortsetzung der Absprachetätigkeit von G20._______ hingewiesen
und auch (vergeblich) die Befragung eines Mitarbeiters der Beschwerde-
führerin 3 sowie (von) G18._______ zu den Vorwürfen als Zeugen bean-
tragt. Auch hätten die Beschwerdeführerinnen vergebens verlangt, dass
G7._______ zu den Hintergründen der Markierungen auf der Birchmeier-
Liste (vgl. E. 8.6) zu befragen sei.

B-880/2012
Seite 43
b) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erblickt auch in diesem Zusammenhang keine Gehörsver-
letzung. Die getätigten Untersuchungshandlungen würden zeigen, dass
die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen der
geltend gemachten führenden Rolle (von) G20._______ und der Fortset-
zung der Absprachetätigkeit durch G20._______ genügend nachgegan-
gen sei (mit Verweis auf Verfügung, Rz. 1157 f.; vgl. Vernehmlassung,
Rz. 21, 25).
c) Würdigung des Gerichts
Die Vorinstanz ist nach Art. 33 Abs. 1 VwVG grundsätzlich verpflichtet, die
ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des
Sachverhalts tauglich erscheinen (vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2). Bei der
Beurteilung dieser Frage kommt der Vorinstanz allerdings ein gewisser
Ermessensspielraum zu. Sie kann insbesondere auf die Abnahme eines
angebotenen Beweises verzichten, wenn sie aufgrund bereits erhobener
Beweise bzw. aufgrund der Aktenlage den rechtserheblichen Sachverhalt
für genügend geklärt hält und gestützt auf die Aktenlage willkürfrei an-
nehmen darf, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen
nicht geändert würde (sog. antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 136 I
229 E. 5.3, BGE 134 I 140 E. 5.3; Urteil des BVGer A-1063/2014 vom
25. März 2015 E. 3.2; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 29 N. 88 und Art. 33 N. 21 f., je m.w.H.;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 536 f.; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
2. Aufl. 2013, Rz. 3.123c und 3.144).
Nimmt die Vorinstanz rechtzeitig und formrichtig angebotene Beweise zu
rechtserheblichen Tatsachen nicht ab, ohne dass die Voraussetzungen
dafür erfüllt sind, verletzt sie das rechtliche Gehör der betroffenen Partei
und ihre Untersuchungspflicht; ausserdem ermittelt sie den Sachverhalt
fehlerhaft im Sinne von Art. 49 Bst. b VwVG (vgl. Urteile des BVGer
A-770/2013 vom 8. Januar 2014 E. 2.2.4 und A-5524/2012 vom
16. Dezember 2013 E. 5.2.1). Umgekehrt liegt keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter
Beweismittel verzichtet, weil sie auf Grund der bereits abgenommenen
Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorwegge-
nommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre
B-880/2012
Seite 44
Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde
(vgl. BGE 141 I 60 E. 3.3, BGE 136 I 229 E. 5.3, m.w.H.).
Der Beweggrund, aus welchem die Beschwerdeführerinnen gegenüber
der Vorinstanz beantragt haben, die angebliche führende Rolle von
G20._______, die angebliche Fortsetzung der Absprachetätigkeit durch
G20._______ sowie die Markierungen auf der Birchmeier-Liste weiter ab-
zuklären, kann einerseits darin bestanden haben, den Beweiswert der
Birchmeier-Liste sowie die Glaubwürdigkeit der die Beschwerdeführerin-
nen betreffenden Informationen von G20._______ in Frage zu stellen.
Andererseits zogen die Beschwerdeführerinnen mit diesen Beweisanträ-
gen aber vor allem in Zweifel, dass G20._______ als Teilnehmer des Bo-
nusprogramms die Voraussetzungen für einen gänzlichen oder teilweisen
Verzicht auf eine Sanktion erfüllt (vgl. Art. 49a Abs. 2 KG, Art. 8 ff. SVKG
[zitiert im Sachverhalt unter A.d]). Soweit der Beweggrund der Beschwer-
deführerinnen in letzterem liegt, kann in der Nichtanhandnahme der ent-
sprechenden Beweismassnahmen von vornherein keine Verletzung des
Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerinnen erblickt werden. Denn im
Fall einer solchen Motivation waren die Beweisanträge der Beschwerde-
führerinnen nicht tauglich bzw. zielten überhaupt nicht darauf ab, die Vor-
instanz zu einer weitergehenden Abklärung der die Beschwerdeführerin-
nen betreffenden Sachverhalte zu bewegen.
Soweit die Beschwerdeführerinnen eine Gehörsverletzung darin sehen,
mit den Beweisanträgen vergeblich eine weitergehende Abklärung der
Glaubwürdigkeit von G20._______ und der Aussagekraft der Birchmeier-
Liste hinsichtlich der sie betreffenden Sachverhalte verlangt zu haben, gilt
es festzuhalten, dass die Vorinstanz entsprechende zusätzliche Abklä-
rungen unter Berufung auf die übrigen abgenommenen Beweise und die
gestützt darauf bereits gebildete Einschätzung der Sachlage als nicht
mehr erforderlich erachtet hat (vgl. E. 6.2.4.2). Die Vorinstanz stützt diese
Annahme zusammenfassend auf die Beurteilung der Eingaben und der
Kooperation (von) G20._______, die Auswertung der Informationen der
übrigen Selbstanzeiger, auf die weiteren vorliegenden Dokumente sowie
auch auf den persönlichen Eindruck, welchen die Vorinstanz anlässlich
der Anhörung von J._______ gewonnen hat (vgl. auch die ausführliche
Darstellung des Standpunkts der Vorinstanz zur Glaubwürdigkeit von
G20._______ in E. 8.5.6.2 und zum Beweiswert der Birchmeier-Liste in
E. 8.6.1). Zum Vorwurf, G20._______ habe die Absprachetätigkeit auch
nach der Inanspruchnahme der Bonusregelung fortgeführt, äussert sich
die angefochtene Verfügung im Rahmen der Beurteilung, ob
B-880/2012
Seite 45
G20._______ die Bedingungen für einen vollständigen Sanktionserlass
gemäss Art. 8 SVKG erfüllt (vgl. Verfügung, Rz. 1156 f.).
Dass die Vorinstanz aufgrund der bereits vorliegenden Beweise in antizi-
pierter Beweiswürdigung angenommen hat, die Abnahme der von den
Beschwerdeführerinnen geforderten weiteren Untersuchungshandlungen
würde voraussichtlich weder zu wesentlichen neuen Erkenntnissen mit
Bezug auf die Glaubwürdigkeit von G20._______ noch der Birchmeier-
Liste führen, erscheint nachvollziehbar und jedenfalls keineswegs willkür-
lich. Im Umstand, dass die Vorinstanz die beantragten zusätzlichen Be-
weismassnahmen nicht an die Hand genommen hat, kann weder eine
Überschreitung oder ein Missbrauch des der Vorinstanz zuzubilligenden
Ermessens noch eine unangemessene Ermessensausübung erblickt
werden (vgl. Art. 49 Bst. a und c VwVG). Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs der Beschwerdeführerinnen liegt in diesem Zusammenhang somit
nicht vor. Nicht an dieser Stelle ist zu beantworten, ob die Vorinstanz die
den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Abredebeteiligungen gestützt
auf die vorliegenden Informationen (von) G20._______ bzw. die Angaben
in der Birchmeier-Liste rechtsgenüglich nachweisen kann (vgl. E. 8).
6.3.2 Zusatzbefragung ohne Orientierung und Gewährung von Mitwir-
kungs-/Äusserungsrechten
a) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Zur Begründung der gerügten Gehörsverletzung bringen die Beschwerde-
führerinnen weiter vor, sie hätten auf Umwegen vernommen, dass die
Vorinstanz die verantwortlichen Personen von G20._______ als Reaktion
auf die vorstehend genannten Beschuldigungen betreffend führender Rol-
le und Weiterführung der Abredetätigkeit noch einmal gesondert befragt
habe. Dies jedoch ohne Information der Beschwerdeführerinnen und
auch ohne Einräumung der Gelegenheit, zu den Antworten von Birch-
meier Stellung nehmen zu können. Somit habe die Vorinstanz die Verfü-
gungsadressaten ungleich behandelt und den Beschwerdeführerinnen
das rechtliche Gehör verweigert.
b) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz betont, dass die von den Beschwerdeführerinnen behaup-
tete "geheime" Befragung von G20._______ nie stattgefunden habe (vgl.
Vernehmlassung, Rz. 22, 25). Die Behauptung der Beschwerdeführerin-
nen entbehre jeder Grundlage und treffe nicht zu. Die Befragung aller
B-880/2012
Seite 46
Verfügungsadressaten – auch von G20._______ – sei den übrigen Par-
teien jeweils mitgeteilt und für alle Parteien öffentlich durchgeführt wor-
den. In die entsprechenden Protokolle hätten alle Parteien Einsicht ge-
habt. Die Beschwerdeführerinnen hätten sich zu sämtlichen Beweismit-
teln äussern können.
c) Würdigung des Gerichts
Angesichts der vorliegenden Akten und dieser Klarstellung besteht keine
Veranlassung anzunehmen, dass entgegen der Darstellung der Vor-
instanz eine zusätzliche Befragung von G20._______ ohne Orientierung
der Beschwerdeführerinnen bzw. Gewährung der Mitwirkungs- und
Äusserungsrechte stattgefunden hat. Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs liegt in diesem Zusammenhang somit nicht vor.

B-880/2012
Seite 47
6.3.3 Mangelhafte Anhörungen
a) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Schliesslich sehen die Beschwerdeführerinnen eine Gehörsverletzung
auch im konkreten Verlauf der Anhörungen der Parteien durch die Vor-
instanz (vgl. Beschwerde, Rz. 55, 11). Die Beschwerdeführerinnen bean-
standen, dass die Anhörungen unvollständig gewesen seien, nicht zur nö-
tigen Aufklärung beigetragen hätten und "insgesamt zu bemängeln" sei-
en. Die gestellten Fragen hätten alle Fälle betroffen, zu welchen vermeint-
lich Beweisstücke vorgelegen seien. Statt einer vertieften Prüfung der
Tatsachen habe die Vorinstanz anlässlich der Anhörung vom 24. Oktober
2011 einzig versucht, eine Bestätigung für die bereits vorgenommene
Würdigung der wenigen Schriftstücke zu finden.
Auf die bezüglich mehreren Fällen beantragte Befragung der Parteien
und von Zeugen habe die Vorinstanz mehrheitlich verzichtet. Dabei wäre
es entscheidend gewesen, vor allem die Selbstanzeigen der Unterneh-
mensgruppe Q._______, welche nur sehr oberflächlich und unsubstanti-
iert eingegeben worden seien, zu prüfen. Die Vorinstanz habe es aber un-
terlassen, die "Kronzeugen" G5._____ und G8._______ ganz gezielt zu
den zahlreichen Widersprüchen und Falschbezichtigungen zu befragen.
Dies, obwohl die Vorinstanz auf die Ungereimtheiten aufmerksam ge-
macht worden sei und das Resultat einer solchen Befragung das in der
Verfügung präsentierte Bild der Tatsachen entscheidend verändert hätte.
Zu all den einzig auf den mangelhaften Selbstanzeigen der Unterneh-
mensgruppe Q._______ basierenden Anschuldigungen seien weder der
Selbstanzeiger noch die anwesenden Vertreter der Beschwerdeführerin-
nen befragt worden. Aus heutiger Sicht hätten die Anhörungen einzig dem
Zweck gedient, das bereits gefasste Urteil der Vorinstanz zu bestätigen.
b) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz entgegnet, ihr könne auch im Zusammenhang mit der
Durchführung der Anhörungen nicht vorgeworden werden, das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt zu haben (vgl. Vernehmlas-
sung, Rz. 23 f.; Duplik, Rz. 7). Dieses gebe den Parteien das Recht, sich
zum Sachverhalt und zu den Vorwürfen zu äussern. Ein Recht darauf,
dass die Verfahrensleitung ihnen oder anderen Parteien bestimmte Fra-
gen stelle, ergebe sich aus dem rechtlichen Gehör nicht. Die Beschwer-
deführerinnen hätten ausführlich schriftlich und mündlich zu all den An-
schuldigungen Stellung nehmen können. Während den Anhörungen hät-
B-880/2012
Seite 48
ten sie die Gelegenheit gehabt, sich zu den ihnen relevant erscheinenden
Punkten zu äussern. Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen während
den Anhörungen der Selbstanzeiger die Möglichkeit gehabt, diesen Fra-
gen zu stellen und sie mit angeblichen Falschanschuldigungen zu kon-
frontieren. Zudem hätten sämtliche Parteien nach den Anhörungen noch
einmal die Gelegenheit gehabt, zu den Anhörungen schriftlich Stellung zu
nehmen, wovon die Beschwerdeführerinnen auch Gebrauch gemacht
hätten.
c) Würdigung des Gerichts
Die Kritik der Beschwerdeführerinnen kann im Kontext des rechtlichen
Gehörs höchstens bedeuten, dass die Beschwerdeführerinnen ihren An-
spruch auf Mitwirkung an der Erhebung wesentlicher Beweise als Teilas-
pekt des rechtlichen Gehörs verletzt sehen. In diese Richtung deuten
zumindest die Beanstandungen, die Vorinstanz habe an den Anhörungen
trotz entsprechender Hinweise weder G20._______ noch die Unterneh-
mensgruppe Q._______ gezielt zu den geltend gemachten Widersprü-
chen und Falschbeschuldigungen befragt sowie mehrheitlich auf bean-
tragte Befragungen von Parteien und Zeugen verzichtet. Einen anderen
Teilaspekt des rechtlichen Gehörs (vgl. E. 6.1) berührt die Kritik der Be-
schwerdeführerinnen offensichtlich nicht.
Werden Anhörungen im Sinne von Art. 30 Abs. 2 Satz 2 (1. Hälfte) KG
durchgeführt, geht es im Wesentlichen darum, dass die Vorinstanz offene
Fragen klären und sich ein unmittelbares Bild von den Parteien und vom
Sachverhalt machen kann. Die Verfahrensführung liegt dabei bei der Vor-
instanz. Neben der Auswahl der Sachverhalte mit ergänzendem Klä-
rungsbedarf obliegen ihr auch die Festlegung des Ablaufs der Anhörun-
gen und die Durchführung der Befragungen. Zum Recht der Parteien auf
Mitwirkung bei einer Anhörung zu zählen ist vorab unstrittig die Möglich-
keit, die Fragen der Vorinstanz beantworten und die relevanten Sachver-
halte angemessen aus eigener Sicht schildern zu können. Auch umfasst
das Recht der Parteien auf Mitwirkung im Rahmen einer Anhörung in der
Regel die Möglichkeit, den Ausführungen und Befragungen der übrigen
Beteiligten beizuwohnen sowie einen Anspruch zur Stellung von Ergän-
zungsfragen und auch zum Hinweis auf angeblich falsche Darstellungen.
Zudem müssen sich die Befragten unbestrittenermassen zur Protokollie-
rung der Aussagen äussern können und dabei namentlich die Möglichkeit
haben, die Behörde auf unrichtig oder unvollständig protokollierte Passa-
gen hinzuweisen (vgl. die Konkretisierung des Rechts auf Mitwirkung an
B-880/2012
Seite 49
der Beweiserhebung in Art 18 VwVG mit Bezug auf Zeugeneinvernahmen
sowie zum Ganzen WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 18 N. 16 und Art. 29 N. 85 ff., 91 je m.H.; KRAUSKOPF/
EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12
N. 109).
Eine Verletzung dieser Mitwirkungsrechte der Beschwerdeführerinnen
durch die Vorinstanz liegt nicht vor. Vielmehr erhielten auch die Be-
schwerdeführerinnen bei der Anhörung die Möglichkeit, sich in einem
Plädoyer zu ihrer Sache zu äussern, worauf die Fragen der Vorinstanz
folgten. Am Ende der Befragung einer Partei bestand für alle anwesenden
Parteien die Möglichkeit zur Stellung von Ergänzungsfragen. Schliesslich
konnten die Parteien am Ende ihrer Anhörung jeweils ein kurzes
Schlusswort halten und nach den Anhörungen schriftlich zu den Anhörun-
gen und den Anhörungsprotokollen Stellung nehmen (vgl. auch bereits im
Sachverhalt unter A.n ff.). Wie die Vorinstanz richtig ausführt, konnten
sich die Beschwerdeführerinnen an den Anhörungen nicht nur zu den re-
levanten Punkten äussern, sondern hatten durchaus auch die Möglich-
keit, den Selbstanzeigern Fragen zu stellen und diese mit allfälligen
Falschbeschuldigungen zu konfrontieren. Im Anschluss an die Anhörun-
gen gewährte die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit
zur schriftlichen Stellungnahme, wovon diese ausführlich Gebrauch ge-
macht haben. Zudem nahmen die Beschwerdeführerinnen ihr Recht auf
Mitwirkung an der Beweiserhebung auch durch die schriftliche Ergänzung
ihrer während der Anhörung vom 17. Oktober 2011 gemachten Aussagen
wahr (vgl. […]).
Eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerinnen auf Mitwir-
kung an der Beweiserhebung ist daher nicht auszumachen. Einen An-
spruch darauf, dass die Vorinstanz im Rahmen einer Anhörung spezifisch
gewünschte Sachverhalte oder als unglaubwürdig erachtete Beweismittel
aufgreift bzw. den Befragten bestimmte Fragen stellt, verleiht das Recht
auf angemessene Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts nicht.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerinnen kann
im Sinne des unter E. 6.3.1 Ausgeführten auch nicht darin erblickt wer-
den, dass die Vorinstanz an den Anhörungen in vorweggenommener Be-
weiswürdigung davon abgesehen hat, gewisse zusätzlich beantragte Par-
tei- oder Zeugenbefragungen durchzuführen.

B-880/2012
Seite 50
Im Übrigen könnte die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, die Vor-
instanz habe anlässlich der Anhörung einzig versucht, eine Bestätigung
für die angeblich bereits vorgenommene Würdigung der wenigen Schrift-
stücke zu finden, höchstens als Vorwurf aufgefasst werden, die Vor-
instanz oder der befragende Präsident habe zum Zeitpunkt der Anhörun-
gen bereits eine abschliessende Meinung über den Ausgang des Verfah-
rens gefasst gehabt und sei deshalb befangen gewesen. Um eine Frage
des Gehörsanspruchs geht es dabei nicht. Gleiches gilt für die Auffassung
der Beschwerdeführerinnen, die Anhörungen hätten einzig dem Zweck
gedient, das angeblich bereits gefasste Urteil der Vorinstanz zu bestäti-
gen. Die Kritik der Beschwerdeführerinnen überzeugt aber auch bei einer
Würdigung unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Befangenheit nicht
(vgl. Art. 22 KG i.V.m. Art. 10 VwVG). Denn insgesamt liegen vorliegend
keine Umstände vor, gestützt auf welche bei objektiver Betrachtung auf
einen Anschein der Befangenheit des Präsidenten der Vorinstanz oder
gar der Vorinstanz als Ganzes geschlossen werden müsste.
Die Durchsicht der vorliegenden Anhörungsprotokolle ergibt namentlich
keine Veranlassung zur Annahme, dass die Vorinstanz die Befragungen
willkürlich auf gewisse gut dokumentierte Fälle beschränkte bzw. dass es
der Vorinstanz oder dem befragenden Präsidenten einzig darum gegan-
gen sein könnte, eine Bestätigung für das "bereits gefasste Urteil" zu er-
langen. Bei der Beurteilung des Anhörungsverlaufs auf das Vorliegen ei-
nes Ausstandgrundes gilt es namentlich zu berücksichtigen, dass zum
Zeitpunkt der Anhörungen bereits umfangreiche Sachverhaltsabklärungen
vorlagen, welche in ihrer Gesamtheit die Grundlage für die Vervollständi-
gung der vorinstanzlichen Meinungsbildung im Rahmen der Anhörungen
bilden. Die Konfrontation der Parteien mit früher gemachten Aussagen
und mit vorhandenen schriftlichen Beweismitteln stellt durchaus eine zu-
lässige Befragungstechnik dar, um der Vorinstanz zu ermöglichen, sich
anlässlich einer Anhörung ergänzend zu den Untersuchungsakten ein
unmittelbares Bild von den Parteien und vom Sachverhalt zu machen.
Der Zweck, eine möglichst unvoreingenommene und spontane Darstel-
lung zu erhalten, wird nicht beeinträchtigt, indem die Vorinstanz den Par-
teien anlässlich einer Anhörung unter Vorhalt bestehender Aussagen bzw.
Beweismittel ergänzende Fragen stellt. Ebenso wenig vermag der Um-
stand, dass die Vorinstanz eine vorweggenommene Beweiswürdigung
vorgenommen hat, eine Befangenheit zu begründen (vgl. WALDMANN/
BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 33 N 22).
B-880/2012
Seite 51
Die Rüge, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör durch "insgesamt zu
bemängelnde" bzw. "unvollständige" Anhörungen verletzt, ist somit nicht
nur unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs, sondern auch mit
Blick auf eine allfällig sinngemäss geltend gemachte Befangenheit unbe-
gründet.
6.4 Schlussfolgerungen
Die Rügen der Beschwerdeführerinnen zum rechtlichen Gehör erweisen
sich zusammenfassend als unbegründet.
7. Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Un-
schuldsvermutung
7.1 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter eine Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung:
Hinsichtlich der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes werfen die
Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz zusammenfassend vor, diese ha-
be pflichtwidrig keine umfassende Sachverhaltsabklärung vorgenommen.
Die Untersuchung sei unvollständig geführt worden und die Verfügung
gebe die tatsächlichen Geschehnisse nur unvollständig wieder. Der Vor-
wurf des kartellrechtlich unzulässigen Verhaltens basiere auf nicht
rechtsgenüglich ermittelten oder auf unzureichend oder falsch interpre-
tierten Akten und Aussagen. Das Abstützen auf unklare Belege und un-
glaubwürdige Aussagen ohne selbst weitere Beweise zu erheben, verlet-
ze den Untersuchungsgrundsatz. Die Vorinstanz habe diesen Grundsatz
in stossender Art und Weise verletzt, indem sie sich lediglich auf die zu-
mindest teilweise unglaubwürdigen Aussagen und Beweismittel der
Selbstanzeiger beschränkt habe. Das Versagen der Vorinstanz sei au-
genscheinlich, könne es doch nicht sein, dass der Beschwerdeführerin 2
mit den vermeintlich abgesprochenen Projekten ein doppelt so hoher
Umsatz wie den übrigen Verfügungsadressaten zugestanden worden wä-
re (vgl. Beschwerde, Rz. 4 f., 11, 15, 49, 158; Replik, Rz. 12).
Zudem verletze die Verfügung die Unschuldsvermutung und die daraus
fliessenden Ansprüche an das Beweismass des Vollbeweises, weil die
Vorinstanz der ihr obliegenden Beweispflicht nach Massgabe des Grund-
satzes "in dubio pro reo" nicht nachgekommen sei. Denn danach wäre im
Falle der Beweislosigkeit oder bei Vorliegen von Zweifeln, welche auch
B-880/2012
Seite 52
eine anderslautende Interpretation der belastenden Aussagen möglich
erscheinen lassen, auf eine Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen
zu verzichten gewesen. Es entstehe der Eindruck, dass die Vorinstanz
die vorhandenen Beweise oder Indizien immer so interpretiere, dass sie
das gewünschte Untersuchungsergebnis bestätigen. Eine andere Inter-
pretation der Tatsachen werde vollständig ausgeblendet (vgl. Beschwer-
de, Rz. 4, 6 ff.; Replik, Rz. 4, 11).
7.2 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz betont, weder den Untersuchungsgrundsatz noch die Un-
schuldsvermutung verletzt zu haben (vgl. Vernehmlassung, Rz. 8, 16).
Wie schon in der Verfügung dargestellt, sei der Sachverhalt genügend
abgeklärt worden. Die Vorinstanz habe die einzelnen Sachverhaltsele-
mente kritisch und im Zusammenhang mit allen vorhandenen Informatio-
nen gewürdigt. Den Beschwerdeführerinnen sei die Schuld vom Staat
nachgewiesen worden. Bei objektiver Betrachtung bestünden keine Zwei-
fel daran, dass sich der Sachverhalt anders als in der Verfügung festge-
halten zugetragen habe.
7.3 Würdigung des Gerichts
Wie im übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch im verwaltungsrechtlichen
Kartellverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, nach wel-
chem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen
abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG; Urteil des BGer
2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, Sammelrevers). Bei belasten-
den Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet (BGE 130 II 482
E. 3.2; AUER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 12 N. 16).
Den in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen kommt ein straf-
rechtsähnlicher Charakter zu (BGE 139 1 72 E. 2.2.2, Publigroupe; BGE
143 II 297 E. 9.1, Gaba). Die Qualifizierung hat zur Folge, dass im kartell-
rechtlichen Sanktionsverfahren die verfassungs- und EMRK-rechtlichen
Garantien zu beachten sind, welche auch für das Strafverfahren gelten
(BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe). Allerdings zählt das Kartellsankti-
onsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (Urteil des BGer
2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.2 [nicht publizierte Erwägung in
BGE 142 II 268], Publikation Sanktionsverfügung in Sachen Nikon), wes-
halb die Verfahrensgarantien der EMRK nicht in voller Strenge zur An-
wendung gelangen und im Übrigen nicht absolute Geltung beanspruchen,
B-880/2012
Seite 53
sondern in eine einzelfallbezogene Interessenabwägung einzubeziehen
sind (BGE 140 II 384 E. 3.3.5, Spielbank, m.w.H.; Urteil des Europäi-
schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Nr. 73053/01 in Sachen
Jussila vom 23. November 2006 Rz. 43; vgl. auch die Urteile des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.1, E. 8.1.1, Nikon und
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 651, Preispolitik Swisscom
ADSL).
Die von den Beschwerdeführerinnen angerufene Unschuldsvermutung
hat die Verfassung in Art. 32 Abs. 1 BV und das Strafprozessrecht in
Art. 10 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober
2007 (StPO, SR 312.0) verankert. Danach gilt jede Person bis zur rechts-
kräftigen Verurteilung als unschuldig. Die EMRK verbrieft die Unschulds-
vermutung in Art. 6 Ziff. 2. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf
die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I
72 E. 8.3, Publigroupe; Urteile des BVGer B-581/2012 vom
16. September 2016 E. 5.5.1, Nikon und B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 6.4.4, Baubeschläge Siegenia-Aubi; NIGGLI/
RIEDO, in: Basler Kommentar zum KG, Vorbem. Art. 49a N. 248 ff.; BSK-
StPO TOPHINKE, Art. 10 StPO N. 79). Als Beweislastregel besagt die Un-
schuldsvermutung, dass es Sache der Behörde ist, die Schuld zu bewei-
sen. Als Beweismassregel folgt daraus, dass das Gericht eine Tatsache
nur als gegeben voraussetzen darf, wenn es an deren Vorhandensein
keine unüberwindlichen Zweifel hegt; andernfalls hat das Gericht von
dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10
Abs. 3 StPO).
Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungssankti-
onsverfahren (BGE 105 Ib 117 E. 1.a; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
Rz. 486; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl.
2015, Rz. 728). Allerdings gilt sie (auch) im Kartellverfahren nicht absolut,
und zwar unbesehen des Umstands, dass die strafrechtlichen Verfah-
rensgarantien im Verwaltungssanktionsverfahren nicht in voller Schärfe
zur Anwendung gelangen (BGE 140 II 384 E. 3.3.4 f., Spielbank). Es ist
mithin im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Unzu-
lässig wäre eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen
welches sich die Untersuchung richtet (vgl. mit weiterführenden Ausfüh-
rungen das Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5.2 f., Nikon).
B-880/2012
Seite 54
Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur angeblichen Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung haben ei-
nen engen Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung. Hinweise auf
eine Rechtsverletzung der Vorinstanz im formellen Sinn sind weder mit
Bezug auf den Untersuchungsgrundsatz noch die Unschuldsvermutung
ersichtlich. Denn die Vorinstanz hat nicht nur ihre Pflicht zur Feststellung
des Sachverhalts von Amtes wegen, sondern auch ihre Beweisführungs-
last sowie auch das zu erfüllende Beweismass zu jedem Zeitpunkt aus-
drücklich anerkannt (vgl. E. 8.3). Der Vorinstanz kann auch nicht vorge-
worfen werden, eine unzulässige Beweislastumkehr zulasten der Be-
schwerdeführerinnen praktiziert zu haben.
Im Einzelnen werden die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im
Rahmen der materiellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Ab-
schnitt unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen
sein (vgl. in diesem Sinne bereits die Urteile des BVGer B-2050/2007
vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2, Swisscom; B-8430/2010 und
B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 3.2.1 bzw. E. 3.2.5, Baube-
schläge Koch und SFS unimarket, B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5, Nikon). Demnach ist namentlich erst als materielle Fragestellung
zu prüfen, wie der Beweiswert der vorliegenden Selbstanzeigen einzu-
schätzen ist und ob die Schlussfolgerungen der Vorinstanz mit Bezug auf
die den Beschwerdeführerinnen in den Einzelfällen angelastete Beweis-
lage rechtmässig sind (vgl. insbesondere E. 8.5 und E. 8.7).
Zwischenergebnis: keine Verletzung formeller Rechte
Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem bisher Gesagten fest,
dass die Beschwerdeführerinnen mit ihren formellen Rügen nicht durch-
zudringen vermögen.

B-880/2012
Seite 55
Materielle Rechtslage
8. Feststellung rechtserheblicher Sachverhalt
8.1 Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung
8.1.1 Die Vorinstanz gelangte in der angefochtenen Verfügung zum Be-
weisergebnis, dass sich die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerde-
führerin 3 in den Jahren 2006 bis 2009 – die Beschwerdeführerin 2 als
handelnde Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1 – wiederholt an
unzulässigen Submissionsabsprachen beteiligt hätten (vgl. zur vor-
instanzlichen Qualifizierung der Beschwerdeführerin 3 als eigenes Unter-
nehmen bis zu deren Übernahme durch die Beschwerdeführerin 1
E. 3.3 ff. sowie im Sachverhalt unter A.r). Der Vorwurf besteht jeweils da-
rin, dass sich die angeblich abredebeteiligte Beschwerdeführerin entwe-
der durch eine Schutznahme oder durch die Einreichung einer Stützoffer-
te an der jeweiligen Ausschreibung beteiligt habe.
Für die Beurteilung der Frage, welche Abredefälle den Beschwerdeführe-
rinnen konkret angelastet werden, sind die Ausführungen der Vorinstanz
im Abschnitt "A.6 Spezifische Projekte" der Verfügung massgeblich (vgl.
in diesem Sinne bereits E. 6.2.4.6). Denn die Vorinstanz hat in diesem
Abschnitt der Verfügung die Submissionsprojekte beschrieben, in wel-
chen sie "das Vorliegen einer unzulässigen Absprache als bewiesen er-
achtet", wobei sie am Schluss einer Einzelfallanalyse je das Ergebnis der
Abklärungen zum jeweiligen Projekt zusammengefasst hat (vgl. Verfü-
gung, Rz. 108, 117).
8.1.2 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Schutznah-
me macht die Verfügung zusammenfassend geltend, die Beschwerdefüh-
rerinnen hätten mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschrei-
bungsteilnehmern einvernehmlich festgelegt, dass die Beschwerdeführe-
rin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 den fraglichen Submissionsauftrag
als sogenannte Schutznehmerin erhalten soll.
Die Verfügung unterscheidet zwischen "erfolgreichen" und "nicht erfolg-
reichen" Schutznahmen (vgl. Verfügung, Rz. 6 und Fussnote 267):
– Bei den "erfolgreichen" Schutznahmen hält es die Verfügung für be-
wiesen, dass die ausschreibende Stelle den Zuschlag für die Arbeits-
ausführung – wie von den Abredebeteiligten beabsichtigt – an die de-
signierte Schutznehmerin erteilt hat, sodass diese die Arbeiten im
B-880/2012
Seite 56
Sinne der Übereinkunft ausführen konnte und die Zuschlagsmanipula-
tion aus der Sicht der Abredebeteiligten somit geglückt ist.
– Von "nicht erfolgreichen" Schutznahmen spricht die Verfügung dem-
gegenüber dann, wenn die ausschreibende Stelle letztlich nicht die
von den Abredebeteiligten zuvor einvernehmlich ausgewählte Schutz-
nehmerin mit der Arbeitsausführung beauftragt hat, sondern dem An-
gebot eines anderen Ausschreibungsteilnehmers den Vorzug gab. Bei
dieser Sachlage führte die Zuschlagsmanipulation aus der Sicht der
Abredebeteiligten somit nicht zum gewünschten Resultat.
8.1.3 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Einreichung
einer Stützofferte wirft die Verfügung den Beschwerdeführerinnen eben-
falls vor, sich mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschrei-
bungsteilnehmern über die Steuerung des Zuschlags der fraglichen Aus-
schreibung verständigt zu haben.
Die Verfügung sieht die Vereinbarung der Beteiligten hier darin, dass ein
anderer Ausschreibungsteilnehmer als eine Beschwerdeführerin den
Submissionsauftrag (als Schutznehmer) erhalten sollte. Die Verfügung
hält es in den Fällen der Einreichung einer Stützofferte für erwiesen, dass
die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 die Offerte des
geschützten Ausschreibungsteilnehmers bewusst überboten und die ei-
gene Offerte somit nur zum Schein eingereicht hat, um den Zuschlag zu-
gunsten des geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern.
Vergleichbar zu den Schutznahmen unterscheidet die Verfügung zwi-
schen "erfolgreichen" und "nicht erfolgreichen" Stützofferten (vgl. Verfü-
gung, Rz. 7 und Fussnote 272):
– Um eine "erfolgreiche" Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 bzw. der
Beschwerdeführerin 3 handelt es sich nach der – auch vorliegend
verwendeten – Terminologie der Vorinstanz, wenn der Ausschrei-
bungsteilnehmer, für welchen die fragliche Beschwerdeführerin die
Stützofferte laut dem Beweisergebnis der Verfügung eingereicht hat,
den Zuschlag aufgrund der vereinbarten Abstimmung des Offertver-
haltens auch erhalten hat.
– "Nicht erfolgreich" war eine Stützofferte dann, "wenn ein anderes als
das geschützte Unternehmen den Auftrag erhalten hat" (vgl. Fussnote
272 der Verfügung).
B-880/2012
Seite 57
8.1.4 In zeitlicher Hinsicht unterscheidet die angefochtene Verfügung so-
dann zwischen Schutznahmen, welche laut Beweisergebnis der Verfü-
gung in den Zeitraum ab dem 8. Juni 2006 bis zum 7. Juni 2009 fallen,
und Schutznahmen, welche laut Verfügung bereits vor dem 8. Juni 2006
erfolgten.
Die erste Kategorie betrifft die dreijährige Periode vor der Untersu-
chungseröffnung am 8. Juni 2009. Die Verfügung bezeichnet solche
Schutznahmen entsprechend als Schutznahmen der "letzten drei Jahre"
und zeitlich frühere als "weitere" Schutznahmen.
8.1.5 Die Bedeutung dieser Unterscheidungen besteht namentlich darin,
dass sie sich auf die Sanktionsbemessung der Vorinstanz ausgewirkt ha-
ben. So hat die Verfügung den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG einzig an-
hand der kumulierten Umsätze bestimmt, welche die Untersuchungsad-
ressaten mit den ihnen vorgeworfenen erfolgreichen Schutznahmen der
letzten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung am 8. Juni 2009 erzielt
haben. Obwohl ein Schutznehmer auch mit einer "weiteren" Schutznah-
me – welche (falls bewiesen) also vor dem 8. Juni 2006 erfolgte – einen
unmittelbaren Umsatz generierte, berücksichtigt die Sanktionsbemessung
der Vorinstanz solche "weiteren" Schutznahmen nicht als Grundlage für
den Basisbetrag.
Allerdings behandelt die Verfügung die vor dem 8. Juni 2006 erfolgten
(d.h. "weiteren") Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5
SVKG. Als solche erschwerenden Umstände berücksichtigt die Verfügung
neben den "weiteren" Schutznahmen zudem auch die als erwiesen er-
achteten (erfolgreichen wie nicht erfolgreichen) Stützofferten sowie die
laut Vorinstanz bewiesenen nicht erfolgreichen Schutznahmen (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1108 ff.).
Je nach der Anzahl solcher – als erschwerende Umstände berücksichtig-
ter – übriger Abredebeteiligungen erhob die Verfügung prozentuale Sank-
tionszuschläge: Liegen laut Verfügung drei bis zehn solche übrigen Ab-
redebeteiligungen vor, wurden die Basisbeträge um 50% erhöht. Bei elf
bis zwanzig übrigen Abredebeteiligungen erfolgte eine Erhöhung des Ba-
sisbetrags um 100%, bei mehr als zwanzig übrigen Abredebeteiligungen
eine Erhöhung um 200% (vgl. Verfügung, Rz. 1113, 1126 ff.).
Im Sinne dieses abgestuften Systems erhöhte die Verfügung den Basis-
betrag der Beschwerdeführerin 2 um 200% sowie den Basisbetrag der
B-880/2012
Seite 58
Beschwerdeführerin 3 um 50%. Dies in der Annahme, dass sich die Be-
schwerdeführerinnen – abgesehen von den vorgeworfenen erfolgreichen
Schutznahmen der letzten drei Jahre – über zwanzig Mal (Beschwerde-
führerin 2) bzw. zwischen drei und zehn Mal (Beschwerdeführerin 3) an
übrigen Abreden beteiligt haben (vgl. Verfügung, Rz. 1126, 1128).
8.1.6 Zusammenfassend wirft die Vorinstanz den Beschwerdeführerin-
nen 2 und 3 gemäss den hierfür entscheidenden Ausführungen der Vor-
instanz in den einzelnen Fallanalysen im Abschnitt "Spezifische Projekte"
der Verfügung vor, sich an den folgenden "einzelnen Projekten" in der fol-
genden Form beteiligt zu haben (vgl. ergänzend die Ausführungen unter
E. 6.2.4.5 zur ungenügenden Sorgfalt der Vorinstanz bei der Begründung
ihres Entscheids, insbesondere zu den festgestellten zahlreichen Fehlern
der Tabelle 7 in Rz. 1123 und Tabelle 5 in Rz. 1097 der angefochtenen
Verfügung):
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 – 7.6.2009)
25, 38, 66, 74,
82, 83, 91
E. 8.7.2.1 ff.
(eingestan-
den)
65, 67, 76, 84
E. 8.7.2.5 ff.
(nicht spezi-
fisch bestrit-
ten)
20, 24, 70, 72,
93, 108
E. 8.7.3 (aus-
drücklich be-
stritten)
"weitere"
(vor 8.6.2006)
28, 43
E. 8.7.2.5 ff.
(nicht spezi-
fisch bestrit-
ten)
B-880/2012
Seite 59
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich
5, 6, 7, 8, 17,
18, 22, 26, 27,
31, 35, 39, 79,
81, 94, 95, 96
E. 8.7.2.5 ff.
(nicht spezi-
fisch bestrit-
ten; 79 einge-
standen: vgl.
E. 8.7.2.1 ff.)
12, 16, 32, 57,
69, 71, 80, 86,
109
E. 8.7.4 (aus-
drücklich be-
stritten)
nicht erfolgreich 1, 33, 98
E. 8.7.2.5 ff.
(nicht spezi-
fisch bestrit-
ten)
Tabelle 1: Der Beschwerdeführerin 2 laut Verfügung vorgeworfene Betei-
ligungen.
Beschwerdeführerin 3:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 – 7.6.2009)
86
E. 8.7.2.1 ff.
(eingestan-
den)
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich
8, 28, 38, 39,
91, 96
E. 8.7.2.5 ff.
(nicht spezi-
fisch bestrit-
ten)
7, 16
E. 8.7.5 (aus-
drücklich be-
stritten)
Tabelle 2: Der Beschwerdeführerin 3 laut Verfügung vorgeworfene Betei-
ligungen.

B-880/2012
Seite 60
8.1.7 Im Übrigen geht die angefochtene Verfügung davon aus, dass sie
den Adressatinnen der vorliegenden Untersuchung eine "explizite Verein-
barung mit festgelegtem Rotationssystem wie im Fall Strassenbeläge
Tessin" nicht nachweisen konnte (vgl. Verfügung, Rz. 959; mit Verweis
auf RPW 2008/1 S. 95 f. Rz. 82). Eine "Rahmenvereinbarung im Stil ei-
nes strikten Rotationskartells" liegt nach dem Beweisergebnis der Vor-
instanz daher nicht vor (vgl. Verfügung, Rz. 964).
8.1.8 Dies ändert aber nichts daran, dass die Vorinstanz gleichwohl von
einem gewissen verbindenden Element als Dach zwischen den einzelnen
angeblich abgesprochenen Projekten ausgeht (vgl. dazu bereits im Sach-
verhalt unter A.r). So kommt die Verfügung zum Schluss, es liege "eine
Rahmenvereinbarung darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle
einer Einigung über die Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines kon-
kreten Projekts an ihre Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Ge-
schützte) hielten" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Unter den "öfters an Abreden
teilnehmenden Untersuchungsadressatinnen" habe "Einigkeit darüber
herrschen" müssen, "dass die Zusagen (d.h. Stützofferten) auch einge-
halten wurden" (vgl. Verfügung, Rz. 964).
Dabei bringt die Verfügung sinngemäss zum Ausdruck, dass die Bereit-
schaft eines Submissionsteilnehmers, die eigene Offerte in einem Einzel-
projekt nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des
geschützten Unternehmens zu steuern, an eine Gegenleistung geknüpft
sein muss. Diese Gegenleistung für die Abgabe einer Stützofferte in ei-
nem Einzelprojekt sieht die Vorinstanz darin, dass in der Regel die abs-
trakte Aussicht bestanden haben dürfte, "in Zukunft bei noch nicht be-
stimmten Projekten auch von einem Schutz profitieren zu können" (vgl.
Fussnote 165 der Verfügung). Um eine einzelne Schutznahme zu erhal-
ten, habe ein Unternehmen mehrere Stützofferten einreichen müssen
(vgl. Verfügung, Rz. 957).
Weiter geht die Verfügung davon aus, dass sich die erwähnte Rahmen-
vereinbarung nur auf solche Tiefbauprojekte im Kanton Aargau bezieht,
"in welchen die Organisation aufgrund der Grösse bzw. der zu erwarten-
den Konkurrenz möglich war und unter diesen nur auf diese Projekte, für
welche ein Unternehmen die Initiative für die Organisation eines Schutzes
ergriff" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Die hohe Zahl an aufgedeckten Abreden
sei nur unter dem Dach einer solchen Rahmenvereinbarung als verbin-
dendes Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten
überhaupt denkbar (vgl. Verfügung, Rz. 964).
B-880/2012
Seite 61
8.1.9 Unbesehen davon behandelt die Verfügung die den Beschwerde-
führerinnen vorgeworfenen Verhaltensweisen nicht als einen zusammen-
hängenden Wettbewerbsverstoss, sondern als – je einzeln nachgewiese-
ne – Teilnahmen an Einzelsubmissionsabsprachen.
Die Geschehensabläufe und Konstellationen, welche den einzelnen Vor-
würfen zugrunde liegen, unterscheiden sich denn auch grundlegend von-
einander. Wie die gerichtliche Prüfung der Beweislage noch verdeutlichen
wird, sind die tatsächlichen Gegebenheiten der jeweiligen Einzelfälle nicht
vergleichbar (vgl. E. 8.7). Die angeblichen Kartellrechtsverstösse erfolg-
ten insbesondere in wechselnder Zusammensetzung. Auch stand bei
neuen Ausschreibungen jeweils grundsätzlich nicht bereits im Voraus
fest, ob es überhaupt zu Kontakten unter Mitbewerbern kommen würde
und welche Gesellschaften sich wie daran beteiligen würden. Ebenso
geht die Analyse der Vorinstanz davon aus, dass nicht sämtliche Tief-
bzw. Strassenbauprojekte im Kanton Aargau im untersuchten Zeitraum
von Submissionsabsprachen betroffen waren. Die Vorinstanz hat auch
nicht alle im Kanton Aargau während des betreffenden Zeitraums öffent-
lich oder privat ausgeschriebenen Tief- bzw. Strassenbauprojekte unter-
sucht, sondern eine Auswahl getroffen.
Der Fokus der Vorinstanz auf die einzelnen untersuchten Submissions-
projekte kommt sodann auch darin zum Ausdruck, dass die angefochtene
Verfügung jedes einzelne Submissionsprojekt als eigenen sachlich rele-
vanten Markt ansieht und insofern jede einzelne Submissionsabsprache
als Wettbewerbsverstoss auf einem "eigenständigen" relevanten Markt
betrachtet (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986).
Die Einzelfallbetrachtung der Vorinstanz hat sich namentlich auch auf de-
ren Sanktionsbemessung ausgewirkt. Dies zunächst dahingehend, als die
Verfügung mangels Vorliegens eines Rotationskartells nicht auf den je-
weiligen Gesamtumsatz der einzelnen Unternehmen im Strassen- und
Tiefbaumarkt im Kanton Aargau abstellt, sondern den Basisbetrag nach
Art. 3 SVKG – wie erwähnt – anhand der kumulierten Umsätze bestimmt,
welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen er-
folgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre erzielt haben. Die Ver-
fügung erachtet einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit diesen er-
folgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze als angemessen (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1089, 1097, 1101 sowie Übersicht über die "Detailberech-
nung der Sanktionen" im Anhang der Verfügung). Alle übrigen angeblich
erwiesen Abredebeteiligungen behandelt die Sanktionsbemessung der
B-880/2012
Seite 62
Verfügung – wie ebenfalls bereits erwähnt – als erschwerende Umstände
nach Art. 5 SVKG, wobei je nach der Anzahl solcher übriger Abredebetei-
ligungen prozentuale Sanktionszuschläge erhoben werden.
8.1.10 Dass die Vorinstanz im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfü-
gung die Beweislage hinsichtlich jeder angeblichen Teilnahme an einer
Einzelsubmissionsabsprache separat geprüft hat, ist vor diesem Hinter-
grund nicht zu beanstanden. Auch das Bundesverwaltungsgericht kann
grundsätzlich kein hinreichend klares Muster erkennen, welches über das
von der Vorinstanz angenommene Dach als verbindendes Element zwi-
schen den einzelnen angeblich abgesprochenen Projekten hinausgeht.
Eine eigentliche Gesamtabrede bzw. eine Rahmenabsprache im Sinne
einer vorgängig vereinbarten Rotation kann auch nach der Einschätzung
des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht nachgewiesen wer-
den. Verhält es sich ausnahmsweise anders, beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht entsprechend zusammenhängende Einzelfälle gemeinsam
(was sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren allerdings als nicht er-
forderlich erweist).
8.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Soweit die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Beschwerde die vorinstanzli-
che Einschätzung der Beweislage beanstanden (Art. 49 Bst. b VwVG, vgl.
im Einzelnen E. 8.7.2), bemängeln sie in verschiedener Hinsicht die Be-
weisführung und Beweiswürdigung der Vorinstanz (vgl. Beschwerde,
Rz. 4, 12 ff., 17 ff., 20, 50, 66, 157 ff.; Replik, Rz. 2, 4, 11, 28). Die Be-
schwerdeführerinnen betonen dabei, dass die objektive und subjektive
Beweislast im Kartellverfahren den Wettbewerbsbehörden obliege. Die
Vorinstanz habe zwingend den Beweis zu führen, dass die Beschwerde-
führerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 an einer unzulässigen Wettbe-
werbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und Bst. c KG beteiligt ge-
wesen seien. Der Beweis sei erbracht, wenn kein nicht zu unterdrücken-
der Zweifel bestehe, dass sich der Sachverhalt so zugetragen habe. Die-
ser Beweispflicht werde in der angefochtenen Verfügung nicht nachge-
kommen. In verschiedenen Fällen sei der erforderliche Vollbeweis nicht
erbracht worden. Die Fälle, in welchen keine Beweise vorlägen oder wel-
che mit zahlreichen Zweifeln behaftet seien, weil auch eine anderslauten-
de Interpretation der vermeintlich belastenden Aussagen und Akten mög-
lich sei, seien bei der Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen unter
Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" nicht zu berücksichtigen.
B-880/2012
Seite 63
Die in allgemeiner Weise getätigten Ausführungen der Vorinstanz zur Be-
weiswürdigung und zum Beweismass reichten nicht aus, um zu begrün-
den, warum die Vorinstanz im Einzelfall vom Vorliegen einer Absprache
überzeugt sei und anderslautende Interpretationen geradezu unwahr-
scheinlich seien. In zahlreichen Fällen stütze sich die Vorinstanz auf sehr
oberflächliche, teilweise offensichtlich unglaubwürdige Anschuldigungen
respektive Vermutungen von Konkurrenten ab. Die Schriftstücke, auf wel-
che die Vorinstanz Bezug nehme, würden entgegen der Behauptung aller
Beteiligten einfach so interpretiert, dass sie die Auffassung der Vorinstanz
stützen. Dies, obwohl die gegenteilige Interpretation im Sinne der einheit-
lichen Vorbringen der Verfügungsadressaten ebenfalls denkbar wäre.
Bereits das Verhältnis zwischen Stützofferten und Schutznahmen sowie
der Vergleich der mittels Absprachen von den Beteiligten je einzeln er-
wirtschafteten Umsätze würden zeigen, dass das Ergebnis der vor-
instanzlichen Untersuchung nicht der Realität entsprechen könne. Ein
derart krasses Ungleichgewicht bei den durch Absprachen erzielten Um-
sätzen wäre niemals von allen Beteiligten akzeptiert worden. Die Argu-
mentation der Vorinstanz gehe an der Realität vorbei, wäre doch keiner
der Beteiligten bereit gewesen, der Beschwerdeführerin 2 Aufträge über
ein fast doppelt so grosses Auftragsvolumen wie den übrigen Beteiligten
zuzugestehen.
Abgesehen davon entspreche das Untersuchungsergebnis der Vorinstanz
auch deshalb nicht dem realen Abspracheverhalten der Mitbewerber, weil
die Vorinstanz (…). Der dadurch erzeugte Eindruck, die Beschwerdefüh-
rerin 2 sei im Vergleich zu den übrigen Verfügungsadressaten in beson-
derem Ausmass aktiv gewesen, entspreche nicht den Tatsachen. Die
Nichtberücksichtigung der von der Beschwerdeführerin 2 bestrittenen
Schutznahmen (…). Erst dadurch werde das Untersuchungsergebnis als
Ganzes plausibel.

B-880/2012
Seite 64
8.3 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz trägt im Wesentlichen vor, sie gehe mit den Beschwerde-
führerinnen einig, dass sie die Beweislast in den Fällen trage, in welchen
die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz eine Verletzung der Regeln
über die Beweislast vorwerfen. Die Vorinstanz habe diese Regeln aber
eingehalten (vgl. Vernehmlassung, Rz. 6, 10, 18 ff.; Duplik, Rz. 5 f.). Für
das Vorliegen von Wettbewerbsabreden habe die Vorinstanz in den beur-
teilten Fällen jeweils den Vollbeweis erbracht. Zwar möge es sein, dass
unter Umständen hinsichtlich einzelner Abreden nicht jede genaue Ein-
zelheit des Absprachevorgehens habe eruiert werden können. Das heisse
aber keineswegs, dass hinsichtlich des rechtsrelevanten Sachverhalts
nicht der volle Beweis erbracht worden sei. Der entscheidwesentliche
Sachverhalt lasse sich nämlich jeweils anhand mehrerer Beweismittel –
wie der Birchmeier-Liste, den Aussagen der verschiedenen Selbstanzei-
ger sowie weiteren Dokumenten wie etwa handschriftlichen Notizen und
Aufstellungen – belegen. Diese Beweismittel würden sich gegenseitig
stimmig und widerspruchsfrei ergänzen, wodurch sich ein schlüssiges
Gesamtbild ergebe. Die Beschwerdeführerinnen würden bloss generelle
und haltlose Vorwürfe gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz erhe-
ben.
Dass (…), möge sein. Es sei jedoch nicht nachvollziehbar, inwiefern der
Sachverhalt bezüglich der bewiesenen Abreden deshalb einseitig und un-
vollständig erhoben worden sein solle. Der Gegenstand der Untersu-
chung werde ganz zu Beginn definiert und daher schon nur aus prakti-
schen Gründen relativ weit gefasst. Könne eine Kartellrechtsverletzung
am Ende einer Untersuchung nur bezüglich eines Teilbereichs des Unter-
suchungsgegenstands rechtsgenüglich bewiesen werden, stelle dies kei-
ne unvollständige Sachverhaltserhebung dar.
Zum Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, das Ergebnis der vorinstanzli-
chen Untersuchung könne bereits mit Blick auf das Verhältnis zwischen
den angeblich nachgewiesenen Stützofferten und Schutznahmen nicht
der Realität entsprechen, führt die Vorinstanz aus, es könne tatsächlich
nicht ausgeschlossen werden, dass aufgrund der Anzahl der nachgewie-
senen Abreden der unzutreffende Eindruck entstehe, einige Gesellschaf-
ten hätten überproportional von Abreden profitiert. Dies stelle aber weder
die Sachverhaltsabklärung hinsichtlich der bewiesenen Abreden noch die
Glaubwürdigkeit der Selbstanzeigerinnen in Frage. Ferner habe das mög-
licherweise unzutreffende Bild der Absprachetätigkeit keinen Einfluss auf
B-880/2012
Seite 65
die rechtliche Würdigung der Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin-
nen. Welche rechtlichen Nachteile diese aus dem möglicherweise unzu-
treffenden Bild der Absprachetätigkeit hätten, sei nicht ersichtlich. Ein
Grund für eine "ungleiche Verteilung" der dargestellten abgesprochenen
Projekte sei möglicherweise, dass die untersuchten Vereinbarungen
meist in zufälligem Rhythmus geschlossen worden seien. Die Vorinstanz
habe kein Zuteilungsschema zwischen den Bauunternehmen nachgewie-
sen und insbesondere weder eine Kartell-Charta noch Zuteilungslisten
mit entsprechenden Quoten gefunden. Auch könne es neben den bewie-
senen weitere, nicht aufgedeckte, Abreden geben.
8.4 Allgemeine Beweisregeln
8.4.1 Verstösse gegen das Kartellgesetz sind gemäss dem auch im Kar-
tellverfahren anwendbaren Untersuchungsgrundsatz grundsätzlich durch
die Behörden zu untersuchen (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese
haben den rechtserheblichen Sachverhalt aus eigener Initiative richtig
und vollständig abzuklären. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu
ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erfor-
derlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und
vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Be-
weisführungslast im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wett-
bewerbsbehörden. Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Ein-
schränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der
Parteien (vgl. zum Ganzen BGE 129 II 18 E. 7.1, Buchpreisbindung,
m.w.H.; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2,
Sammelrevers sowie [je m.w.H.] die Urteile des BVGer B-5685/2012 vom
17. Dezember 2015 E. 4.5.1, Altimum; B-7633/2009 vom 14. September
2015 Rz. 185 ff., Preispolitik Swisscom ADSL; B-8430/2010 vom
23. September 2014 E. 5.1.1, Baubeschläge Koch; B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 4.1.1, Baubeschläge Siegenia-Aubi; B-8404/2010
vom 23. September 2014 E. 3.2.4, Baubeschläge SFS unimarket;
B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 5, Gebro).
8.4.2 Erkenntnisquellen der amtlichen Sachverhaltsermittlung bilden (ne-
ben dem allgemeinen notorischen Wissen und dem eigenen Fachwissen
der entscheidenden Behörde) die Beweismittel, welche die Behörde er-
hebt. Gemäss der – nicht abschliessenden – Aufzählung in Art. 12 VwVG
gehören zu den Beweismitteln Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen,
Augenscheine, Gutachten von Sachverständigen sowie auch Urkunden
und Auskünfte der Parteien (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Ver-
B-880/2012
Seite 66
fahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 737 ff.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N. 69 ff.; Urteil des
BVGer C-563/2011 vom 10. September 2014 E. 4.3). Im Kartellverwal-
tungsverfahren stellen zweifellos auch Auskünfte und Urkunden von
Selbstanzeigern Beweismittel dar, welche als Erkenntnisquellen zur
Sachverhaltsermittlung beizuziehen sind.
8.4.3 Die erhobenen Beweismittel sind nach dem im Kartellverwaltungs-
verfahren ebenfalls anwendbaren Grundsatz der freien Beweiswürdigung
von den Wettbewerbsbehörden frei, ohne Bindung an förmliche Beweis-
regeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG
i.V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947
über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; Urteil
des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers; Ur-
teil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.2, Altimum,
m.w.H.). Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind
aufgrund des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grund-
sätzlich die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 bzw. 32 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu beachten. Sach-
verhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermu-
tung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der
sanktionsbedrohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2 und
E. 8.3.1, Publigroupe). Nicht angehen kann es, dass die Ergebnisse einer
Beweiserhebung nur dann in die Beweiswürdigung Eingang finden, wenn
sie der Untermauerung der eigenen Auffassung dienen (vgl. Urteile des
BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 7.3.46, Baubeschläge
Koch und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3.41, Baubeschlä-
ge Siegenia-Aubi).
8.4.4 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches
Beweismass erfüllt sein muss, um einen rechtserheblichen Sachumstand
als bewiesen erachten zu können.
8.4.4.1 Als Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich das
Beweismass der vollen Überzeugung (certitude, certezza). In der kartell-
rechtlichen Praxis und in der Literatur wird hierfür verschiedentlich auch
der Begriff "Vollbeweis" verwendet. Allerdings ist dieser Begriff nicht
sachgerecht, weil er impliziert, dass den anderen anerkannten Arten des
Beweismasses keine ausreichende Beweiskraft zukomme, was nicht der
Fall ist (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015
Rz. 156 f., Preispolitik Swisscom ADSL m.H. insbesondere auf BGE 140
B-880/2012
Seite 67
II 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 133 III 153, 163; BGE 130 III
321 E. 3.2; BGE 128 III 271, 275; BERGER/NOGLER, Beweisrecht – die
Last mit dem Beweis(en), recht 2012 S. 171; BILGER, a.a.O., S. 305;
RENÉ RHINOW ET AL., Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 999).
Aus diesem Grund wird im Folgenden auf den Begriff "Überzeugungsbe-
weis" abgestellt.
Nach dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises gilt ein Beweis
als erbracht, wenn ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Ge-
sichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist.
Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Denn die
Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen,
sondern es genügt, wenn das Gericht oder die Behörde am Vorliegen des
rechtserheblichen Sachumstands keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder
allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321
E. 3.2; Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24. März 2003 E. 3.5; Urteile
des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.3.1, Altimum,
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 157, Preispolitik Swisscom
ADSL, B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.3.3, Baubeschläge
Siegenia-Aubi und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3.3, Bau-
beschläge Koch, je m.w.H.).
Damit übereinstimmend besagt die Unschuldsvermutung bzw. der Grund-
satz "in dubio pro reo" in seiner Ausprägung als Beweiswürdigungsregel,
dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklag-
ten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objekti-
ver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht
hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss es sich hierbei
um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um sol-
che, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei nur abstrak-
ten und theoretischen Zweifeln wird die Unschuldsvermutung nicht ver-
letzt. Denn solche Zweifel sind immer möglich und absolute Gewissheit
kann – wie erwähnt – nicht verlangt werden (vgl. BGE 124 IV 86 E. 2a;
Urteile des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.2, Alti-
mum; B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 7.4.4, Baubeschläge
Koch; B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.4.4, Baubeschläge
Siegenia-Aubi; BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014
E. 5.3.10.16, Baubeschläge SFS unimarket).
8.4.4.2 Als Ausnahme vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ist
der Wahrscheinlichkeitsbeweis anerkannt, welcher auf das Beweismass
B-880/2012
Seite 68
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abstellt ("la vraisemblance
prépondérante", "la verosimiglianza preponderante"). Nach diesem Be-
weismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sach-
behauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe
sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht
massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III
715 E. 3.1).
Ausnahmen vom Regelbeweismass liegt die Überlegung zu Grunde, dass
die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf,
die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Eine über-
wiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein
strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach
nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" be-
steht (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III
271 E. 2b/aa).
8.4.4.3 Zur Frage, ob für Kartellverfahren der Überzeugungsbeweis als
Regelbeweismass zu gelten hat, oder ob (auch) auf die überwiegende
Wahrscheinlichkeit als Beweismass abzustellen ist, werden in Literatur
und Praxis unterschiedliche Meinungen vertreten (vgl. dazu m.w.H. das
Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 160 ff.,
Preispolitik Swisscom ADSL). Das Bundesgericht hat im Fall Publigroupe
jedoch im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung
ausdrücklich festgestellt, dass die Anforderungen an den Nachweis der
hierbei bestehenden Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des
Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen
von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern
und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirt-
schaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben werden dürfen. Insbe-
sondere sei nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse
komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergän-
zender Daten schwierig sei. In diesem Sinne erscheine eine strikte Be-
weisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse
Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit
müssten aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE
139 I 72 E. 8.3.2, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils). Für die konkrete
Beurteilung wurde dann darauf abgestellt, dass nicht ersichtlich sei, die
von der Wettbewerbskommission angeführten und ausführlich begründe-
ten ökonomischen Zusammenhänge seien nicht verlässlich (vgl. BGE 139
I 72 E. 8.3.3).
B-880/2012
Seite 69
8.4.4.4 Das Bundesgericht hat mithin klargestellt, dass bei komplexen
wirtschaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhängen
ein Nachweis auf Grundlage der Gewissheit nicht in ausreichender Weise
herbeigeführt werden kann und demzufolge auch nicht erforderlich ist.
Diese Einschätzung gilt nicht nur in Bezug auf die Feststellung der Markt-
beherrschung, sondern letztlich für alle Tatbestandsmerkmale, soweit im
Einzelfall entsprechende multiple Wirkungszusammenhänge bestehen.
Demzufolge ist bei Vorliegen von multiplen Wirkungszusammenhängen
das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend und
nicht ein Überzeugungsbeweis erforderlich (vgl. Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 162, Preispolitik Swisscom
ADSL; entsprechend auch die Urteile des BVGer B-8430/2010 vom
23. September 2014 E. 5.3.7, Baubeschläge Koch und B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 4.3.7, Baubeschläge Siegenia-Aubi [je m.w.H.],
wonach im Zusammenhang mit wirtschaftlich komplexen Fragen im wett-
bewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten Anforderungen an das
Beweismass zu stellen sind bzw. die Komplexität wirtschaftlicher Sach-
verhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz
wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung vielmehr
regelmässig ausschliesst).
Die vorstehende Rechtsprechung bedeutet andererseits aber auch, dass
im Kartellverfahren der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen ist,
soweit für den Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache keine ökono-
mische Analyse erforderlich ist, sondern es um "gewöhnliche" Lebens-
sachverhalte ohne multiple Wirkungszusammenhänge geht. Bei solchen
Sachverhalten lässt der Nachweis auf Grundlage des Regelbeweismas-
ses typischerweise keine besonderen Beweisschwierigkeiten erwarten,
sodass sich eine Ausnahme vom Überzeugungsbeweis nicht rechtfertigt
(vgl. ebenso die Urteile des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5.2, Nikon; B-3332/2012 vom 13. November 2015 E. 3.11.3, BMW;
B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.3, Altimum).

B-880/2012
Seite 70
8.4.4.5 Um "gewöhnliche" Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungs-
zusammenhänge handelt es sich namentlich, wenn wie vorliegend um-
stritten ist, ob Teilnehmer einer Ausschreibung untereinander einvernehm-
lich festgelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhalten soll bzw. wel-
che Ausschreibungsteilnehmer die Offerte des geschützten Teilnehmers
bewusst überbieten sollen, um den Zuschlag zugunsten des geschützten
Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Die Beurteilung, ob sich die Be-
schwerdeführerinnen wie vorgeworfen an der jeweiligen Ausschreibung
beteiligt haben (d.h. ob sie vereinbarungsgemäss Schutz genom-
men oder für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte
abgegeben haben), erfordert keine ökonomische Analyse. Somit ist hier-
für der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen.
Im Gegensatz dazu gestaltet sich die Beurteilung von möglichen Auswir-
kungen kartellrechtlicher Sachverhalte auf den Wettbewerb der Natur der
Sache nach komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirt-
schaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch
das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) kann nur unter
Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen be-
urteilt werden.
Ökonomische Erkenntnisse sind aber immer mit einer gewissen Unsi-
cherheit behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli
2006 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband SBVV,
Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V., veröffentlicht in: RPW
2006/3 S. 548 ff.; BILGER, a.a.O., S. 305). Daher muss es genügen, dass
die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den
Wettbewerb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (so – betreffend das Vorlie-
gen von Effizienzgründen – ausdrücklich das Urteil des BGer
2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers).
8.4.4.6 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das erforderliche Beweis-
mass nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt auf Indizien erbracht
werden kann. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere,
unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird ver-
mutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese
Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Le-
benserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis
gleichwertig, wobei ein Indiz, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des An-
dersseins offen lässt, und daher auch den Zweifel enthält (vgl. Urteil des
B-880/2012
Seite 71
BGer 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3, m.w.H.; Entscheid der
REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 8.1, Betosan AG et
al., veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.).
Eine bundesrechtliche Regel, wonach Indizienbeweise nicht zulässig
sind, besteht nicht (vgl. BGE 93 II 345 E. 2, m.w.H.). Selbst im Strafpro-
zessrecht ist es zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien,
welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrschein-
lichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und inso-
fern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von
Tat oder Täter zu schliessen (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD
SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl.
2005, § 59 Rz. 14 f.). Gegen die Zulässigkeit eines Indizienbeweises
auch im Bereich kartellrechtlicher Sanktionen nach Art. 49a KG ist daher
nichts einzuwenden (vgl. in diesem Sinne auch die Urteile des BVGer
B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.4.20, Baubeschläge Koch
und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.4.20, Baubeschläge Sie-
genia-Aubi).
8.4.5 Kann das geforderte Beweismass nicht erreicht werden, stellt sich
die Beweislastfrage, d.h. die Frage, zu wessen Lasten der beweislose
Zustand geht. Die Antwort darauf ergibt sich aus dem Rechtsgrundsatz,
dass derjenige die (objektive) Beweislast für das Vorliegen einer Tatsache
trägt, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; vgl. Urteil des BGer
2C_988/2014 vom 1. September 2015 E. 3.1; Urteil des BVGer
C-563/2011 vom 10. September 2014 E. 4.2; BVGE 2008/23 E. 4.2,
m.w.H.).
Die objektive Beweislastverteilung mit Bezug auf die vorliegend gestützt
auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG auferlegten Sanktio-
nen ist differenziert zu betrachten. Was das Vorliegen von Wettbewerbs-
abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG betrifft, gilt Fol-
gendes:
Solche Wettbewerbsabreden bilden die Vermutungsbasis, gestützt auf
welche sich die Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls darauf berufen,
dass der wirksame Wettbewerb vermutungsweise beseitigt wurde. Somit
ist davon auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden nebst der Beweis-
führungslast auch die objektive Beweislast für den Nachweis des Vorlie-
gens von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5
B-880/2012
Seite 72
Abs. 3 KG tragen. Damit trägt die Vorinstanz die objektive Beweislast,
was die Beteiligung an den vorliegend strittigen Submissionsabsprachen
anbelangt.
8.5 Beweiswert der Selbstanzeigen
Zwischen der Vorinstanz und den Beschwerdeführerinnen bestehen so-
dann Differenzen darüber, inwiefern sich die Auskünfte und Urkunden der
Selbstanzeiger dazu eignen, den Nachweis für die den Beschwerdeführe-
rinnen vorgeworfene Beteiligung an den jeweiligen Ausschreibungen zu
erbringen. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten insbesondere die
Glaubwürdigkeit der sie betreffenden Informationen der Unternehmens-
gruppe Q._______ und von G20._______ (vgl. dazu E. 8.5.6).
8.5.1 Zunächst werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz allge-
mein vor, die Aussagen der Selbstanzeiger ungenügend hinterfragt zu
haben (vgl. Beschwerde, Rz. 4, 16, 18, 20, 30; Replik, Rz. 9). Da Aussa-
gen von Selbstanzeigern regelmässig aufgrund eigener Interessen in
Form eines möglichst umfassenden Bonus erfolgten, liege der Verdacht
nahe, dass gewisse Selbstanzeigen nicht der Wahrheit entsprechen wür-
den und primär beabsichtigt sei, sich einen anderen Vorteil zu verschaf-
fen. Teilweise seien die Bezichtigungen der Selbstanzeiger erwiesener-
massen falsch und unglaubwürdig. Dennoch bezeichne die Vorinstanz
insbesondere die Aussagen der Unternehmensgruppe Q._______ als
glaubwürdig und weise entlastende Aussagen ohne jegliche Begründung
als unglaubwürdig zurück. Belastende Aussagen in Selbstanzeigen wür-
den immer ohne weitere Belege als glaubhaft betrachtet. Demgegenüber
begegne die Vorinstanz den entlastenden Aussagen der Verfügungsad-
ressaten jeweils mit der Begründung, dass keine weiteren Belege die
entsprechenden Aussagen bestätigen würden, weshalb diesen Ausfüh-
rungen nicht gefolgt werden könne. Ferner sei davon auszugehen, dass
eigene Verfehlungen grosszügig verschwiegen worden seien und die Be-
reitschaft zur Kooperation teilweise nicht mehr als ein Lippenbekenntnis
darstelle.
8.5.2 Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, die Ausführungen der
Selbstanzeiger kritisch und insbesondere auch unter Berücksichtigung
der Interessenlage als Selbstanzeiger gewürdigt zu haben (vgl. Verfü-
gung, Rz. 90, 99, 105, 107; Vernehmlassung, Rz. 12 f). Im Verlaufe der
Untersuchung habe sich gezeigt, dass die Selbstanzeiger glaubwürdig
und ihre Aussagen verlässlich seien. Insgesamt hätten sich die Aussagen
der Selbstanzeiger durch häufige Bestätigungen mit schriftlichen Be-
B-880/2012
Seite 73
weismitteln sowie durch Aussagen anderer Selbstanzeiger als zuverlässig
herausgestellt. Lediglich in Ausnahmefällen hätten sich Widersprüche mit
Aussagen von anderen Selbstanzeigern oder Dokumenten ergeben. So-
weit keine stichhaltigen abweichenden Hinweise vorlägen, könne auf die
Aussagen der Selbstanzeiger abgestellt werden.
Zwar sei es durchaus so, dass das Aussageverhalten eines Selbstanzei-
gers (auch) von Eigennutz getrieben sei. Ein Selbstanzeiger habe ein
handfestes Interesse daran, Aussagen zu machen, um in den Genuss ei-
ner Sanktionsbefreiung oder einer Sanktionsreduktion zu kommen. Ein
Interesse daran, unzutreffende Angaben zu machen, wecke das Bonus-
system allerdings nicht. Durch ein Geständnis zusätzlicher, aber fiktiver
Vorfälle falle die Sanktionsreduktion nämlich nicht grösser aus. Im Ver-
gleich zu anderen "Angeschuldigten" bzw. Parteien habe ein Selbstanzei-
ger ein geringeres Interesse daran, unzutreffende (belastende) Aussagen
zu machen. Denn Falschaussagen seien ohne Weiteres als mangelhafte
Zusammenarbeit mit den Wettbewerbsbehörden zu bewerten, was die
Sanktionsbefreiung oder Sanktionsreduktion auf das Wesentlichste ge-
fährde (m.H. auf Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG). Unzutreffende Angaben von
anderen "Angeschuldigten" bzw. Parteien seien für diese im Gegensatz
dazu nicht mit solch negativen Folgen verbunden.
Den Aussagen der Selbstanzeiger stünden in den meisten Fällen pau-
schale Bestreitungen der bezichtigten Unternehmen gegenüber, teilweise
gegen jegliche Evidenz. Ein lediglich pauschales Abstreiten einer Beteili-
gung, ohne widersprechende Fakten und Beweismittel zu nennen, genü-
ge im Fall einer anderslautenden Aussage eines Selbstanzeigers nicht,
um den Beweis für die Abrede in Frage zu stellen. Auch die Nicht-
Existenz von schriftlichen Dokumenten spreche nicht gegen die Abspra-
chetätigkeit, denn Submissionsabsprachen fänden in der Regel ohne Er-
stellung schriftlicher Dokumente statt, bzw. würden allenfalls vorhandene
Dokumente umgehend gelöscht. Abgesehen davon liessen die Eigenhei-
ten von Bauprojekten durchaus eine spezifische Erinnerung über mehrere
Jahre zu. Hinweise, dass die Selbstanzeiger die übrigen Parteien zu Un-
recht bezichtigten, lägen keine vor. Namentlich sieht die Vorinstanz kei-
nen Grund, an der Redlichkeit der Unternehmensgruppe Q._______ oder
von G20._______ zu zweifeln (vgl. dazu E. 8.5.6 und E. 8.6).
B-880/2012
Seite 74
8.5.3 Das Bundesverwaltungsgericht äusserte sich bereits in den kartell-
rechtlichen Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge
zu den Anforderungen an die Beweisführung beim Vorliegen von Selbst-
anzeigen (vgl. Urteile des BVGer B-8430/2010, Baubeschläge Koch;
B-8399/2010, Baubeschläge Siegenia-Aubi und B-8404/2010, Baube-
schläge SFS unimarket). Dem Bundesverwaltungsgericht stellten sich
dabei die folgenden zwei Fragen:
– erstens, ob beim Vorliegen einer Selbstanzeige in einem kartellrechtli-
chen Sanktionsverfahren die Anforderungen an das Beweismass aus
prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden dürfen (vgl.
Baubeschläge Koch E. 5.4.2, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.2);
– zweitens die Frage, welcher Beweiswert Aussagen in Selbstanzeigen
zukommt, welche Dritt-Unternehmen belasten und von diesen Dritten
bestritten werden (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.3, Baubeschläge
Siegenia-Aubi E. 4.4.3).
8.5.4 Die erste Frage hat das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen
vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge verneint.
8.5.4.1 So dürfen nach der Schlussfolgerung des Gerichts die Anforde-
rungen an das Beweismass im Zusammenhang mit belasteten Dritten bei
Vorliegen einer Selbstanzeige auch im schweizerischen Kartellrecht we-
der von der Vorinstanz noch vom Bundesverwaltungsgericht aus pro-
zessökonomischen Gründen herabgesetzt werden. Dem Untersuchungs-
grundsatz sei auch im Falle einer Selbstanzeige in vollem Umfang Gel-
tung und Nachachtung zu verschaffen. Die Vorinstanz sei folgerichtig
verpflichtet, den Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei separat
zu erstellen und abzuklären. Entsprechend müsse die Vorinstanz den
Kartellrechtsverstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last legen. Die
Vorinstanz habe mit anderen Worten namentlich die jeweilige Beteiligung
an der Absprache individuell nachzuweisen (vgl. Baubeschläge Koch
E. 5.4.35 und E. 7.4.1, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.35 und
E. 6.4.1).
8.5.4.2 Das Bundesverwaltungsgericht begründete dies unter anderem
mit der Erkenntnis, dass sich weder im EU-Wettbewerbsrecht noch im
deutschen Kartellrecht Anhaltspunkte für eine Einschränkung des Be-
weismasses in Fällen von Selbstanzeigen aus prozessökonomischen
Gründen finden (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.26, Baubeschläge Sie-
B-880/2012
Seite 75
genia-Aubi E. 4.4.26). In keinem der Fälle der jüngsten Rechtsprechung
der EU-Gerichte sei das Beweismass herabgesetzt oder die volle Geltung
des Untersuchungsgrundsatzes in Frage gestellt worden (vgl. Baube-
schläge Koch E. 5.4.9 und E. 5.4.13, Baubeschläge Siegenia-Aubi
E. 4.4.9 und E. 4.4.13). Auch gemäss der Selbstanzeigepraxis in
Deutschland würden im Rahmen eines Kronzeugenantrags die gleichen
Anforderungen an das Beweismass gelten wie in anderen Kartellrechts-
verfahren ohne Hinweise durch einen Kronzeugenantrag (vgl. Baube-
schläge Koch E. 5.4.14 ff., insbesondere E. 5.4.17; Baubeschläge Siege-
nia-Aubi E. 4.4.14, insbesondere E. 4.4.17).
8.5.4.3 Diese – das Beweismass betreffenden – Grundsätze gelten ohne
Weiteres auch für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage. Denn ob
in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren keine, eine oder mehre-
re Selbstanzeigen vorliegt bzw. vorliegen, kann keinen Einfluss darauf
haben, welches Beweismass für den Nachweis eines rechtserheblichen
Sachumstandes erforderlich ist. Ebenso wenig wirkt sich das Vorliegen
von Selbstanzeigen darauf aus, wer die objektive Beweislast und damit
die Folgen der Beweislosigkeit trägt. Die dargestellten allgemeinen Be-
weisregeln (vgl. E. 8.4) sind zu beachten, auch wenn Selbstanzeigen vor-
liegen. Dies gilt insbesondere mit Bezug auf die vorstehenden Ausfüh-
rungen zum Beweismass und zur Beweislastfrage (vgl. insbesondere
E. 8.4.4, E. 8.4.4.4, E. 8.4.4.5 und E. 8.4.5).
8.5.4.4 Demnach haben die Wettbewerbsbehörden namentlich unabhän-
gig vom Vorliegen von Selbstanzeigen den Überzeugungsbeweis dafür zu
erbringen, dass und welche Teilnehmer einer Ausschreibung untereinan-
der einvernehmlich festgelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhal-
ten soll bzw. welche Ausschreibungsteilnehmer die Offerte des geschütz-
ten Teilnehmers bewusst überbieten sollen, um den Zuschlag zugunsten
des geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Was die Be-
schwerdeführerinnen betrifft, ist es somit ebenfalls unbesehen vom Vor-
liegen von Selbstanzeigen an der Vorinstanz, den Beschwerdeführerin-
nen mit dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises individuell
nachzuweisen, dass sich diese in der vorgeworfenen Form an den jewei-
ligen Ausschreibungen beteiligt haben (d.h. Schutznahme oder Abgabe
einer Stützofferte).

B-880/2012
Seite 76
8.5.4.5 Abgesehen davon bedeutet der Umstand, dass die Vorinstanz
den Beschwerdeführerinnen grundsätzlich eine Beteiligung an "einzelnen
Projekten" vorwirft und gemäss dem vorinstanzlichen Beweisergebnis
kein eigentliches Rotationskartell vorliegt (vgl. E. 8.1.7) nicht, dass die
jeweiligen Einzelprojekte im Rahmen der Beweiswürdigung nur isoliert
betrachtet werden dürfen. Denn es liegt auf der Hand, dass die von der
Vorinstanz geltend gemachten Manipulationen der Einzelprojekte ohne
Weiteres auch ohne "explizite Vereinbarung mit festgelegtem Rotations-
system wie im Fall Strassenbeläge Tessin" in einem grösseren Zusam-
menhang zueinander stehen können, d.h. nur unter dem Dach einer we-
niger umfassenden Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar sind (vgl. in
diesem Sinne auch die Darstellung der Vorinstanz in E. 8.1.8).
Der Vorinstanz ist insbesondere zuzustimmen, dass die Bereitschaft ei-
nes Submissionsteilnehmers, die eigene Offerte in einem Einzelprojekt
nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des geschütz-
ten Unternehmens zu steuern, in Verbindung zu einer Gegenleistung ste-
hen muss. Die entsprechende Gegenleistung für die Abgabe einer
Stützofferte in einem Einzelprojekt kann dabei durchaus in der Aussicht
bestehen, "in Zukunft bei noch nicht bestimmten Projekten auch von ei-
nem Schutz profitieren zu können", wenn die Abgabe einer Stützofferte
nicht unmittelbar abgegolten wird (vgl. Fussnote 165 der Verfügung).
8.5.5 Im Zentrum des vorliegenden Beschwerdeverfahrens steht aber vor
allem auch, welcher Beweiswert Auskünften und Urkunden von Selbstan-
zeigern zugemessen werden darf.
8.5.5.1 Auch zu dieser Thematik hat das Bundesverwaltungsgericht in
den Urteilen in Sachen Baubeschläge Stellung genommen, stellte sich
doch dort wie erwähnt (vgl. E. 8.5.3) zweitens die Frage, welcher Be-
weiswert Aussagen in Selbstanzeigen zukommt, die Dritt-Unternehmen
belasten und von diesen Dritten bestritten werden. Das Bundesverwal-
tungsgericht kam diesbezüglich zum Ergebnis, die Beschuldigungen ei-
nes Selbstanzeigers würden für sich allein nicht als massgebender oder
gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen,
wenn die belasteten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen bestreiten.
Die Behauptungen des Selbstanzeigers seien vielmehr stets durch weite-
re Beweismittel zu ergänzen und zu untermauern. Auch bei einer Selbst-
anzeige seien umfassende Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhe-
bungen durchzuführen (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.34 und E. 7.4.1,
Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.34 und E. 6.4.1).
B-880/2012
Seite 77
8.5.5.2 Zur Begründung berief sich das Bundesverwaltungsgericht unter
anderem auf die Praxis der EU-Kommission und die Rechtsprechung der
EU-Gerichte, wonach weitere unterstützende Beweismittel erforderlich
sind, um die Zuwiderhandlung nachzuweisen, wenn andere Kartellanten
der Aussage des ersten Unternehmens widersprechen (vgl. Baubeschlä-
ge Koch E. 5.4.6, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.6, je m.w.H.). Die
Frage des Beweiswerts des Kronzeugenantrags sei in der jüngsten
Rechtsprechung der EU-Gerichte letztlich aber offen gelassen worden
(vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.9, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.9,
je m.w.H.).
Auch argumentierte das Bundesverwaltungsgericht wiederum rechtsver-
gleichend mit der Selbstanzeigepraxis in Deutschland, wonach Aussagen,
die im Rahmen von Anträgen auf Bussgelderlass oder auf eine Reduktion
von Geldbussen erfolgen, unter dem Vorbehalt genereller Bedenken ste-
hen. Das Bundeskartellamt habe in seiner Bekanntmachung von 2000
angeführt, dass die Aussage eines Kartellmitglieds, das als Folge seiner
Zusammenarbeit eine erhebliche Reduktion erwartet, "mit Vorsicht zu
würdigen" sei und "grundsätzlich von anderen Beweisen gestützt werden"
müsse, bevor sie als Grundlage für den Nachweis eines Kartells und die
Gewichtung der Tatbeiträge der Mitglieder dienen könne. Stets vorsichtig
zu würdigen seien nach der Selbstanzeigepraxis in Deutschland aber
auch die Aussagen der anderen Kartellteilnehmer im Hinblick auf das ko-
operierende Unternehmen (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.16, Baube-
schläge Siegenia-Aubi E. 4.4.16 [je m.w.H., insbesondere auf die Richtli-
nien des Bundeskartellamtes für die Festsetzung von Geldbussen vom
17. April 2000, Bekanntmachung Nr. 68/2000]).
8.5.5.3 Auch diesen Ausführungen (d.h. E. 8.5.5.1 f.) ist bei der nachfol-
genden Beurteilung der Beweislage grundsätzlich Beachtung zu schen-
ken. Demnach durften die Wettbewerbsbehörden auch in der vorliegen-
den Untersuchung zum einen nicht einfach unkritisch auf die Richtigkeit
der Angaben in den Selbstanzeigen vertrauen. Zum anderen darf aber
auch nicht unbesehen von der Richtigkeit der Angaben der nicht koope-
rierenden Unternehmen ausgegangen werden. Vielmehr waren auch vor-
liegend eine vorsichtige Würdigung sowohl der Aussagen der Selbstan-
zeiger als auch der Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen
sowie gegebenenfalls weitere Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhe-
bungen angezeigt.
B-880/2012
Seite 78
8.5.5.4 Unbesehen der genannten Ausführungen des Bundesverwal-
tungsgerichts in den Urteilen in Sachen Baubeschläge bleibt für die nach-
folgende Prüfung der Beweislage die konkrete Beurteilung der den Be-
schwerdeführerinnen angelasteten Einzelfälle massgeblich. So wird im
konkreten Einzelfall in freier Beweiswürdigung zu beurteilen sein, ob das
verlangte Beweismass für die zu beweisende Tatsache aufgrund der vor-
liegenden Beweismittel insgesamt erfüllt ist.
Dabei gilt es zu beachten, dass es sich bei den Aussagen der Selbstan-
zeiger wie bei den Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen um
Parteiauskünfte im Sinne von Art. 12 Bst. b VwVG handelt, die nachfol-
gend frei auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu würdigen sind (vgl. KRAUSKOPF/
EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12
N. 111 ff., m.w.H.). Zudem stellen auch Urkunden von Selbstanzeigern
wie von nicht kooperierenden Unternehmen dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung unterliegende Beweismittel dar (vgl. E. 8.4.2 f.). Es
ginge daher nicht an, für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage
eigentliche Beweisregeln aufzustellen. Vielmehr gilt es die vorliegenden
Beweismittel im Einzelfall frei anhand der konkreten Umstände zu prüfen
und zu bewerten, ohne sich dabei von einer schematischen Betrach-
tungsweise leiten zu lassen (vgl. BGE 133 I 33 E. 2.1).
Angesichts der gegensätzlichen Parteistandpunkte (vgl. E. 8.5.1 f.) – und
auch mit Blick auf die rechtsgleiche Beurteilung der diversen Einzelfälle –
ist es aber immerhin angezeigt, dass sich das Bundesverwaltungsgericht
im Folgenden vorab allgemein zu möglichen Auswirkungen der Bonusre-
gelung auf das Aussageverhalten sowie auch dazu äussert, welche
grundlegenden Beweislagen voneinander abzugrenzen sind. Die nachfol-
genden Ausführungen werden das Bundesverwaltungsgericht aber nicht
davon abhalten, die Überzeugungskraft der vorliegenden Beweismittel bei
der Beurteilung der Beweislage der Einzelfälle (vgl. E. 8.7) von Fall zu
Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und in jeder Hinsicht frei
zu bewerten.
8.5.5.5 Was die Frage von Auswirkungen der Bonusregelung auf das
Aussageverhalten betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass Selbstanzeiger
wie nicht kooperierende Unternehmen der Umstand verbindet, dass sie
(anders als Zeugen) nicht zur wahrheitsgemässen Aussage angehalten
werden können. Im Unterschied zu Zeugen machen sie sich somit auch
nicht strafbar, wenn sie in einem gerichtlichen Verfahren falsche Angaben
machen (vgl. Art. 307 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom
B-880/2012
Seite 79
21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]). Vor diesem Hintergrund können
weder Selbstanzeiger noch nicht kooperierende Unternehmen einen An-
reiz für sich beanspruchen, bei ihren Auskünften die Wahrheit zu sagen.
Die Interessenlage der Selbstanzeiger und der nicht kooperierenden Un-
ternehmen unterscheidet sich allerdings dahingehend grundlegend, als
Selbstanzeiger überzeugend und auf die vorgeschriebene Weise mit den
Wettbewerbsbehörden kooperieren müssen, um die Voraussetzungen für
den angestrebten vollständigen oder teilweisen Sanktionserlass zu erfül-
len (vgl. insbesondere Art. 8 Abs. 2 Bst. c und Art. 12 Abs. 1 SVKG).
Zu einer ausreichenden Kooperation zählt auch, dass Selbstanzeiger den
Wettbewerbsbehörden nach bestem Wissen zutreffende Informationen
zur angezeigten Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung liefern.
Dabei muss eine Selbstanzeige ausdrücklich auch die nötigen Informati-
onen zu den Unternehmen enthalten, welche am angezeigten möglichen
Wettbewerbsverstoss beteiligt sind (vgl. Art. 9 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1
SVKG).
Selbstanzeiger, welche falsche Angaben machen, riskieren im Unter-
schied zu Zeugen zwar keine Freiheits- oder Geldstrafe wegen falschen
Zeugnisses nach Massgabe des Strafgesetzbuches aber doch einschnei-
dende Konsequenzen. Dies im Sinne eines Bonusverlusts und somit der
potentiellen Auferlegung einer nicht reduzierten Verwaltungssanktion im
Betrag von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in
der Schweiz erzielten Umsatzes nach Art. 49a Abs. 1 KG. Die Interessen-
lage von Selbstanzeigern ist insofern durchaus vergleichbar mit jener von
in Pflicht genommenen und somit der Strafdrohung von Art. 307 StGB un-
terstehenden Zeugen.
Im Gegensatz dazu haben Unternehmen, welche nicht mit den Wettbe-
werbsbehörden kooperieren, im Fall von falschen, unvollständigen oder
auch nur geschönten Angaben zum eigenen Verhalten bzw. zu den weite-
ren beteiligten Unternehmen keine derartigen Nachteile zu befürchten.

B-880/2012
Seite 80
8.5.5.6 Aussagen von Zeugen kommt aufgrund der Pflicht zur wahrheits-
getreuen Aussage bzw. der Strafdrohung von Art. 307 StGB bei der Be-
weiswürdigung in der Regel ein grösseres Gewicht zu (vgl. Urteil des
BGer 6B_740/2009 vom 23. November 2009 E. 2.5 m.H. auf Urteil des
BGer 1P.22/1994 vom 3. Juni 1994 E. 2c). Weiter bestätigte das Bundes-
gericht ausdrücklich die Prämisse, dass die Glaubwürdigkeit vereidigter,
unter Zeugenpflicht stehender und auf die Folgen falscher Zeugenaussa-
gen hingewiesener Polizeibeamter nicht leichthin in Frage gestellt werden
darf, lasse diese Prämisse doch Raum für eine individuelle Beurteilung
der Glaubwürdigkeit bzw. Glaubhaftigkeit von Belastungszeugen, ohne
dass der Aussage eines Polizeibeamten a priori ein höherer Beweiswert
zuerkannt würde, und sei eine Beurteilung des Tatvorwurfs in freier Wür-
digung der Beweise möglich (vgl. Urteil des BGer 1P.498/2006 vom
23. November 2006 E. 4; vgl. zum Ganzen zudem KRAUSKOPF/
EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12
N. 124 ff., m.w.H., sowie das Urteil des BStGer SK.2011.29 vom
25. September 2012 E. 3.5.6, wonach Informationen, welche von [Dritt-]
Personen stammen, die weder als Zeuge noch als Sachverständige in
Pflicht genommen wurden, "nicht den prozessualen Rang von Gutachten
und Zeugenaussage", sondern "nur denjenigen der Aussage einer Aus-
kunftsperson" haben können).
Die vergleichbare Interessenlage von Selbstanzeigern und in Pflicht ge-
nommenen Zeugen legt – in Verbindung mit der beschriebenen unter-
schiedlichen Interessenlage nicht kooperierender Unternehmen und der
erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung – durchaus nahe, dass
auch die Glaubwürdigkeit von Selbstanzeigern nicht leichthin in Frage
gestellt werden darf. Entscheidend ist jedoch auch hier, dass umstrittene
Sachverhalte anhand der konkreten Umstände in freier Würdigung sämt-
licher Beweise beurteilt werden. Dies setzt voraus, dass sowohl die
Glaubwürdigkeit der Auskunft eines Selbstanzeigers als auch die Über-
zeugungskraft von anderen Beweismitteln im Einzelfall individuell geprüft
werden und dabei weder der Auskunft eines Selbstanzeigers noch einem
anderen Beweismittel a priori ein höherer Beweiswert zuerkannt wird.
8.5.5.7 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass Kartellanten im Sinne der
Zielsetzung der Bonusregelung damit rechnen müssen, dass ein oder
mehrere Kartellmitglieder aus dem Kartell aussteigen, das Kartell aufde-
cken und von der Bonusregelung profitieren (vgl. Baubeschläge Koch
E. 5.4.24, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.24; DANIEL ZIMMERLI, Zur
Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartell-
B-880/2012
Seite 81
recht, 2007, S. 241, m.w.H.). Das fraglos egoistische Interesse eines ein-
zelnen Selbstanzeigers, als einziger von einem Sanktionserlass oder zu-
mindest von einer möglichst hohen Reduktion der Sanktion zu profitieren,
vermag für sich keinen begründeten Verdacht auf falsche Angaben bzw.
falsche Beschuldigungen gegenüber Dritten hervorzurufen. Vielmehr ist
dieses egoistische Interesse gerade gewollter Bestandteil des gesetzlich
vorgesehenen Anreizsystems, mit welchem Kartelle von innen heraus de-
stabilisiert und wirksamer Wettbewerb wieder herbeigeführt werden sollen
(vgl. hierzu ausführlich DANIEL ZIMMERLI, a.a.O., S. 240 ff.). Auch insofern
dürfen an sich glaubwürdige Informationen von Selbstanzeigern über wei-
tere Kartellmitglieder grundsätzlich nicht leichtfertig als unzutreffend ein-
gestuft werden, falls ein Dritt-Unternehmen die entsprechenden Informa-
tionen auf seine Mitbeteiligung bestreitet.
8.5.5.8 Mit ihrer Argumentation, die Selbstanzeiger hätten eigene Verfeh-
lungen mutmasslich grosszügig verschwiegen bzw. es handle sich bei der
Bereitschaft der Selbstanzeiger zur Kooperation teilweise nicht mehr als
um ein Lippenbekenntnis (vgl. E. 8.5.1), bezweifeln die Beschwerdeführe-
rinnen im Übrigen sinngemäss, dass die Vorinstanz die Kooperation der
Selbstanzeiger zu Recht als ausreichend qualifiziert hat und die rechtli-
chen Voraussetzungen für einen gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf
eine Sanktion bejahen durfte (vgl. Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff.
SVKG).
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet im Sin-
ne des in E. 2 Ausgeführten jedoch (primär) die Höhe der Sanktionen,
welche die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 und 2 unter solidarischer
Haftbarkeit sowie der Beschwerdeführerin 3 auferlegt hat.
Die Höhe der den übrigen Selbstanzeigern auferlegten Sanktionen ist
ebenso wenig Teil des Streitgegenstandes wie die Beurteilung des gänzli-
chen Verzichts auf eine Sanktion im Fall von G20._______.

B-880/2012
Seite 82
8.5.5.9 Für die nachfolgende konkrete Beurteilung der den Beschwerde-
führerinnen angelasteten Einzelfälle sind im Hinblick auf die rechtsgleiche
Rechtsanwendung bei vergleichbaren Konstellationen die folgenden
grundlegenden Beweislagen voneinander abzugrenzen:
a) Isolierte Information nur eines einzigen Selbstanzeigers
Ist trotz den in der vorliegenden Untersuchung vorliegenden mehreren
Selbstanzeigen nur eine isolierte (und bestrittene) Information eines ein-
zigen Selbstanzeigers über die angebliche Mitbeteiligung einer Be-
schwerdeführerin an einer möglichen Wettbewerbsbeschränkung im Sin-
ne von Art. 5 Abs. 3 KG vorhanden und vermag auch kein einziges ande-
res Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG die Darstellung dieses
Selbstanzeigers zu untermauern, stehen sich die Aussage des Selbstan-
zeigers und die Aussage der Beschwerdeführerin gegenüber.
In dieser Situation dürfte letztlich häufig unklar bleiben, ob sich die fragli-
che Beschwerdeführerin tatsächlich am betreffenden Unterfangen mitbe-
teiligt hat. Dass ein Selbstanzeiger den Wettbewerbsbehörden im Rah-
men der zugesicherten Kooperation nach bestem Wissen zutreffende In-
formationen liefern muss, vermag daran grundsätzlich nichts zu ändern.
Dies umso mehr, als sich auch die Beschwerdeführerinnen zur uneinge-
schränkten Kooperation mit den Wettbewerbsbehörden – und damit zur
Lieferung wahrheitsgemässer Informationen – verpflichtet haben. Es gilt
aber gleichwohl, auch die Glaubwürdigkeit und Überzeugungskraft einer
isolierten und bestrittenen Auskunft eines einzigen Selbstanzeigers im
Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und frei zu bewer-
ten. Allein massgebend ist die freie richterliche Beurteilung der im konkre-
ten Einzelfall vorliegenden Situation unter Beachtung des Grundsatzes
der freien Beweiswürdigung.
b) Information eines einzigen Selbstanzeigers sowie ein oder mehrere
weitere aussagekräftige Beweismittel
Anders präsentiert sich die Beweislage zunächst, falls eine Beschwerde-
führerin zwar nur von einem einzigen Selbstanzeiger der angeblichen
Mitbeteiligung an einer Submissionsabsprache beschuldigt wird, diese
(bestrittene) Anschuldigung aber zumindest durch ein weiteres aussage-
kräftiges Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG untermauert wird. Als
Beweismittel zur Untermauerung der Angaben eines Selbstanzeigers
kommen insbesondere sämtliche verwertbaren Urkunden der kartellrecht-
B-880/2012
Seite 83
lichen Untersuchung in Betracht (Art. 12 Bst. a VwVG). Dazu zählen ne-
ben den von den Wettbewerbsbehörden anlässlich der Hausdurchsu-
chungen beschlagnahmten oder auf andere Weise eingeforderten Urkun-
den auch die von den Selbstanzeigern im Rahmen ihrer Kooperation un-
aufgefordert eingereichten Beilagen.
Welche Bedeutung einem Aktenstück für den Nachweis der strittigen Mit-
beteiligung der fraglichen Beschwerdeführerin zukommt, ist im Rahmen
der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Je nach der konkreten Aussa-
gekraft eines zusätzlich zur isolierten Aussage eines einzelnen Selbstan-
zeigers vorliegenden Beweismittels können aber durchaus auch bei die-
ser Beweislage keine ernsthaften Zweifel mehr an der angezeigten Mitbe-
teiligung der fraglichen Beschwerdeführerin verbleiben.
c) Übereinstimmende und unabhängige Information von zumindest zwei
Selbstanzeigern
Weiter liegt eine grundlegende Beweislage dann vor, wenn sich zeigt,
dass eine Beschwerdeführerin nicht nur von einem einzelnen, sondern
zumindest von zwei (oder weiteren) Selbstanzeigern übereinstimmend
und unabhängig voneinander beschuldigt wird, sich an einer Submissi-
onsabsprache in der Form der Schutznahme oder der Abgabe einer
Stützofferte mitbeteiligt zu haben.
Um eine unabhängige Information handelt es sich dann, wenn ein Selbst-
anzeiger im Zeitpunkt, in welchem er die entsprechenden Angaben
macht, keine Kenntnis über den Inhalt von allenfalls bereits vorliegenden
Selbstanzeigen weiterer kooperierender Unternehmen hatte. Davon dürf-
te regelmässig auszugehen sein, da die Wettbewerbsbehörden der Ver-
traulichkeit von Selbstanzeigen zum Schutz dieses Instituts eine grosse
Bedeutung zumessen und Akteneinsicht in Selbstanzeigen und die damit
eingereichten Beilagen in der Regel erst im Zusammenhang mit dem
Versand des Antrags des Sekretariats an die Untersuchungsadressaten
zur Stellungnahme erfolgt (vgl. dazu Ziff. 47 ff. des Merkblatts des Sekre-
tariats vom 8. September 2014 zur Bonusregelung, insbesondere Ziff. 49,
publiziert im BBl 2015 3346 ff.). Anders kann es sich etwa verhalten, falls
mehrere Gesellschaften, welche derselben Unternehmensgruppe ange-
hören, je eine separate Selbstanzeige einreichen. In solchen separaten
Selbstanzeigen eines grösseren Unternehmens gelieferte Informationen
erfolgten jedoch auch nur dann nicht unabhängig, falls die einzelnen an-
zeigenden Gesellschaften die Inhalte ihrer Selbstanzeigen unterneh-
B-880/2012
Seite 84
mensintern aufeinander abgestimmt haben, worauf beispielsweise die
Beauftragung einer gemeinsamen Rechtsvertretung hinweist.
d) Übereinstimmende und unabhängige Information von zumindest zwei
Selbstanzeigern sowie ein oder mehrere weitere aussagekräftige Be-
weismittel
Schliesslich kann die Ausgangslage für die nachfolgende Beurteilung der
Beweislage darin bestehen, dass die angebliche Mitbeteiligung einer Be-
schwerdeführerin an einer Submissionsabsprache zusätzlich zur überein-
stimmenden und unabhängigen Beschuldigung durch zumindest zwei
Selbstanzeiger auch noch durch ein oder mehrere weitere aussagekräfti-
ge Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG untermauert wird.
8.5.6 Wie erwähnt bestreiten die Beschwerdeführerinnen spezifisch die
Glaubwürdigkeit der sie betreffenden Informationen der Selbstanzeiger
G15._______, G16._______ und G17._______ – welche der Unterneh-
mensgruppe Q._______ angehören – sowie von G20._______ (vgl. […]).
Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Auskünfte dieser Selbstanzei-
ger möglicherweise von vornherein als nicht glaubwürdig erweisen.
8.5.6.1 Die Beschwerdeführerinnen machen konkret geltend, die Selbst-
anzeiger G20._______ und Unternehmensgruppe Q._______ hätten auf-
fällig mit allen Mitteln versucht, von der Bonusregelung zu profitieren und
grosszügig Absprachen zur Anzeige gebracht. Aufgrund der dünnen Be-
weislage sei die Vorinstanz gezwungen gewesen, ihre Ansichten über die
Rolle der Beschwerdeführerinnen vollkommen auf die Aussagen dieser
beiden Selbstanzeiger zu stützen. Dabei sei die Vorinstanz den getätigten
Aussagen im Vertrauen auf die Ehrlichkeit und Korrektheit der aussagen-
den Personen gefolgt und habe den Ausführungen der Unternehmens-
gruppe Q._______ und (von) G20._______ ohne nähere Prüfung eine
Beweiskraft zuerkannt, welche blauäugig sei. Bei genauerer Analyse
werde offensichtlich, dass insbesondere den Aussagen der Unterneh-
mensgruppe Q._______ grösstenteils jegliche Beweiskraft abgesprochen
werden müsse. Die Eingaben seien primär in der Absicht gemacht wor-
den, um vom Bonusprogramm zu profitieren und die Beschwerdeführe-
rin 2 zu schädigen und als ungeliebte Konkurrentin aus dem Markt zu
drängen (vgl. Beschwerde, Rz. 22, 30 ff., 35 ff., 65, 158; Replik, Rz. 7 ff.).
Bei der Anhörung vom 24. Oktober 2011 habe U._______ selbst ausge-
sagt, dass man flächendeckend gemeldet habe, wobei es in Bezug auf
B-880/2012
Seite 85
einzelne Fälle gewisse Unsicherheiten geben möge (vgl. Beschwerde,
Rz. 36). Damit sei belegt, dass die Unternehmensgruppe Q._______ im
Zweifelsfall und im Wissen, in gewissen Fällen nicht sicher zu sein, lieber
ein Projekt mehr als eines zu wenig gemeldet habe. Auch lägen die Fälle
im Zeitpunkt der Selbstanzeige bereits mehr als drei Jahre zurück. Es sei
fraglich, wie sich die verantwortlichen Personen bei G15._______ in An-
betracht der Summe von Offerten ohne schriftliche Notizen noch daran
würden erinnern können, wer vor drei Jahren bei welcher Ausschreibung
in welchem Ausmass involviert gewesen sein solle. Umso merkwürdiger
sei es, dass der Name der Beschwerdeführerin 2 immer dort alleine ge-
nannt werde, wo man sich angeblich ansonsten an überhaupt nichts mehr
erinnern könne.
Die überwiegende Mehrheit der seitens der Unternehmensgruppe
Q._______ vorgebrachten Bezichtigungen sei vollkommen unsubstanti-
iert. Alle Bezichtigungen seien gleich aufgebaut und bestünden im We-
sentlichen nur aus dem Namen des fraglichen Konkurrenten. Mit wenigen
Ausnahmen enthielten die Bezichtigungen weder Hinweise bezüglich der
Namen der involvierten Personen noch der Art der Kontaktaufnahme oder
dem Ablauf der Verhandlungen. Nur ausnahmsweise hätten die verant-
wortlichen Personen von G15._______ gegenüber der Vorinstanz noch
genauere Aussagen zum Ablauf der Absprache zu machen vermocht.
Die undifferenzierte Art der Meldung von allfälligen Wettbewerbsbehinde-
rungen von Konkurrenten führe dazu, dass sich die Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._______ bereits bei oberflächlicher Betrachtung
als falsch und widersprüchlich entpuppe. So habe in verschiedenen Fäl-
len selbst die Vorinstanz eingestehen müssen, dass die Meldungen der
Unternehmensgruppe Q._______ falsch seien. In 16 der 54 Fälle, welche
die Unternehmensgruppe Q._______ als Erstanzeiger angemeldet habe,
sei die Vorinstanz den Anschuldigungen überhaupt nicht oder zumindest
nur teilweise gefolgt, weil sich die Anschuldigungen bezüglich einzelner
Konkurrenten als offensichtlich haltlos, nicht beweisbar oder schlicht tat-
sachenwidrig herausgestellt hätten. Dies entspreche einem Anteil von
knapp 30% an Falschmeldungen. Wie vor diesem Hintergrund noch be-
hauptet werden könne, die Unternehmensgruppe Q._______ sei glaub-
würdig und ihre Aussagen seien verlässlich, sei nicht nachvollziehbar. Die
Vorinstanz handle widersprüchlich und willkürlich, wenn sie die Aussagen
der Unternehmensgruppe Q._______ in einzelnen Fällen ohne weitere
Erläuterungen als glaubwürdig und in anderen als unglaubwürdig beurtei-
le.
B-880/2012
Seite 86
Seitens der Unternehmensgruppe Q._______ versuche man ganz gezielt,
die Beschwerdeführerinnen anzuschwärzen. Die Vorinstanz scheine die
offensichtliche Tatsache, dass man direkten Konkurrenten mit einer ho-
hen Busse und der Rufschädigung direkt einen Nachteil zufügen könne,
ebenso wenig erkannt zu haben wie die Tatsache, dass es G15._______
sehr wohl darum gegangen sei, einen möglichst umfassenden Bonus zu
erhalten. Weiter falle auf, dass in einem grossen Teil der Fälle, in welchen
die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 die Teilnahme
an einer Absprache bestritten, diese einzig und allein von der Unterneh-
mensgruppe Q._______ einer unzulässigen Verhaltensweise bezichtigt
würden. Nur ausnahmsweise liessen sich die Bezichtigungen mit gefun-
denen oder eingereichten Dokumenten untermauern.
Auch mit Bezug auf die in Frage gestellte Glaubwürdigkeit von
G20._______ verweisen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen auf
die zentrale Motivation eines Selbstanzeigers, selber einen möglichst ho-
hen Bonus zu erlangen. Die Vorinstanz handle widersprüchlich, indem sie
den angeblich absolut glaubhaften Aussagen von G20._______ nicht
vollumfänglich folge, sondern Einzelfallweise von den Ausführungen (von)
G20._______ abweiche (mit Verweis auf die Fälle 22 und 109). Zudem
erwähnen die Beschwerdeführerinnen, sie hätten in der vorinstanzlichen
Untersuchung vergeblich darauf aufmerksam gemacht, dass
G20._______ die Absprachetätigkeit auch nach Eröffnung der Untersu-
chung und nach Zusicherung der Kooperation mit den Wettbewerbsbe-
hörden nicht eingestellt habe. G20._______ habe wie bereits vor Anhe-
bung der Untersuchung versucht, die Konkurrenten durch bewusste Fal-
schinformation gegeneinander auszuspielen. In diesem Zusammenhang
beantragen die Beschwerdeführerinnen gegenüber dem Bundesverwal-
tungsgericht erneut die Befragung zweier Personen als Zeugen (vgl. Be-
schwerde, Rz. 33, unter Einreichung von Beschwerdebeilage 1).
8.5.6.2 Die Vorinstanz sieht keinen Grund, an der Redlichkeit von
G20._______ oder der Unternehmensgruppe Q._______ zu zweifeln,
sondern hält deren Angaben trotz der Vorbehalte der Beschwerdeführe-
rinnen für glaubwürdig. Zu den entsprechenden Vorbehalten äusserte
sich die Vorinstanz bereits in der Verfügung (vgl. Verfügung, Rz. 89 ff.).
Insgesamt wertet die Vorinstanz die Vorbringen der Beschwerdeführerin-
nen gegen die Glaubwürdigkeit der Selbstanzeigen von G20._______
und der Unternehmensgruppe Q._______ als nicht stichhaltig.
B-880/2012
Seite 87
Unter anderem geht die Vorinstanz in der Verfügung davon aus, dass die
Selbstanzeigen und die weitere Kooperation von G20._______ sowie der
Unternehmensgruppe Q._______ keine Hinweise darauf liefern würden,
dass eine Beschuldigung eines anderen Unternehmens zu Unrecht er-
folgt sein könnte oder dass sie Sachverhalte aus der vagen Erinnerung
als gesicherte Fakten präsentiert hätten. Viele Aussagen von
G20._______ hätten sich durch die Eingaben von anderen Selbstanzei-
gern und durch weitere Dokumente bestätigt. An der Anhörung vom
24. Oktober 2011 habe sich die Vorinstanz ein Bild von J._______ ma-
chen können. Dessen Auftritt und Aussagen bewertet die Vorinstanz als
glaubwürdig. Die Antworten hätten "präzis, direkt und authentisch" gewirkt
(vgl. Verfügung Rz. 92). Im Schlusswort habe J._______ glaubwürdig
zum Ausdruck gebracht, dass ihm die mit der Selbstanzeige verbundene
Bezichtigung anderer Parteien nicht leicht falle.
Mit dem Vorwurf, G20._______ habe die Absprachetätigkeit auch nach
der Inanspruchnahme der Bonusregelung fortgeführt, setzt sich die ange-
fochtene Verfügung im Rahmen der Beurteilung auseinander, ob
G20._______ die Bedingungen für einen vollständigen Sanktionserlass
gemäss Art. 8 SVKG erfüllt (vgl. Verfügung, Rz. 1156 f.). Die Vorinstanz
bejaht dies und bezeichnet die von den Beschwerdeführerinnen ange-
zeigte Fortführung der Absprachetätigkeit durch G20._______ als nicht
bewiesen. Zur Begründung stützt sich die Verfügung erstens auf die ge-
gen die Darstellung der Beschwerdeführerinnen sprechenden mündlichen
Aussagen der Unternehmensgruppe Q._______ auf Vorhalt einer (nach-
träglich verfassten) Notiz des (…) der Beschwerdeführerin 3, nach wel-
cher G20._______ die Beschwerdeführerin 3 anlässlich einer Bespre-
chung vom (…) hinsichtlich zwei Bauprojekten um Schutz angefragt habe
(vgl. […]). Zweitens verweist die Vorinstanz auf eine Stellungnahme von
G8._______, mit welcher diese unter anderem bestätigte, keine Kenntnis
von den fraglichen angeblichen weiteren Absprachen zu haben (vgl. […]).
Zudem habe J._______ die Vorwürfe der Beschwerdeführerinnen nicht
nur kategorisch bestritten, sondern auch belegt, dass er am (…) beim
Zahnarzt gewesen sei. Am besagten Gespräch habe er daher nicht teil-
genommen haben können (vgl. […]; Verfügung, Rz. 1157).
Weiter seien die Selbstanzeigen von G20._______ sowie G15._______,
G16._______ und G17._______ unabhängig voneinander eingereicht
und vor der Zustellung des Antrags an die Parteien sei keine Einsicht in
die Verfahrensakten (inklusive Selbstanzeigen) gewährt worden. Die Un-
ternehmensgruppe Q._______ habe weit mehr eigene Absprachebeteili-
B-880/2012
Seite 88
gungen gemeldet, als ihr aufgrund der Birchmeier-Liste hätten nachge-
wiesen werden können. Dass sich (…) von G16._______ und
G15._______ an die von ihnen angezeigten Fälle erinnern können, sei
nicht abwegig. Denn es gelte zu beachten, dass jedes Bauobjekt seine
Eigenheiten haben dürfte, welche durchaus eine spezifische Erinnerung
über mehrere Jahre zuliessen. Da die Beschwerdeführerin 2 ein direkter
Konkurrent von G20._______ und der Unternehmensgruppe Q._______
sei, sei es zudem normal, dass sie öfter in den Selbstanzeigen auftauche
als andere Konkurrenten. Im Übrigen lägen gegen die Beschwerdeführe-
rin 2 nicht nur aufgrund der Selbstanzeigen so viele belastende Beweise
vor, habe das Sekretariat doch bei der Beschwerdeführerin 2 am meisten
belastende Unterlagen gefunden (vgl. Verfügung, Rz. 103). Schliesslich
begründet die Vorinstanz ihre Einschätzung auch damit, dass die Aussa-
gen der befragten Vertreter der Unternehmensgruppe Q._______ an den
Anhörungen vor der Vorinstanz "überzeugend, in keiner Weise vorge-
spielt und auch nicht widersprüchlich" gewirkt hätten (vgl. Verfügung, Rz.
104).
8.5.6.3 Es liegt auf der Hand, dass die Vorinstanz auch die Informationen
dieser Selbstanzeiger vorsichtig würdigen musste und nicht einfach unkri-
tisch von deren Richtigkeit ausgehen durfte. Genauso kritisch wie die
Auskünfte dieser Selbstanzeiger sind aufgrund der beschriebenen Inte-
ressenlagen (vgl. E. 8.5.5.5 f.) aber auch die Ausführungen der Be-
schwerdeführerinnen zu hinterfragen, soweit diese G20._______ und der
Unternehmensgruppe Q._______ vorhalten, die Beschwerdeführerinnen
aus egoistischen Motiven mit falschen Auskünften gegenüber den Wett-
bewerbsbehörden schädigen zu wollen.
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich weder auf Spannungen noch
auf konkrete Streitigkeiten mit G20._______ oder der Unternehmens-
gruppe Q._______, sondern argumentieren im Wesentlichen mit dem ge-
nerellen eigennützigen Interesse von Selbstanzeigern, möglichst in ho-
hem Masse von der Bonusregelung zu profitieren. Das Interesse, sich
gegenüber Konkurrenten eine wirtschaftlich vorteilhafte Position zu ver-
schaffen, zeichnet jedoch jeden konkurrierenden Marktteilnehmer aus
und vermag für sich noch keinen Verdacht auf unzulässige Machenschaf-
ten zu begründen. Aufgrund des blossen egoistischen Interesses, von ei-
nem Sanktionserlass oder einer möglichst hohen Reduktion der Sanktion
zu profitieren, kann der Unternehmensgruppe Q._______ bzw.
G20._______ daher nicht unterstellt werden, sie hätten gegenüber der
Vorinstanz gezielte Falschangaben zu Lasten der Beschwerdeführerinnen
B-880/2012
Seite 89
gemacht, um diese zu schädigen und aus dem Markt zu drängen (vgl.
ähnlich bereits E. 8.5.5.7). Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass stichhal-
tige Anhaltspunkte für einen solchen Missbrauch der zugesicherten Ko-
operationsbereitschaft von den Beschwerdeführerinnen nicht dargelegt
werden.
Etwas anderes ergibt sich namentlich nicht aus dem Argument der Be-
schwerdeführerinnen, die Vorinstanz selber sei den Angaben der Unter-
nehmensgruppe Q._______ wie von G20._______ in diversen Fällen
nicht oder nur teilweise gefolgt. Dieses Vorgehen zeigt in erster Linie eine
berechtigte Vorsicht der Vorinstanz im Umgang mit Informationen von
Selbstanzeigern. Den von der Vorinstanz verwerteten Auskünften der
beiden Selbstanzeiger kann aufgrund dieser Vorgehensweise nicht von
vornherein jede Glaubwürdigkeit abgesprochen werden.
Anhaltspunkte dafür, dass G20._______ und die Unternehmensgruppe
Q._______ die Inhalte ihrer Selbstanzeigen vorgängig aufeinander abge-
stimmt haben könnten, bestehen nicht. Erst recht nicht liegen Anhalts-
punkte vor, dass sich G20._______ und die Unternehmensgruppe
Q._______ im Rahmen einer solchen Abstimmung bewusst darauf ver-
ständigt haben könnten, die Beschwerdeführerinnen durch gemeinsame
Falschbeschuldigungen zu schädigen. Damit ist nicht anzuzweifeln, dass
die Selbstanzeigen von G20._______ und der Unternehmensgruppe
Q._______ unabhängig voneinander eingereicht wurden.
Angesichts der teilweise lange zurückliegenden Ausschreibungen und der
grossen Anzahl der Ausschreibungen, an welchen die Selbstanzeiger
zwischenzeitlich teilgenommen haben, sind die von den Beschwerdefüh-
rerinnen mit Bezug auf das Erinnerungsvermögen der Selbstanzeiger ge-
äusserten Zweifel zwar nicht von der Hand zu weisen. Grundsätzlich
scheinen diese Zweifel allerdings dort unbegründet, wo mehrere Selbst-
anzeiger den Wettbewerbsbehörden glaubwürdig, übereinstimmend und
unabhängig voneinander mitteilen, dass sich die fragliche Beschwerde-
führerin in der vorgeworfenen Form am Konsens, den Zuschlag der frag-
lichen Ausschreibung zu steuern, ebenfalls mitbeteiligt hat. Solche über-
einstimmenden Hinweise zum Namen und zur Art der Mitbeteiligung einer
Beschwerdeführerin sind die wesentlichen Kerninformationen und können
als solche durchaus auch ohne Angaben zur Art der Kontaktaufnahme
oder dem Ablauf der Verhandlungen zentrale Elemente der Beweisfüh-
rung darstellen.
B-880/2012
Seite 90
Weiter hat die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung, dass die von den Be-
schwerdeführerinnen geltend gemachte Fortsetzung der Absprachetätig-
keit durch G20._______ nicht bewiesen sei, insgesamt schlüssig begrün-
det (vgl. E. 8.5.6.2, insbesondere mit Hinweis auf den Zahnarztbesuch
zum fraglichen Zeitpunkt). Unter diesen Umständen sieht sich das Bun-
desverwaltungsgericht nicht veranlasst, die Glaubwürdigkeit von
G20._______ im Zusammenhang mit der angeblichen Fortsetzung der
Absprachetätigkeit ergänzend abzuklären. Der Beweisantrag der Be-
schwerdeführerinnen auf zwei Zeugenbefragungen zur angeblichen Fort-
setzung der Absprachetätigkeit durch G20._______ wird daher abgewie-
sen (vgl. Beschwerde, Rz. 33 Beschwerdebeilage 1).
8.5.6.4 Bei einer vorsichtigen Würdigung der gelieferten Informationen
verlieren die angeblichen missbräuchlichen Bezichtigungen der Unter-
nehmensgruppe Q._______ wie von G20._______ letztlich ohnehin ihre
theoretisch denkbare Bedeutung für eine mögliche Fehleinschätzung der
die Beschwerdeführerinnen betreffenden Sachverhalte. So stehen sich
die Aussage der Unternehmensgruppe Q._______ bzw. die Aussage von
G20._______ und die gegenteilige Darstellung der Beschwerdeführerin-
nen gegenüber, falls die Vorinstanz das fragliche Beweisergebnis einzig
auf die isolierte Information der Unternehmensgruppe Q._______ oder
die isolierte Information von G20._______ zu stützen vermag. Eine ver-
lässliche Einschätzung des Wahrheitsgehalts der einen oder anderen Sei-
te dürfte in dieser Situation kaum möglich sein. Die Beurteilung hat je-
doch im konkreten Einzelfall anhand der konkreten Umstände und unter
Beachtung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung zu erfolgen.
Werden die Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._______ oder von
G20._______ durch ein oder mehrere weitere aussagekräftige Beweis-
mittel bzw. durch übereinstimmende und unabhängige Informationen von
anderen Selbstanzeigern untermauert, sind die entsprechenden Auskünf-
te der Unternehmensgruppe Q._______ wie von G20._______ ohne Wei-
teres trotz der von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Vorbehalte
dazu geeignet, als zusätzliche Erkenntnisquelle in Verbindung mit den
weiteren vorliegenden Auskünften bzw. Beweismitteln gegebenenfalls
den rechtsgenüglichen Überzeugungsbeweis für die einer Beschwerde-
führerin vorgeworfene Mitbeteiligung zu erbringen. Dabei sind nach dem
Gesagten auch übereinstimmende Sachverhaltsangaben von
G20._______ und der Unternehmensgruppe Q._______ als unabhängige
Informationen zu betrachten, welche in ihrer Kombination – und je nach
konkretem Gehalt – den rechtsgenüglichen Überzeugungsbeweis für eine
B-880/2012
Seite 91
Mitbeteiligung der fraglichen Beschwerdeführerin erbringen können. Wie-
derum bleibt dabei stets die individuelle und freie richterliche Beurteilung
der konkret vorliegenden Beweismittel im jeweiligen Einzelfall allein mas-
sgebend.
Einschränkend gilt es bei der Würdigung der Auskünfte der Unterneh-
mensgruppe Q._______ zu beachten, dass es sich bei G15._______,
G16._______ und G17._______ um konzernmässig verbundene Gesell-
schaften der Unternehmensgruppe Q._______ handelt, welche sich im
vorinstanzlichen Verfahren auch gemeinsam von denselben Rechtsan-
wälten vertreten liessen (vgl. Rubrum der angefochtenen Verfügung). Da
G15._______, G16._______ und G17._______ ihre Angaben gegenüber
den Wettbewerbsbehörden somit über ihre Rechtsvertreter miteinander
koordiniert haben, erscheinen deren Hinweise nicht als voneinander un-
abhängig. Allfällige übereinstimmende Beschuldigungen der Beschwerde-
führerinnen durch die Gruppengesellschaften G15._______,
G16._______ und/oder G17._______ können daher nur als unabhängige
Information eines einzelnen Selbstanzeigers und nicht als unabhängige
Informationen von zwei oder gar drei Selbstanzeigern im Sinne der in
E. 8.5.5.9 beschriebenen Beweislage c) gewertet werden.
8.6 Beweiswert der Birchmeier-Liste
Schliesslich fragt sich, welcher Beweiswert der Birchmeier-Liste (vgl. […])
beim Nachweis der den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Abrede-
beteiligungen zukommt. Bei der Birchmeier-Liste handelt es sich um ein
neunseitiges, von der Selbstanzeigerin Birchmeier stammendes Doku-
ment in Form einer handschriftlich ausgefüllten Tabelle. Diese enthält An-
gaben zu 186 Submissionsprojekten, wobei die fünf Spalten der Tabelle
die folgenden Überschriften tragen: "Bauherr", "Bauobjekt", "Summe",
"Mitbewerber" und "Datum".
8.6.1 Die Vorinstanz gelangte in der Verfügung unter Berücksichtigung
der mündlichen Äusserungen von J._______ an der Anhörung vom
24. Oktober 2011 zum Schluss, dass dieser in der Birchmeier-Liste je-
weils diejenigen Projekte eintrug, in welchen Birchmeier zu Gunsten ei-
nes Mitbewerbers eine Stützofferte eingereicht hat. Der Zweck der Birch-
meier-Liste bestand laut der Vorinstanz gestützt auf die Ausführungen
von J._______ darin, die Übersicht über die von Birchmeier gewährten
Stützofferten zu behalten. Die Vorinstanz bezeichnet die Birchmeier-Liste
B-880/2012
Seite 92
daher auch als Liste, mit welcher Birchmeier "über die von ihr geschütz-
ten Projekte Buch geführt hatte" (vgl. Verfügung, Rz. 942).
Jede Zeile der Liste entspreche einem Projekt, wobei in der Spalte
"Summe" jeweils die Offertsumme von Birchmeier und in der Spalte "Mit-
bewerber" der geschützte Mitbewerber aufgeführt sei (vgl. Verfügung, Rz.
71). Die eingetragenen Offertsummen würden in der Regel nicht exakt
den Zahlen der nachfolgend eingereichten Offerten von Birchmeier ent-
sprechen, weil die entsprechenden Listeneinträge "auf den überschlags-
mässigen Abmachungen der Abredeteilnehmer" basierten (vgl. Verfü-
gung, Rz. 73). Auch sei die Birchmeier-Liste nicht darauf ausgelegt ge-
wesen, die Zuschlagserteilung eines Projekts zu erfassen bzw. den Erfolg
einer Absprache festzuhalten. So habe J._______ während der Anhörung
mehrmals erwähnt, dass er jeweils nicht überprüft habe, ob der Schutz
bis zum Schluss geklappt habe (mit Verweis auf […]). Bei nicht erfolgrei-
chen Absprachen sei die Liste nicht nachträglich korrigiert worden. Daher
könne in den Fällen, in welchen das in der Spalte "Mitbewerber" einge-
tragene Baugeschäft den Auftrag schliesslich nicht erhalten habe (d.h. die
Stützofferte nicht erfolgreich war), nicht von einem Fehler der Birchmeier-
Liste gesprochen werden (vgl. Verfügung, Rz. 84 f.).
Die Birchmeier-Liste beweise das Vorliegen einer Abrede, sofern keine
abweichenden stichhaltigen Sachverhaltselemente vorlägen (vgl. Verfü-
gung, Rz. 87). Als glaubwürdiges Beweismittel gebe die Liste einerseits
Aufschluss darüber, dass Birchmeier bei den eingetragenen Projekten
zugunsten des jeweils eingetragenen Unternehmens eine Stützofferte
eingereicht hat (vgl. Verfügung, Rz. 87). Andererseits zeige die Birchmei-
er-Liste aber auch, "dass ein Unternehmen in einem bestimmten Projekt
von Birchmeier geschützt wurde" (vgl. Vernehmlassung im Beschwerde-
verfahren B-807/2012, Rz. 117). Einschränkend weist die Vorinstanz ge-
genüber dem Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass die Birchmeier-
Liste – mit Ausnahme der Stützofferten von Birchmeier selbst – nicht als
hinreichender Beweis für die Einreichung von Stützofferten (durch andere
Mitbewerber) dienen könne. Dies, weil die Birchmeier-Liste als einzigen
Unternehmensnamen denjenigen des geschützten Mitbewerbers enthalte
(vgl. Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren B-807/2012, Rz. 117).

B-880/2012
Seite 93
Die Vorinstanz wertet die Birchmeier-Liste als ein "wichtiges und beson-
ders verlässliches Beweismittel", welchem "volle Beweiskraft" zukomme
(vgl. Verfügung, Rz. 72, Rz. 107 und [ähnlich] Rz. 942). Bei der Birchmei-
er-Liste handle es sich um ein objektives Beweismittel, welches als sol-
ches besser als "subjektive Personalbeweise" vor Verfälschungen ge-
schützt und entsprechend grundsätzlich als eher verlässlich einzustufen
sei. Dies auch, weil die Birchmeier-Liste nicht erst nach der Untersu-
chungseröffnung erstellt worden, sondern bereits während der Abspra-
chetätigkeit entstanden sei (vgl. Verfügung, Rz. 72). J._______ habe den
Eintrag in die Liste gemäss eigenen Aussagen nämlich immer unmittelbar
nach einer Absprachesitzung, d.h. in den folgenden 24 bis 48 Stunden,
und in der Regel vor der Zuschlagserteilung vorgenommen (vgl. Verfü-
gung, Rz. 72, m.H. auf […]). Da die Birchmeier-Liste bereits während der
Dauer der Absprachetätigkeit entstanden sei, vermöge sie die auf Erinne-
rungen basierenden Aussagen massgeblich zu stützen (vgl. Verfügung,
Rz. 942).
Dass J._______ möglicherweise gewisse Stützofferten nicht in die Liste
eingetragen habe, sage nichts über die eingetragenen Projekte aus (vgl.
Verfügung, Rz. 86). Eine Veranlassung zur Annahme, dass J._______
auch nicht abgesprochene Projekte in der Liste eingetragen haben könn-
te, sieht die Vorinstanz nicht. Sie bewertet die Antwort (von) J._______
auf die entsprechende Frage, wie auch dessen Auftritt und Aussagen an
der Anhörung vom 24. Oktober 2011, vielmehr als glaubwürdig (vgl. Ver-
fügung, Rz. 86 und Rz. 92). Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
zum Beweiswert der Birchmeier-Liste weist die Vorinstanz unter Verweis
auf ihre Ausführungen in der Verfügung zurück (vgl. Vernehmlassung,
Rz. 11).
8.6.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, der Wahrheits- und
Aussagegehalt der Birchmeier-Liste sei stark zu relativieren (vgl. Be-
schwerde, Rz. 21, 24 ff.; Replik, Rz. 6). Die Liste gebe das vermeintliche
Wissen und die subjektiven Eindrücke einer selbst massiv in die Abreden
involvierten Partei sowie nur ein unvollständiges und falsches Bild der
Absprachetätigkeit wieder. Selbst wenn man anerkenne, dass die Liste
nicht im Hinblick auf eine Selbstanzeige erstellt wurde, sei der Inhalt der
Liste kritisch zu betrachten.

B-880/2012
Seite 94
Die Vorinstanz habe der Birchmeier-Liste im Vergleich zu den Zeugen-
aussagen eine zu grosse Aussagekraft zugemessen. Die Rückschlüsse
und Aussagen der Vorinstanz aus der Birchmeier-Liste seien wider-
sprüchlich. So seien nachweislich auch mehrere Schutznahmen Birch-
meiers auf der Liste aufgeführt, obwohl die Vorinstanz behaupte, dass die
Liste nur die Projekte festhalte, bei welchen Birchmeier eine Stützofferte
eingereicht habe. Die Liste könne somit nicht einzig dazu gedient haben
festzuhalten, wen Birchmeier geschützt habe. Auch seien in der Birch-
meier-Liste nachweislich nicht sämtliche Stützofferten von Birchmeier
eingetragen worden, obwohl die Einträge laut der Vorinstanz jeweils zeit-
nah vorgenommen worden seien. Die Birchmeier-Liste habe insofern ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz nicht in abschliessender Weise das
Festhalten der Fälle mit gewährten Stützofferten bezweckt. Sie sei nicht
geführt worden, um eine vollständige Übersicht über die Vergabetätigkeit
zu erhalten, sondern habe der Verfasserin wohl eher dazu gedient, Kon-
kurrenten unter Druck zu setzen und die Eingabe von Stützofferten oder
dergleichen zugunsten der Verfasserin zu bewirken. Auch durch ein un-
ausgewogenes Verhältnis zwischen Schutznahmen und Stützofferten
respektive der Volumen der zugehaltenen Projekte werde der Aussage-
gehalt der Birchmeier-Liste reduziert. Zudem könne nicht ausgeschlossen
werden, dass beispielsweise auch Gespräche betreffend die Bildung ei-
ner Arbeitsgemeinschaft oder Grossprojekte, welche Birchmeier selbst
gerne ausgeführt hätte, zu einem Eintrag geführt hätten.
Die Beschwerdeführerinnen stellen die Beweiskraft der Birchmeier-Liste
sodann sinngemäss mit dem Argument in Frage, dass Birchmeier die Lis-
te als involvierte Partei mit einer führenden Rolle verfasst habe (vgl. Be-
schwerde, Rz. 32). Obwohl die Absprachen ein Geben und Nehmen ge-
wesen seien und alle Unternehmen eine ungefähre Übersicht über die er-
folgten Schutznahmen bzw. Stützofferten gehabt hätten, habe einzig
Birchmeier eine solche Liste geführt und regelrecht Buchhaltung darüber
geführt, wer für welche Projekte den Zuschlag erhalten und die Arbeiten
ausgeführt habe. (…) Weiter sei in der Birchmeier-Liste mehr als die Hälf-
te der an die Beschwerdeführerin 2 vergebenen Projekte mit einem
Leuchtstift markiert worden. Diese Markierungen könnten nur dahinge-
hend interpretiert werden, dass Birchmeier ganz gezielt versucht habe,
die Beschwerdeführerin 2 zu schädigen respektive die Beteiligung der
Beschwerdeführerin 2 hervorzuheben.
8.6.3 Aus dem anlässlich der Hausdurchsuchung bei Birchmeier verfass-
ten Durchsuchungs- und Beschlagnahmungsprotokoll (vgl. […]) geht her-
B-880/2012
Seite 95
vor, dass J._______ die Birchmeier-Liste dem Durchsuchungsteam wäh-
rend der laufenden Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 übergeben hat,
dies unmittelbar vor Beginn der Durchsuchung seines Büros. Die Birch-
meier-Liste war Bestandteil eines roten Ordners (vgl. […]), der sich im
Büro von J._______ befunden hatte.
Da die Birchmeier-Liste im Zeitpunkt ihrer Aushändigung anlässlich der
Hausdurchsuchung bereits bestanden hat, kann ausgeschlossen werden,
dass sie erst für die Kooperation Birchmeiers mit den Wettbewerbsbehör-
den erstellt wurde. Darüber hinaus legen die vorliegenden Umstände
aber auch nahe, dass die Einträge in die Birchmeier-Liste grundsätzlich
fortlaufend während den fraglichen Ausschreibungen gemacht worden
sind. Anhaltspunkte, welche diese vorinstanzliche Darstellung nachvoll-
ziehbar in Frage stellen würden, sind nicht ersichtlich. Die Führung der
Birchmeier-Liste in zeitlicher Nähe zum Geschehen spricht fraglos gegen
Fehler bzw. Falschangaben aufgrund von Erinnerungslücken des Verfas-
sers.
Was die sinngemässe Argumentation der Beschwerdeführerinnen betrifft,
die Angaben in der Birchmeier-Liste seien von vornherein nicht verläss-
lich, weil Birchmeier eine führende Rolle inngehabt habe, verkennen die
Beschwerdeführerinnen die kartellrechtlich vorgesehene Konsequenz der
behaupteten führenden Rolle Birchmeiers. Denn diese müsste grundsätz-
lich darin bestehen, Birchmeier den gewährten Sanktionserlass gestützt
auf Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG zu verweigern. Im vorliegenden Zusam-
menhang kann die Frage, ob Birchmeier die behauptete führende Rolle
bei der Zuteilung der Submissionsprojekte wirklich zukam, offen gelassen
werden. Dies, weil nicht ersichtlich ist, warum Aufzeichnungen eines all-
fälligen Kartellführers, welche bereits während der mutmasslichen Ab-
sprachetätigkeit entstanden sind, eine geringere Glaubwürdigkeit zu-
kommen sollte als Aufzeichnungen von anderen Abredebeteiligten mit ei-
ner weniger zentralen Funktion. Ob die Vorinstanz die Voraussetzungen
für die Birchmeier gewährte Sanktionsbefreiung zu Recht bejaht hat, bil-
det nicht Streitgegenstand und steht im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren daher nicht zur gerichtlichen Beurteilung (vgl. E. 8.5.5.8).

B-880/2012
Seite 96
8.6.4
8.6.4.1 Bei der Einschätzung des Beweiswerts der Birchmeier-Liste gilt es
andererseits aber zu beachten, dass die Birchmeier-Liste als für sich ste-
hendes Dokument nicht selbsterklärend ist. Denn was die Spaltenbe-
zeichnungen und Einträge in der nicht weiter gekennzeichneten Birch-
meier-Liste bedeuten und aus welcher Motivation die Birchmeier-Liste ge-
führt wurde, lässt sich dieser Urkunde selber nicht eindeutig entnehmen.
So könnte die Birchmeier-Liste für sich allein betrachtet statt als Liste, mit
welcher J._______ Buch über mit Stützofferten geschützte Projekte führ-
te, durchaus auch als blosse Marktbeobachtungsliste ohne Absprachehin-
tergrund interpretiert werden (vgl. in diesem Sinne die Einwände ver-
schiedener Untersuchungsadressaten; erwähnt in Verfügung, Rz. 80 so-
wie auch in Rz. 214 der Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 in
der parallel geführten Untersuchung betreffend allfällige Wettbewerbsab-
reden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich).
In einer solchen Marktbeobachtungsliste könnte J._______ grundsätzlich
zu reinen Marktbeobachtungszwecken eingetragen haben, welche Mit-
bewerber bei Ausschreibungen jeweils den Zuschlag erhielten und zu
welchem Preis. Eine Aussage über die tatsächliche Bedeutung der
Birchmeier-Liste setzt daher eine korrekte Interpretation dieses Doku-
ments voraus.
8.6.4.2 Die Vorinstanz begründet ihr Verständnis der Birchmeier-Liste als
Liste, mit welcher die Selbstanzeigerin Birchmeier "über die von ihr ge-
schützten Projekte Buch geführt hatte", um die Übersicht über die ge-
währten Stützofferten zu behalten, im Wesentlichen mit den klärenden
Auskünften Birchmeiers an der Anhörung zum Zweck und Entstehungs-
zeitpunkt der Birchmeier-Liste (vgl. Verfügung, Rz. 80; […]).
8.6.4.3 Diese Schlussfolgerung ist angesichts der vorliegenden Erklärun-
gen des Verfassers der Birchmeier-Liste anlässlich der Anhörung im Er-
gebnis überzeugend. Dies auch, da Birchmeier den Inhalt und Zweck der
Birchmeier-Liste bereits in einem früheren Untersuchungsstadium – im
Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats – verdeut-
licht hat.

B-880/2012
Seite 97
So hatte Birchmeier den Wettbewerbsbehörden am 9. November 2010
zusammen mit dem ausgefüllten Fragebogen eine elektronisch aufberei-
tete Tabelle eingereicht (vgl. […]; Verfügung, Rz. 71). Diese nachgereich-
te Tabelle trägt ergänzend zur Birchmeier-Liste eine Überschrift, nämlich
den Titel "Schutzerteilung von Birchmeier an Mitbewerber". Damit über-
einstimmend bestätigte Birchmeier im Rahmen der Beantwortung des
Fragebogens ausdrücklich, dass in der Birchmeier-Liste "beinahe alle Ob-
jekte enthalten" seien, für die Birchmeier, "ihren Mitbewerbern einen
Schutz zugestanden hat" (vgl. […]).
Die nachgereichte Tabelle enthält ähnlich wie die Birchmeier-Liste Einträ-
ge zu insgesamt 177 Submissionsprojekten, dies in den Spalten "Bau-
herr", "Bauobjekt", "Summe CHF", "Zuschlag an" und "Eingabe Datum".
Laut Birchmeier handelt es sich bei ihr um eine "Abschrift der handschrift-
lichen Liste". Es seien "lediglich geringfügige Ergänzungen und Präzisie-
rungen eingefügt und die Liste nach Datum sortiert sowie ein paar wenige
weitere Objekte aufgeführt worden" (vgl. […]).
Zusätzlich liess Birchmeier den Wettbewerbsbehörden mit dem ausgefüll-
ten Fragebogen eine weitere Tabelle zukommen, welche mit dem Titel
"Zuschlag an Birchmeier" überschrieben ist. Entsprechend dieser Über-
schrift und gemäss der Erläuterung in der Eingabe Birchmeiers vom
9. November 2010 enthält diese Tabelle die Submissionsprojekte, für die
Birchmeier laut eigener Darstellung selber "einen Schutz erhielt" (vgl. […];
Verfügung, Rz. 74, 1153). Birchmeier begründete die Nachreichung die-
ser weiteren Tabelle im Wesentlichen damit, dass die bereits vorliegende
Birchmeier-Liste "vorwiegend" Objekte enthalte, für welche Birchmeier ih-
ren Mitbewerbern einen Schutz zugestanden habe. Hingegen seien die
Objekte, für die Birchmeier einen Schutz erhalten habe, auf der Birchmei-
er-Liste "nur lückenhaft" aufgeführt (vgl. […]).
Im Übrigen scheidet eine Interpretation der Birchmeier-Liste als reine
Marktbeobachtungsliste vernünftigerweise aber auch deshalb aus, weil
Birchmeier gemäss den vorliegenden Erklärungen zur Birchmeier-Liste in
sämtlichen darin aufgelisteten Submissionsprojekten die eigene Mitbetei-
ligung an einer Zuschlagsmanipulation durch die Einreichung einer
Stützofferte einräumt. Dass Birchmeier all dies ohne realen Hintergrund
eingestehen würde, ist nicht einzusehen. Namentlich kann im erhofften
Sanktionserlass keine Motivation für unzutreffende Selbstbelastungen er-
blickt werden. Solche wären aber vor allem auch mit dem Vorwurf ver-
bunden, Birchmeier würde sämtliche in der Birchmeier-Liste genannten
B-880/2012
Seite 98
Mitbewerber zu Unrecht beschuldigen, als Schutznehmer an der fragli-
chen Zuschlagsmanipulation mitbeteiligt gewesen zu sein. Eine derartige
Falschbeschuldigung erscheint konstruiert und kann der Selbstanzeigerin
Birchmeier nicht unterstellt werden.
8.6.4.4 Der Vorinstanz ist demnach zuzustimmen, dass der Zweck der
Birchmeier-Liste aus Sicht Birchmeiers darin bestanden haben muss, die
Übersicht über die von Birchmeier gewährten Stützofferten zu behalten,
wobei in der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste entsprechend
grundsätzlich die von Birchmeier durch eine Stützofferte geschützten Mit-
bewerber eingetragen wurden.
Präzisierend ist darauf hinzuweisen, dass in der Spalte "Mitbewerber" der
Birchmeier-Liste mehrfach auch der Name Birchmeier aufgeführt ist. Weil
Birchmeier für sich selber keine Stützofferten eingereicht haben kann,
dürfte es sich bei diesen Fällen im Sinne der erwähnten Erläuterungen
Birchmeiers um eigene Schutznahmen Birchmeiers handeln. Wie Birch-
meier selber andeutet, diente die Birchmeier-Liste somit über die be-
schriebene Schlussfolgerung der Vorinstanz hinaus teilweise auch der Er-
fassung von Submissionsprojekten, in welchen Birchmeier für sich selbst
Schutznahmen organisierte (vgl. ähnlich immerhin auch Verfügung,
Rz. 74).
8.6.5 Soweit die Birchmeier-Liste andere Submissionsteilnehmer als
Birchmeier selber namentlich auflistet, handelt es sich somit um einen
unverkennbaren Hinweis darauf, dass Birchmeier diesem Mitbewerber
zugesagt hat, ihn beim fraglichen Projekt durch eine Stützofferte zu
schützen. Die Birchmeier-Liste enthält damit nicht nur das Eingeständnis
der eigenen Mitbeteiligung Birchmeiers durch Einreichung einer Stützof-
ferte, sondern belastet auch die in der Liste genannten Mitbewerber, beim
fraglichen Submissionsprojekt Schutz genommen zu haben.
Dagegen lässt sich der Birchmeier-Liste keine direkte Aussage dahinge-
hend entnehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben Birchmeier
weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben, und von wem allfäl-
lige weitere Stützofferten stammen.

B-880/2012
Seite 99
Die Birchmeier-Liste erweist sich insofern einzig in den Fällen als aussa-
gekräftiges Beweismittel, in welchen es um die vorgeworfene Mitbeteili-
gung eines in der Birchmeier-Liste namentlich erwähnten Mitbewerbers
durch Schutznahmen geht. Hingegen eignet sich die Birchmeier-Liste
grundsätzlich nicht zur Untermauerung der vorinstanzlichen Vorwürfe, die
Beschwerdeführerinnen hätten sich durch die Abgabe von Stützofferten
an Submissionsprojekten beteiligt. Dies scheint auch die Vorinstanz ein-
zuräumen (vgl. E. 8.6.1).
8.6.6
8.6.6.1 Die Vorinstanz schreibt der Birchmeier-Liste eine hohe Genauig-
keit und Verlässlichkeit zu und geht von deren "vollen Beweiskraft" aus
(vgl. Verfügung, Rz. 107, 942). Unabhängig davon, was die Vorinstanz
unter "voller Beweiskraft" genau versteht, ist festzuhalten, dass es sich
bei der Birchmeier-Liste in den Fällen vorgeworfener Schutznahmen nach
dem Ausgeführten um ein durchaus aussagekräftiges Beweismittel han-
delt. Dies bedeutet aber nicht, dass die Angaben der Birchmeier-Liste in
Verbindung mit den entsprechenden Parteiauskünften Birchmeiers ohne
Weiteres als so verlässlich und genau bezeichnet werden dürfen, dass
der Überzeugungsbeweis für die Schutznahme eines auf der Liste ge-
nannten Mitbewerbers allein gestützt auf diese Informationen in jedem
Fall rechtsgenüglich erbracht werden könnte.
Zwar scheint es grundsätzlich denkbar, dass einer Urkunde wie der
Birchmeier-Liste in Verbindung mit überzeugenden Erläuterungen des be-
treffenden Selbstanzeigers ein so hoher Beweiswert zugemessen werden
kann, dass das für den Nachweis eines rechtserheblichen Sachumstands
erforderliche Beweismass allein gestützt auf diese Angaben erreicht wird.
Misst die Vorinstanz einer Urkunde wie der Birchmeier-Liste aber eine so
hohe Bedeutung bzw. Aussagekraft zu, hat sie dies im Rahmen ihrer Be-
weiswürdigung überzeugend aufzuzeigen (vgl. in diesem Sinne auch die
Ausführungen in E. 8.5.5.9 zur grundlegenden Beweislage b).
8.6.6.2 Vorliegend hätte dies vorausgesetzt, dass sich die Vorinstanz zur
Begründung der von ihr behaupteten hohen Verlässlichkeit und Genauig-
keit der Birchmeier-Liste nicht auf die blosse Würdigung der Erläuterun-
gen Birchmeiers zum Zweck und Entstehungszeitpunkt der Birchmeier-
Liste beschränkt. Stattdessen wäre zu erwarten gewesen, dass die Vor-
instanz die behauptete hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste zusätz-
lich anhand einer nachvollziehbaren Auswertung der weiteren Daten,
B-880/2012
Seite 100
welche zu den Submissionsprojekten der Birchmeier-Liste vorliegen, auf-
zeigt und stichhaltig mit entsprechenden Aktenverweisen dokumentiert.
Aufschlussreich für die Nachvollziehbarkeit der Einschätzung der Birch-
meier-Liste als besonders verlässliches Beweismittel durch die Vorinstanz
wäre namentlich ein übersichtlicher Vergleich sämtlicher in der Spalte
"Summe" eingetragener Beträge mit den Offertsummen Birchmeiers und
den Zuschlagsbeträgen gemäss den Offertöffnungsprotokollen gewesen.
Eine nachvollziehbare Auswertung der objektiven Datenlage mit Bezug
auf die 186 in der Birchmeier-Liste genannten Submissionsprojekte fehlt
vorliegend jedoch. Stattdessen beschränkt sich die Auseinandersetzung
der Vorinstanz mit möglichen Fehlern der Birchmeier-Liste im Wesentli-
chen auf eine pauschale Argumentation. So werde dem Einwand nicht
gefolgt, dass Birchmeier aus Versehen Projekte eingetragen habe, die mit
der Absprachetätigkeit nichts zu tun hatten (vgl. Verfügung, Rz. 82). Auch
geht die Vorinstanz davon aus, dass sich mögliche Verschreibungsfehler
Birchmeiers "aufgrund der Einträge in den übrigen Spalten bzw. allfälliger
weiterer Dokumente wie Offertöffnungsprotokollen klar als Fehler identifi-
zieren lassen" würden (vgl. Verfügung, Rz. 82).
Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die von ihr in Anspruch ge-
nommene hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste nur ungenügend auf-
gezeigt. Mögliche Fehler der Birchmeier-Liste können somit vernünftiger-
weise nicht ausgeschlossen werden.
8.6.6.3 Dies zeigt sich im Übrigen auch in der eigenen Fallauswahl der
Vorinstanz, hat diese die weit überwiegende Anzahl der in der Birchmeier-
Liste aufgeführten Schutznahmen doch anerkanntermassen nicht aufge-
griffen bzw. sanktioniert (vgl. in diesem Sinne Rz. 100 der Verfügung der
Vorinstanz vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersuchung be-
treffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kan-
ton Zürich). Auch der Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführe-
rin 3 wirft die Vorinstanz entgegen ihrer eigenen angeblich hohen Ein-
schätzung der Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste die Fälle, in welchen
die Birchmeier-Liste diese Beschwerdeführerinnen als Schutznehmer
nennt, nur unvollständig vor.
Nach welchen Kriterien die Vorinstanz die den Verfügungsadressaten
vorgeworfenen Schutznahmen aus der Birchmeier-Liste ausgewählt hat,
ist nicht nachvollziehbar. Dass sie diverse aus ihrer Sicht grundsätzlich
erstellte Kartellrechtsverstösse "aus verfahrensökonomischen Gründen"
B-880/2012
Seite 101
nicht weiterverfolgt habe, vermag nur sehr beschränkt zu überzeugen
(vgl. Verfügung, Rz. 66, 87). Diese widersprüchliche Vorgehensweise
lässt zwar nicht darauf schliessen, dass die Vorinstanz die Angaben der
Birchmeier-Liste in den "nicht näher betrachteten Fällen" für unzutreffend
gehalten hat. Doch macht das Vorgehen der Vorinstanz deutlich, dass
auch sie den Angaben in der Birchmeier-Liste und den entsprechenden
Parteiauskünften Birchmeiers nicht durchwegs einen Beweiswert zu-
schreibt, der für sich allein für den rechtsgenüglichen Nachweis einer
Schutznahme genügen würde.
8.6.7 Insgesamt verbleiben unter diesen Umständen gewisse Vorbehalte,
den Angaben der Birchmeier-Liste und den entsprechenden Parteiaus-
künften Birchmeiers bei der Beurteilung der den Beschwerdeführerinnen
vorgeworfenen (und in der Birchmeier-Liste aufgeführten) Schutznahmen
für sich allein ein allzu hohes Gewicht beizumessen. Aufgrund der gelten-
den Unschuldsvermutung ist es daher angezeigt davon auszugehen,
dass der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis für die Schutznahme ei-
ner in der Birchmeier-Liste genannten Beschwerdeführerin zusätzlich zu
dieser Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft Birchmeiers zu-
mindest ein weiteres einschlägiges Beweismittel erfordert. Dies etwa in
Form einer übereinstimmenden und unabhängigen Information eines an-
deren Selbstanzeigers. Massgeblich bleibt jedoch die nachfolgende Beur-
teilung im Einzelfall.

B-880/2012
Seite 102
8.7 Beweislage der Einzelfälle
8.7.1 Beweisthema
8.7.1.1 Gemäss dem Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung (vgl.
E. 8.1) wirft die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 wie aus-
geführt vor, sich an den Ausschreibungen, welche in den vorstehenden
Tabellen 1 und 2 (vgl. E. 8.1.6) aufgelistet sind, durch eine Schutznahme
oder die Einreichung einer Stützofferte beteiligt zu haben. Die nachfol-
gende Beurteilung der Beweislage beschränkt sich auf die in diesen Ta-
bellen aufgeführten Fallnummern.
8.7.1.2 Bei jedem vorgeworfenen Einzelfall stellt sich die Frage, ob die
Vorinstanz gestützt auf die vorliegenden Beweismittel unter Berücksichti-
gung der vorstehenden Ausführungen insgesamt rechtsgenüglich – d.h.
mit dem Beweismass des Überzeugungsbeweises (vgl. E. 8.4.4.5,
E. 8.5.4.4) – nachzuweisen vermag, dass sich die betroffene Beschwer-
deführerin an der jeweiligen Ausschreibung auf die ihr vorgeworfene Wei-
se beteiligt hat (d.h. dass sie vereinbarungsgemäss Schutz genommen
oder für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte ab-
gegeben hat).
8.7.1.3 Nicht Gegenstand der nachfolgenden Beurteilung der Beweislage
ist die rechtliche Würdigung, ob im Fall von rechtsgenüglich erstellten Be-
teiligungsvorwürfen auch Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG bzw. horizontale Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG
vorliegen (vgl. dazu E. 9 und E. 10.2). Ebenso wenig wird an dieser Stelle
beurteilt, ob sich entsprechende Wettbewerbsabreden im Ergebnis als
unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erweisen (vgl. dazu E. 10.3 ff.).
Somit geht es nachfolgend insbesondere nicht um die Beurteilung
der vorinstanzlichen Analyse der Wettbewerbsverhältnisse bzw. die Fra-
ge, wie sich allfällige Wettbewerbsabreden tatsächlich auf den Wettbe-
werb im relevanten Markt ausgewirkt haben.
8.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung
8.7.2.1 Die Beschwerdeführerinnen gestehen ein, dass die Beschwerde-
führerin 2 in den Fällen 25, 38, 66, 74, 82, 83 und 91 sowie die Be-
schwerdeführerin 3 im Fall 86 je erfolgreich Schutz genommen hat (vgl.
Beschwerde, Rz. 68, 141, 143, 148). Darüber hinaus räumen die Be-
schwerdeführerinnen auch ein, dass die Beschwerdeführerin 2 die ihr
vorgeworfene erfolgreiche Einreichung einer Stützofferte im Fall 79 "im-
mer zugegeben" habe (vgl. Beschwerde, Rz. 61).
B-880/2012
Seite 103
8.7.2.2 Diese Geständnisse stehen im Einklang mit der Aktenlage. Ein
Grund zur Annahme, dass die Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf die
von ihnen ausdrücklich eingestandenen Beteiligungen ein falsches Ge-
ständnis abgelegt haben, besteht nicht. Auch wäre es primär die Aufgabe
der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen gewesen, im Rahmen
der ihnen obliegenden Pflicht zur Mitwirkung an der Feststellung des
Sachverhaltes (vgl. Art. 13 VwVG) im vorliegenden Beschwerdeverfahren
gegebenenfalls darzulegen, inwiefern der Sachverhalt in diesen Fällen ih-
rer Ansicht nach unrichtig oder unvollständig festgestellt worden sei (vgl.
dazu ergänzend E. 8.7.2.6 f. sowie zum Einfluss eines Geständnisses auf
den Umfang und die Intensität eines – strafrechtlichen – Untersuchungs-
verfahrens LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, Art. 308 N. 9, m.w.H.).
8.7.2.3 Demnach hat die Vorinstanz mit Bezug auf diese eingestandenen
Beteiligungen den rechtsgenüglichen Nachweis dafür erbracht, dass sich
die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 wie folgt an die-
sen Ausschreibungen mitbeteiligt haben:
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei
Jahre"
(8.6.2006 –
7.6.2009)
25, 38, 66, 74,
82, 83, 91
Nachweis er-
bracht
Einreichung einer
Stützofferte
erfolgreich 79
Nachweis er-
bracht
Tabelle 3: Eingestandene Beteiligungen der Beschwerdeführerin 2

B-880/2012
Seite 104
Beschwerdeführerin 3:
Beteiligungsform Fallnummer Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 – 7.6.2009)
86
Nachweis
erbracht
Tabelle 4: Eingestandene Beteiligungen der Beschwerdeführerin 3
8.7.2.4 Demgegenüber bestreiten die Beschwerdeführerinnen ausdrück-
lich die angeblichen erfolgreichen Schutznahmen der Beschwerdeführe-
rin 2 in den Fällen 20, 24, 70, 72, 93 und 108 (vgl. Beschwerde, Rz. 70 –
101 sowie Rz. 141) wie auch die angebliche erfolgreiche Einreichung von
Stützofferten durch die Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 12, 16, 32,
57, 69, 71, 80, 86 und 109 (vgl. Beschwerde, Rz. 102 – 127, Rz. 130 –
135 sowie Rz. 142). Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 3 bestreiten
die Beschwerdeführerinnen ausdrücklich die angebliche erfolgreiche Ein-
reichung einer Stützofferte in den Fällen 7 und 16 (vgl. Beschwerde,
Rz. 136 – 140 sowie Rz. 143).
Mit dieser zulässigerweise gerügten (vgl. Art. 49 Bst. b VwVG) – und
auch hinreichend begründeten – fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung gilt
es sich im Folgenden (vgl. E. 8.7.3 ff.) "Punkt für Punkt" auseinanderzu-
setzen (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5 sowie vorstehend E. 5.2).
8.7.2.5 Zum Beweisergebnis aller übriger Beteiligungen, welche die Vor-
instanz der Beschwerdeführerin 2 bzw. der Beschwerdeführerin 3 anlas-
tet, machen die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen gegen-
über dem Bundesverwaltungsgericht keine konkreten Angaben (vgl.
E. 8.1.6, Vermerk "nicht spezifisch bestritten" in Tabelle 1 und Tabelle 2).
Die Beschwerdeführerinnen begnügen sich diesbezüglich im Wesentli-
chen mit dem Hinweis, die Ausführungen der angefochtenen Verfügung
zu bestreiten, "sofern und soweit sie in den nachfolgenden Ausführungen
dieser Beschwerdeschrift nicht ausdrücklich anerkannt" würden (vgl. Be-
schwerde, Rz. 69; vgl. auch die ähnlich pauschale Bestreitung der "übri-
gen Vorwürfe" in Beschwerde, Rz. 141). Wie bereits in der Stellungnahme
zum Verfügungsantrag des Sekretariats (vgl. im Sachverhalt unter A.m)
würden die Beschwerdeführerinnen auch ihre Ausführungen gegenüber
dem Bundesverwaltungsgericht auf diejenigen Fälle konzentrieren, "in
welchen eine Beteiligung von Umbricht offensichtlich nicht vorliegt oder
B-880/2012
Seite 105
nicht rechtsgenüglich belegt wurde" (vgl. Beschwerde, Rz. 69). Es sei
aber nie die Aussage gemacht worden, "dass man die Vorwürfe akzeptie-
re oder zugebe, dass man in all diesen Fällen geschützt wurde" (vgl. Be-
schwerde, Rz. 68).
8.7.2.6 Die in Art. 13 VwVG verankerte Pflicht der Parteien zur Mitwirkung
an der Feststellung des Sachverhaltes besteht im Rechtsmittelverfahren
darin, dass die beschwerdeführende Partei die ihre Rügen stützenden
Tatsachen darlegen und allfällige Beweismittel einreichen muss (vgl.
Art. 52 Abs. 1 VwVG; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September
2016 E. 5.5.3, Nikon; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskom-
mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 13 N. 3, m.H.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 677 ff.; KÖLZ/HÄNER/
BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 3. Aufl. 2013, Rz. 460, 463 ff.). Soll die Rechtsmittelinstanz die Er-
mittlung des rechtserheblichen Sachverhalts durch die Vorinstanz über-
prüfen, ist die beschwerdeführende Partei gehalten, in der Begründung
des Rechtsmittels konkret und unter Nennung der seine Ausführungen
untermauernden Beweismittel darzulegen, inwiefern der Sachverhalt sei-
ner Ansicht nach unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (vgl.
SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 52
N. 65, m.H.; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5.3, Nikon). Missachtet eine Partei diese ihr obliegende Mitwirkungs-
pflicht, muss sie je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls mög-
licherweise Rechtsnachteile auf sich nehmen (vgl. allgemein hierzu
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 710 ff., mit Beispielen).
8.7.2.7 Von den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen war vor-
liegend ohne Weiteres zu erwarten, dass sie dem Bundesverwaltungsge-
richt ihre Beanstandungen tatsächlicher Natur mit Bezug auf jeden be-
strittenen Einzelfall aus eigenem Antrieb substantiiert vortragen. Mit der
genannten pauschalen Bestreitung unterbreiten die Beschwerdeführerin-
nen dem Bundesverwaltungsgericht mit Bezug auf die nicht spezifisch
bestrittenen Fälle jedoch keine konkreten Beanstandungen. Sie führen
nicht fallbezogen aus, warum die vorinstanzliche Einschätzung der Be-
weislage in diesen Einzelfällen fehlerhaft sein soll. Eine konkrete inhaltli-
che Bezugnahme auf die Beweiswürdigung der Vorinstanz fehlt.
Darüber hinaus steht die floskelhafte Bestreitung sämtlicher übriger Vor-
würfe auch im Widerspruch zum Rechtsbegehren der Beschwerdeführe-
rinnen, in welchem die höchstens aufzuerlegenden Sanktionsbeträge ge-
B-880/2012
Seite 106
nannt werden (vgl. im Sachverhalt unter B.a). Denn was die Beschwerde-
führerinnen in der Beschwerde zur Begründung dieser beantragten Sank-
tionen ausführen, kann nur dahingehend verstanden werden, dass die
Beschwerdeführerinnen einzig die ausdrücklich bestrittenen Abredebetei-
ligungen herausgerechnet haben, während sie die bloss pauschal bestrit-
tenen Einzelfälle bei der eigenen Sanktionsberechnung selber mitberück-
sichtigen (vgl. Beschwerde, Rz. 141 f., 143, 148 f., 156).
Unter diesen Umständen kann nicht in guten Treuen davon ausgegangen
werden, die Beschwerdeführerinnen würden die vorinstanzliche Sachver-
haltsfeststellung hinsichtlich der nicht spezifisch bestrittenen Einzelfälle
tatsächlich als fehlerhaft beanstanden. Ein ernsthaftes Ersuchen um
Überprüfung der entsprechenden – die Beschwerdeführerinnen betref-
fenden – Sachverhalte durch das Bundesverwaltungsgericht liegt nicht
vor.
8.7.2.8 Mangels konkreter Beanstandungen ist eine Auseinandersetzung
"Punkt für Punkt" mit den Argumenten der Beschwerdeführerinnen nicht
möglich. Der Untersuchungsgrundsatz gebietet es nicht, dass im vorlie-
genden Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen eine eingehende Prü-
fung vorgenommen werden müsste, ob der Vorinstanz bei der Erfor-
schung der materiellen Wahrheit in den nicht spezifisch bestrittenen Fäl-
len mit Bezug auf das Verhalten der Beschwerdeführerinnen möglicher-
weise Fehler unterlaufen sind. Aufgrund der faktisch nicht beanstandeten
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung rechtfertigt es sich vielmehr,
dass das Bundesverwaltungsgericht die Prüfungsdichte hinsichtlich der
Beurteilung der die Beschwerdeführenden betreffenden Beweislage in
diesen Fällen zurücknimmt. Die Beschwerdeführerinnen können es nicht
einfach dem Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz überlas-
sen, die sie betreffenden Beweislagen in diesen Fällen zu überprüfen.
Sachverhaltserkenntnisse aus den drei weiteren gegen die Verfügung der
Vorinstanz anhängig gemachten Beschwerdeverfahren muss das Gericht
zur Gewährleistung der Verfahrenskoordination als gerichtsnotorisch in
die Beurteilung der Beweislage einfliessen lassen.
8.7.2.9 Die in diesem Sinne erfolgte Durchsicht und Prüfung der vorlie-
genden Akten ergibt unter Mitberücksichtigung der (gerichtsnotorischen)
Erkenntnisse aus den Parallelverfahren B-807/2012, B-829/2012 und
B-771/2012 keine Hinweise darauf, dass die Vorinstanz die rechtserhebli-
chen Sachverhalte mit Bezug auf das Verhalten der Beschwerdeführe-
rin 2 bzw. der Beschwerdeführerin 3 in diesen Fällen unrichtig festgestellt
B-880/2012
Seite 107
hat. Selbst wenn im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ein Fehler der
Vorinstanz bei der Beurteilung der nicht spezifisch bestrittenen Beteili-
gungen der Beschwerdeführerinnen wider Erwarten vom Gericht nicht er-
kannt worden sein sollte, müssten die Beschwerdeführerinnen den sich
daraus ergebenen Rechtsnachteil nach dem Gesagten auf sich nehmen.
8.7.2.10 Im Folgenden ist daher davon auszugehen, dass die Vorinstanz
mit Bezug auf die nicht spezifisch bestrittenen Fälle den rechtsgenügli-
chen Nachweis dafür erbracht hat, dass sich die Beschwerdeführerin 2
bzw. die Beschwerdeführerin 3 wie folgt an diesen Ausschreibungen mit-
beteiligt haben:
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 – 7.6.2009)
65, 67, 76, 84
Nachweis
erbracht
"weitere"
(vor 8.6.2006)
28, 43 Nachweis
erbracht
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich
5, 6, 7, 8, 17,
18, 22, 26, 27,
31, 35, 39, 81,
94, 95, 96
Nachweis
erbracht
nicht erfolgreich 1, 33, 98 Nachweis
erbracht
Tabelle 5: Nicht spezifisch bestrittene Beteiligungen der Beschwerdefüh-
rerin 2
Beschwerdeführerin 3:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
Einreichung einer
Stützofferte
erfolgreich
8, 28, 38, 39,
91, 96
Nachweis
erbracht
Tabelle 6: nicht spezifisch bestrittene Beteiligungen der Beschwerdefüh-
rerin 3
B-880/2012
Seite 108
8.7.3 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Schutznahmen der Be-
schwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009
8.7.3.1 Fall 20: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut den unbestrittenen Angaben der angefochtenen Verfügung (vgl.
Rz. 282) schrieb (...) mit Eingabefrist vom (…) in (…) aus. Den Zuschlag
erhielt gemäss der tabellarischen Darstellung der Vorinstanz die Be-
schwerdeführerin 2, dies als Anbieterin mit dem tiefsten Preis. Zudem
reichten laut der vorliegenden Auflistung G7._______, die G12._______
(nachfolgend G12._______) und G2._______ je eine Offerte mit einer
höheren Offertsumme als die Beschwerdeführerin 2 ein (vgl. die in Verfü-
gung, Rz. 282 aufgelisteten Offertsummen, bezüglich G12._______ als
"Offen" bezeichnet).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Arbeiten von Fall 20 sind in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der
Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste ist die Beschwerdeführerin 2
namentlich erwähnt (vgl. […]). Damit übereinstimmend gab G7._______
im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats zur
Auskunft, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 20 Schutz genommen
habe (vgl. […]).
Weiter weist die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ da-
rauf hin, dass Z._______ von G12._______, N._______ von der Be-
schwerdeführerin 2 und F._______ von G2._______ die Arbeiten der
Ausschreibung von Fall 20 im Anschluss an die Begehung des Objekts
"besprochen" hätten. Die Beschwerdeführerin 2 habe die Arbeiten aus-
führen sollen. Anschliessend seien die offerierten Preise telefonisch be-
sprochen worden. Einen weiteren Konkurrenten – der an der Begehung
ebenfalls teilgenommen habe, dessen Name die Unternehmensgruppe
Q._______ aber nicht mehr eruieren könne – habe N._______ von der
Beschwerdeführerin 2 direkt telefonisch orientiert und gebeten, die Zutei-
lung zu respektieren. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt
die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ ihre Gruppenge-
sellschaft G2._______, die Beschwerdeführerin 2, G12._______ sowie
die erwähnte unbekannte Gesellschaft. Beilagen zu diesen Informationen
reichte die Unternehmensgruppe Q._______ keine ein (vgl. […]).
B-880/2012
Seite 109
Die Beschwerdeführerinnen bestätigten gegenüber den Wettbewerbsbe-
hörden mit der Retournierung des Fragebogens des Sekretariats, dass
die Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag im Fall 20 erhalten hat; dies zur
Offertsumme, welche die angefochtene Verfügung aufführt. Der ausgefüll-
te Fragebogen der Beschwerdeführerinnen kennzeichnet Fall 20 als Pro-
jekt, bei welchem aus Sicht der Beschwerdeführerinnen keine "Abspra-
chen unter einzelnen Anbietern getätigt" worden seien. Dies aufgrund der
Kennzeichnung der Offertsumme nicht in blauer, sondern in schwarzer
Farbe (vgl. […]).
In der Folge verzichteten die Beschwerdeführerinnen in ihrer Stellung-
nahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats dann aber darauf, die der
Beschwerdeführerin 2 angelastete Schutznahme im Fall 20 durch ent-
sprechende Ausführungen in Abrede zu stellen. Die Stellungnahme der
Beschwerdeführerinnen zum Verfügungsantrag des Sekretariats enthält
keine fallbezogenen Beanstandungen gegen die im Verfügungsantrag
des Sekretariats vorgeschlagene Einschätzung der Beweislage im
Fall 20. Im Gegenteil bezogen die Beschwerdeführerinnen den Umsatz
von Fall 20 gar in die eigene Berechnung der Sanktion mit ein, welche
der Beschwerdeführerin 2 gemäss ihrem damaligen Rechtsbegehren
höchstens aufzuerlegen sei (vgl. […]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte zu Fall 20 keine spezifische
Befragung.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf die Informationen der Unterneh-
mensgruppe Q._______ und den Eintrag des Projekts zugunsten der Be-
schwerdeführerin 2 in der Birchmeier-Liste als erwiesen, dass es im
Fall 20 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwi-
schen der Beschwerdeführerin 2 (Schutznahme), G7._______ und
G9._______ (Stützofferten) gekommen ist. Alleine schon der Eintrag in
der Birchmeier-Liste beweise die Schutznahme der Beschwerdeführerin 2
rechtsgenüglich. Zudem habe G9._______ die Schutznahme der Be-
schwerdeführerin 2 bestätigt, womit im Fall 20 ein zusätzliches glaubwür-
diges Beweismittel vorliege. Aufgrund der Ausführungen der Beschwerde-
führerinnen in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats
und der darin vorgenommenen Berechnung des beantragten Sanktions-
betrages habe die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen dahingehend
verstanden, dass sie den Sachverhalt anerkennen würden. Aufgrund der
B-880/2012
Seite 110
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen gegenüber dem Bundesverwal-
tungsgericht (vgl. sogleich Bst. d) nehme die Vorinstanz nun zur Kenntnis,
dass dies nicht der Fall sei. Vor dem Hintergrund der gegebenen Beweis-
lage sei dies aber ohne Bedeutung. Der Verstoss sei auch ohne indirek-
tes Eingeständnis der Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich bewiesen
(vgl. Verfügung, Rz. 286 f.; Vernehmlassung, Rz. 16, 26 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, nie auch nur implizit eingestan-
den zu haben, im Fall 20 geschützt worden zu sein. Die Vorinstanz inter-
pretiere Aussagen entgegen dem Wortlaut so, dass sie dem gewünschten
Ergebnis entsprechen würden. Die Ausführungen der Unternehmens-
gruppe Q._______ und von G7._______ seien nicht weiter substantiiert.
Es liege die Vermutung nahe, dass einmal mehr versucht worden sei, die
Beschwerdeführerin 2 zu schädigen. Auch sei das Projekt nahelie-
genderweise auf der Birchmeier-Liste aufgeführt worden, "weil man das
Objekt gerne selbst ausgeführt hätte oder (G7._______) mit anderen Par-
teien über eine Schutznahme gesprochen hat." Die Beschwerdeführerin 2
sei nie an solchen Gesprächen beteiligt gewesen (vgl. Beschwerde,
Rz. 70 f.). Als ergänzende Beweismassnahme anerbieten die Beschwer-
deführerinnen eine Parteibefragung.

B-880/2012
Seite 111
e) Würdigung des Gerichts
Dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 20 den Zuschlag zur in der Verfü-
gung genannten Offertsumme erhalten hat, ist unbestritten (vgl. Bst. b).
Wie ebenfalls erwähnt, ist die Beschwerdeführerin 2 bezüglich der Arbei-
ten von Fall 20 in der Birchmeier-Liste aufgeführt, wobei G7._______ ge-
genüber der Vorinstanz bekräftigt hat, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 20 Schutz genommen habe.
Die Birchmeier-Liste stellt mit Bezug auf den Nachweis der vorliegend
strittigen Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 20 ein durchaus
aussagekräftiges Beweismittel dar. Wie früher ausgeführt, bestand der
Zweck der Birchmeier-Liste aus Sicht (von) G20._______ darin, die
Übersicht über die von G20._______ gewährten Stützofferten zu behal-
ten, wobei in der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste grundsätzlich
die von G20._______ durch eine Stützofferte geschützten Mitbewerber
eingetragen wurden (vgl. E. 8.6.4.4). Neben dem eigenen Eingeständnis
(von) G7._______ sich im Fall 20 durch Einreichung einer Stützofferte an
einer Zuschlagsmanipulation mitbeteiligt zu haben, belastet der fragliche
Listeneintrag somit auch die Beschwerdeführerin 2 damit, Schutz ge-
nommen zu haben (vgl. auch E. 8.6.5). Allerdings gilt es im Sinne des be-
reits Dargelegten zu beachten, dass die Vorinstanz die von ihr in An-
spruch genommene hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste nur unge-
nügend aufgezeigt hat. Weil mögliche Fehler somit vernünftigerweise
nicht ausgeschlossen werden können, erfordert der rechtsgenügliche
Überzeugungsbeweis für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste
genannten Gesellschaft daher zusätzlich zu dieser Nennung und der ent-
sprechenden Parteiauskunft (von) G7._______ zumindest ein weiteres
einschlägiges Beweismittel (vgl. E. 8.6.6.1 ff., E. 8.6.7).
Im vorliegenden Fall liegt ein solches Beweismittel in der Form der be-
schriebenen Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______ vor. Der Vor-
instanz ist zuzustimmen, dass die bereits gewichtige Belastung der Be-
schwerdeführerin 2 aufgrund des Eintrags in der Birchmeier-Liste und der
entsprechenden Parteiauskunft (von) G7._______ durch die Auskunft der
Unternehmensgruppe Q._______ glaubwürdig untermauert wird. Mit die-
ser Auskunft hat unabhängig von G7._______ auch die Unternehmens-
gruppe Q._______ eingeräumt, im Fall 20 eine Stützofferte für die Be-
schwerdeführerin 2 eingereicht zu haben. Dass diese Auskunft unabhän-
gig vom – zeitlich deutlich früher entstandenen – Eintrag der Birchmeier-
Liste wie der entsprechenden Parteiauskunft (von) G7._______ erfolgte,
B-880/2012
Seite 112
ist nicht anzuzweifeln. Entgegen der nicht weiter begründeten Unterstel-
lung der Beschwerdeführerinnen bestehen keine Anhaltspunkte dafür,
dass sich G7._______ und die Unternehmensgruppe Q._______ bewusst
darauf verständigt haben könnten, die Beschwerdeführerinnen durch ge-
meinsame Falschbeschuldigungen zu schädigen (vgl. zur Glaubwürdig-
keit der Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._______ E. 8.5.6). Zudem
stimmt der Hinweis der Unternehmensgruppe Q._______, dass sich am
Schutz der Beschwerdeführerin 2 neben den namentlich genannten eine
weitere – unbekannte – Gesellschaft mitbeteiligt habe, mit der von
G7._______ eingestandenen Stützofferte für die Beschwerdeführerin 2
überein.
Ergänzend bilden auch die eigenen Angaben der Beschwerdeführerinnen
Bestandteil der Beweiswürdigung. Dass die Vorinstanz – aufgrund der un-
terbliebenen Beanstandung des Beweisergebnisses in der Stellungnah-
me zum Verfügungsantrag des Sekretariats und der eigenen Mitberück-
sichtigung des Umsatzes aus Fall 20 bei der Berechnung des damals be-
antragten Sanktionsbetrages (vgl. Bst. b) – angenommen hat, die Be-
schwerdeführerin 2 gestehe die Schutznahme im Fall 20 ein, ist folgerich-
tig. Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren bestreiten die Beschwerdefüh-
rerinnen die vorinstanzliche Beurteilung der Beweislage im Fall 20 zwar
ausdrücklich. Abgesehen von der Verneinung, die Schutznahme je einge-
standen zu haben, tragen die Beschwerdeführerinnen in der Sache aber
nichts Neues vor, gestützt worauf auf einen anderen Geschehensverlauf
geschlossen werden müsste.
Unter diesen Umständen kann insgesamt nicht ernsthaft bezweifelt wer-
den, dass im Fall 20 eine Zuschlagsmanipulation mit der Beschwerdefüh-
rerin 2 als Schutznehmerin stattgefunden hat. Das Bundesverwaltungsge-
richt kommt daher zum Schluss, dass der Überzeugungsbeweis für die
der Beschwerdeführerin 2 angelastete Schutznahme im Fall 20 insge-
samt rechtsgenüglich erbracht ist. Weitere Beweismassnahmen erübrigen
sich.

B-880/2012
Seite 113
8.7.3.2 Fall 24: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut den unbestrittenen Angaben der angefochtenen Verfügung (vgl.
Rz. 309) schrieb (…) mit Eingabefrist vom (…) aus. Aus den Akten geht
hervor, dass die Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag erhielt, dies nach
Unterbreitung eines Abgebots mit einem höheren als dem ursprünglich of-
ferierten Rabatt (vgl. Mitteilung der Arbeitsvergabe an die Beschwerde-
führerin 2 mit Schreiben der Bauherrschaft an G9._______ vom (…) […]).
Um die Ausführung der Arbeiten von Fall 24 bewarb sich laut der tabella-
rischen Darstellung der angefochtenen Verfügung neben der Beschwer-
deführerin 2 nur G9._______ (…). Zwar listet die Verfügung als weitere
Offerenten auch G7._______ und G10._______ auf. Allerdings geht die
Verfügung davon aus, dass weder G7._______ noch G10._______ eine
Offerte für diese Arbeiten eingereicht haben (vgl. den Vermerk "Keine
Eingabe" bezüglich G10._______ in Verfügung, Rz. 309 sowie Verfügung,
Rz. 316, wonach [1] G7._______ "möglicherweise für dieses Projekt gar
nicht offeriert hat" und [2] wonach in Bezug auf die "Bid-suppressions"
von G7._______ und G10._______ "zu viele Unklarheiten" vorlägen).
Mit Eingabefrist vom (…) – (…) – hatte (…) die Arbeiten im Fall 6 ausge-
schrieben ([…], vgl. Verfügung, Rz. 173 ff.). Den Zuschlag dieser Aus-
schreibung hatte nach unbestrittenen Angaben G9._______ in der Abge-
botsrunde erhalten. Weitere Offerenten im Fall 6 waren G39._______,
G7._______, die Beschwerdeführerin 2 und G10._______ gewesen.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass der vorliegend zu beurteilende
Fall 24 im Zusammenhang mit Fall 6 steht (vgl. Verfügung, Rz. 309). Die
(…) liessen (…) und (…) Aufteilung der Projekte zwischen G9._______
(Fall 6) und der Beschwerdeführerin 2 (Fall 24) "als objektiv naheliegend
erscheinen" (vgl. Vernehmlassung, Rz. 34).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Unternehmensgruppe Q._______ teilte in ihrer Selbstanzeige mit Be-
zug auf Fall 6 und Fall 24 mit, dass zwischen der Beschwerdeführerin 2,
G10._______, G7._______ und G9._______ eine Submissionsbespre-
chung stattgefunden habe. Die lokalen Anbieter hätten sich geeinigt, dass
G9._______ die Arbeiten von Fall 6 ausführen solle, da (…). Die Be-
schwerdeführerin 2 sollte im Gegenzug das Projekt von Fall 24 erhalten.
G9._______ habe per E-Mail Angaben zur Offerte an andere Anbieter
B-880/2012
Seite 114
verschickt und von G7._______ per Fax dessen Offerte erhalten. Als Be-
teiligte an der Zuschlagsmanipulation im Fall 24 nennt die Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._______ ihre Gruppengesellschaft
G9._______, die Beschwerdeführerin 2, G10._______ sowie
G7._______. Als an der Zuschlagsmanipulation im Fall 6 Beteiligte nennt
die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ dieselben Ge-
sellschaften sowie "weitere nicht bekannte Unternehmen", welche offe-
riert hätten (vgl. […]).
Als Beilage zu den Hinweisen im Fall 24 reichte die Unternehmensgruppe
Q._______ die ihrer Gruppengesellschaft G9._______ mit Schreiben (…)
zugegangene Mitteilung der Arbeitsvergabe an die Beschwerdeführerin 2
ein […].
Als Beleg für ihre Auskünfte zu Fall 6 reichte die Unternehmensgruppe
Q._______ die in der Selbstanzeige erwähnten E-Mails von G9._______
sowie den erwähnten Fax von G7._______ ein (E-Mail von G9._______
an G10._______ vom (…), E-Mail von G9._______ an die Beschwerde-
führerin 2 vom (…), E-Mail von G9._______ an G7._______ vom (…), E-
Mail von G9._______ an die Beschwerdeführerin 2 vom (…), Fax von
G7._______ an G9._______ vom (…) ein (vgl. […]). In der E-Mail vom
(…) hatte G9._______ der Beschwerdeführerin 2 Folgendes mitgeteilt
(vgl. […]):

B-880/2012
Seite 115
"Sehr geehrter Herr (…)
Anbei erhalten Sie wie abgemacht die Erläuterung. Für allfällige Fragen
stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.
Vielen Dank
(G._______)".
Im Anhang dazu wurde eine Word-Datei mit Erläuterungen zum Angebot
von G9._______ im Fall 6 übermittelt.
Darauf hatte G9._______ der Beschwerdeführerin 2 in der E-Mail vom
(…) Folgendes mitgeteilt (vgl. […]):
"Sehr geehrter Herr (…)
Anbei die gewünschten Daten ohne Preise.
(…): Fr. (…).- inkl. Mwst
(…): Fr. (…).- inkl. Mwst
Gesamt: Fr. (…).- inkl. Mwst
Für allfällige Fragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüssen
(G._______)"
Im Anhang dazu wurden die in der E-Mail erwähnten Daten in Form einer
Excell-Datei sowie eine aktualisierte Version der im ersten Mail zugestell-
ten Word-Datei mit Erläuterungen zum Angebot von G9._______ im Fall 6
übermittelt.
Nur teilweise übereinstimmend mit den genannten Auskünften der Unter-
nehmensgruppe Q._______ teilte G7._______ den Wettbewerbsbehör-
den mit der Retournierung des ausgefüllten Fragebogens des Sekretari-
ats mit, dass G9._______ im Fall 6 wie auch im Fall 24 Schutz genom-
men habe (vgl. […] [Vermerk: "Schutz: (G9._______)" zu Fall 6] und […]
[Vermerk: "Schutz: (G9._______)" zu Fall 24]).
Ebenso nennt die Birchmeier-Liste mit Bezug auf die Vergabe der vorlie-
genden Arbeiten in der Spalte "Mitbewerber" einzig G9._______. Im Un-
terschied zur Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ er-
wähnt die Birchmeier-Liste den Namen der Beschwerdeführerin 2 im Zu-
sammenhang mit den vorliegend interessierenden Arbeiten nicht (vgl.
[…]).
Ergänzend teilte G7._______ in der Stellungnahme zum Verfügungsan-
trag des Sekretariats mit, überzeugt gewesen zu sein, G9._______ im
B-880/2012
Seite 116
Fall 24 geschützt zu haben. Möglicherweise sei es in einer späteren Pha-
se (…). Falls dem so sei, habe G7._______ davon keine Kenntnis ge-
habt, da G7._______ (…). Für G7._______ sei die Angelegenheit mit
dem Zugeständnis einer Schutzofferte erledigt gewesen. Danach habe
sich G7._______ nicht weiter mit dieser Submission beschäftigt. Dies er-
kläre wohl, weshalb G7._______ davon ausgegangen sei, G9._______
geschützt zu haben, obwohl offenbar die Beschwerdeführerin 2 den Zu-
schlag im Fall 24 erhalten habe (vgl. […]).
Die Beschwerdeführerinnen selber bestätigten gegenüber den Wettbe-
werbsbehörden mit der Retournierung des Fragebogens des Sekretariats,
dass im Fall 6 G9._______ und im Fall 24 die Beschwerdeführerin 2 den
Zuschlag erhalten hat. Andererseits kennzeichnet der ausgefüllte Frage-
bogen der Beschwerdeführerinnen aber Fall 6 wie Fall 24 als Projekt, bei
welchem aus Sicht der Beschwerdeführerinnen keine "Absprachen unter
einzelnen Anbietern getätigt" worden seien. Dies aufgrund der Kenn-
zeichnung der Offertsummen beider Fälle nicht in blauer, sondern in
schwarzer Farbe (vgl. […]).
In der Folge gestanden die Beschwerdeführerinnen die Abgabe einer
Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 im Fall 6 in ihrer Stellung-
nahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats ausdrücklich ein, bestrit-
ten aber weiterhin einen Zusammenhang mit Fall 24. Entgegen der An-
schuldigung der Unternehmensgruppe Q._______ sei die Beschwerde-
führerin 2 bezüglich der (…) nicht gestützt worden. Mit dem ausgeschrie-
benen Projekt seien sowohl (…). Das Projekt sei (…). Die Beschwerde-
führerin 2 sei (…), weshalb ihr zugesichert worden sei, dass man sich bei
der Vergabe für sie einsetzen werde. Ferner habe man (…) auch Gegen-
geschäfte angeboten, um das eigene Angebot noch attraktiver zu gestal-
ten. Es hätten Abgebotsrunden stattgefunden (mit Verweis auf […]). Der
Beschwerdeführerin 2 sei nahegelegt worden, das eigene Angebot noch
etwas zu senken, um den Zuschlag zu erhalten. Aufgrund der geschäftli-
chen Beziehungen habe es die Beschwerdeführerin 2 gar nicht nötig ge-
habt, sich bezüglich der Vergabe der Arbeiten von Fall 24 schützen zu
lassen. Auch die Verhandlungen mit G28._______ wären nicht nötig ge-
wesen, hätte man gewusst, dass man bezüglich diesem Projekt ohnehin
geschützt werde (vgl. […]).
An der Anhörung vom 17. Oktober 2011 befragte die Vorinstanz
E._______ zu Fall 24. Dieser bestritt die der Beschwerdeführerin 2 im
Fall 24 vorgeworfene Schutznahme weiterhin mit den im Wesentlichen
B-880/2012
Seite 117
gleichen Argumenten (vgl. […]). Eine Befragung von G7._______ zur Klä-
rung der bestehenden Divergenzen (…) und den Informationen der Un-
ternehmensgruppe Q._______ erfolgte nicht.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 24 zu einer Vereinba-
rung über die Steuerung des Zuschlags zwischen der Beschwerdeführe-
rin 2 (Schutznahme) und G9._______ (Stützofferte) gekommen ist. Min-
destens das erste Angebot vom (…) sei mit G9._______ abgesprochen
gewesen. Ob auch die Abgebotsrunden abgesprochen gewesen seien,
sei aufgrund der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ un-
klar. Auch in Bezug auf die "Bid-Suppressions" von G7._______ und
G10._______ lägen "zu viele Unklarheiten" vor (vgl. Verfügung, Rz. 316
f.).
Zur Begründung der als erwiesen erachteten Schutznahme der Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 24 beruft sich die Vorinstanz auf die erwähnte
Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______ (vgl. Bst. b), wonach ver-
einbart gewesen sei, dass G9._______ die Arbeiten von Fall 6 und die
Beschwerdeführerin 2 jene von Fall 24 erhalten sollte. Was die Unter-
nehmensgruppe Q._______ ausführe, sei detailliert und in sich schlüssig.
Die Verlässlichkeit der Aussage des schutznehmenden Unternehmens sei
generell höher zu werten als diejenige eines Unternehmens, welches bei
der fraglichen Vergabe nur eine Stützofferte eingereicht habe. Da
G9._______ im Fall 6 selber von der Schutznahme profitiert und den
Schutz organisiert habe, sei G9._______ die eigene Schutznahme im
Fall 6 und die damit direkt verbundene Schutznahme der Beschwerdefüh-
rerin 2 im (…) Fall 24 "bestens in Erinnerung" geblieben (vgl. Vernehm-
lassung, Rz. 34).
Was die Widersprüche zwischen den Informationen der Unternehmens-
gruppe Q._______ und den Angaben (von) G7._______ und der Birch-
meier-Liste betrifft, äussert sich die Vorinstanz zusammenfassend wie
folgt:
G7._______ habe einzig in der Selbstanzeige ausgesagt überzeugt zu
sein, bei beiden Projekten G9._______ geschützt zu haben. Es könne
sein, dass die Erinnerung von G7._______ bei Projekten (…), die zudem
(…) und bei welchen G7._______ lediglich eine Stützofferte oder gar kei-
ne Offerte eingereicht habe, "nicht perfekt" sei (vgl. Vernehmlassung,
B-880/2012
Seite 118
Rz. 33). "Möglicherweise" sei "Fall 24 auch nicht als eigenes, von Fall 24
(recte: Fall 6) unabhängiges Projekt betrachtet" worden (vgl. Verfügung,
Rz. 311). Da die Beschwerdeführerin 2 Fall 24 erhalten habe, "dürfte sich
(G7._______) über den Zuschlagsempfänger geirrt haben" (vgl. Verfü-
gung, Rz. 311). Letztlich scheine die Abweichung in den Angaben (von)
G7._______ einzig darauf zurückzuführen sein, dass keine Unterschei-
dung zwischen den beiden Projekten vorgenommen worden sei (vgl. Ver-
fügung, Rz. 311).
Auch sei "anzunehmen, dass (G7._______) die Stützofferte in diesem
Fall auf (G3._______)" gebucht habe (vgl. Verfügung, Rz. 312). Die
Birchmeier-Liste stehe nicht im Widerspruch zur Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._______. Denn da Fall 24 im Zusammenhang mit
Fall 6 stehe und beide Projekte (…), sei es "möglich, dass (G7._______)
in der Birchmeier-Liste einen einzigen Eintrag "(G9._______)" für die bei-
den Projekte gebucht hat oder dass sich der Eintrag nur auf Fall 6 bezieht
(…)" (vgl. Vernehmlassung, Rz. 33).
Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin 2 aufgrund (…) auch "gute Ar-
gumente" gehabt, um im Fall 24 vor Preisverhandlungen geschützt zu
werden, da die Beschwerdeführerin 2 den Auftrag ohnehin sehr wahr-
scheinlich bekommen hätte (vgl. Verfügung, Rz. 316). Die von den Be-
schwerdeführerinnen anerbotene Befragung des Bauherrn als Zeugen
hält die Vorinstanz für ungeeignet, sei doch nicht davon auszugehen,
dass der Bauherr – der von solchen Abreden wesensgemäss nichts wisse
– Aussagen zur Schutznahme durch die Beschwerdeführerin 2 machen
könnte (vgl. Vernehmlassung, Rz. 36).

B-880/2012
Seite 119
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen weisen diese Beweiswürdigung zurück. Sie
hätten sich im Fall 24 nicht an einer Schutznahme beteiligt (vgl. Be-
schwerde, Rz. 72 ff.; Replik, Rz. 15 ff.). Die Interpretation der Vorinstanz
sei haltlos, falsch und beruhe grösstenteils auf Vermutungen. Die Bezich-
tigung von G9._______ sei als reine Schutzbehauptung unglaubwürdig.
Belege, welche eine Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 beweisen
würden, lägen schlicht keine vor. Die zu Fall 6 eingereichten Belege (mit
Verweis auf […]) liessen keine Rückschlüsse auf eine von der Beschwer-
deführerin 2 in Bezug auf Fall 24 ersuchte Schutznahme zu.
Demgegenüber liessen die Aussage von G7._______ sowie der Eintrag
in der Birchmeier-Liste eindeutig darauf schliessen, dass G9._______ um
Schutz ersucht habe. Die Vorinstanz versuche die Widersprüche zur
Birchmeier-Liste, welcher sie sonst einen sehr hohen Beweiswert zuspre-
che, mit reinen Mutmassungen zu erklären. Während die Vorinstanz in
der Vernehmlassung ausführe, "es sei möglich", dass G7._______ einen
einzigen Eintrag für beide Projekte auf G9._______ gebucht habe, oder
dass sich der Eintrag nur auf Fall 6 beziehe, sei in der Verfügung (vgl. Rz.
312) noch "angenommen" worden, dass G7._______ die Stützofferte in
diesem Fall auf die Beschwerdeführerin 2 gebucht habe. Die Vermutun-
gen der Vorinstanz würden selbst von G7._______ persönlich nicht ge-
stützt, mache dieser doch selbst geltend, "überzeugt gewesen zu sein,
dass (G9._______) geschützt worden sei." In allen anderen Projekten
werde den Aussagen von G7._______ ein besonderes Gewicht beige-
messen. Vorliegend interpretiere die Vorinstanz die Fakten einfach so um,
dass sie ihrem Wunsch entsprechen würden.
Des Weiteren wiederholen die Beschwerdeführerinnen, dass es die Be-
schwerdeführerin 2 aufgrund (…) gar nicht nötig gehabt habe, um einen
Schutz zu bitten. Auch wären (…), "hätte man gewusst, dass man bei
diesem Projekt ohnehin geschützt werde" (vgl. Beschwerde, Rz. 74).
Wisse man von der Bauherrschaft, dass man den Zuschlag, wenn immer
möglich, ohnehin erhalten werde, habe man es nicht nötig, die Konkur-
renz zu überzeugen.
Zudem beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass die Vorinstanz
G9._______ nur bezüglich der behaupteten Schutznahme, nicht jedoch
bezüglich der Eingabeverzichte ("Bid-Suppressions") von G7._______
und G10._______, Glauben schenke, obwohl die Vorinstanz Aussagen
B-880/2012
Seite 120
des schutznehmenden Unternehmens verlässlicher einstufe als die Aus-
sage eines Unternehmens, welches nur eine Stützofferte eingereicht ha-
be. Die Vorinstanz erläutere auch nicht, warum sie die Aussage der Be-
schwerdeführerin 2, welche diese als vermeintliche Schutznehmerin ge-
macht habe und welche somit zumindest gleich bewertet werden müsste,
nicht beachtet habe.
In Anbetracht der widersprüchlichen Aussagen und Fakten könne mit Si-
cherheit nicht davon ausgegangen werden, dass bezüglich Fall 24 keine
zu unterdrückenden Zweifel bestehen würden, dass sich der Sachverhalt
so wie von der Vorinstanz angenommen zugetragen habe. Die Möglich-
keit, dass die Beschwerdeführerin 2 nichts mit der Absprache zu tun ge-
habt habe und den Zuschlag (…) aufgrund (…) erhalten habe, betrachte
die Vorinstanz per se nicht als mögliche Variante. Die Ausführungen der
Vorinstanz seien schlicht willkürlich.
e) Würdigung des Gerichts
Die Beschwerdeführerin 2 wird einzig durch die Auskunft der Unterneh-
mensgruppe Q._______ damit belastet, im Fall 24 Schutz genommen zu
haben. Andere Beweismittel, welche das Beweisergebnis der Vorinstanz
stützen würden, liegen nicht vor. Die von der Unternehmensgruppe
Q._______ zusammen mit der Selbstanzeige eingereichten E-Mails vom
(…) an die Beschwerdeführerin 2 (vgl. […]) enthalten keine Informationen
zu Fall 24, sondern betreffen das Angebot des Schutznehmers
G9._______ im Fall 6. Etwas anderes wird von der Vorinstanz weder dar-
gelegt noch geltend gemacht. Insofern stützt sich die Beweiswürdigung
der Vorinstanz nur auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen
bestrittene Information eines einzigen Selbstanzeigers (vgl. grundlegende
Beweislage a unter E. 8.5.5.9).

B-880/2012
Seite 121
Die weiteren Beweismittel sprechen gegen das von der Vorinstanz zu
Lasten der Beschwerdeführerin 2 angenommene Beweisergebnis. Die
Vorinstanz muss sich vorwerfen lassen, dass ihre Schlussfolgerung im
Widerspruch zum Eintrag in der Birchmeier-Liste wie auch der Auskunft
(von) G7._______ steht. Wie aufgezeigt (vgl. Bst. b) erwähnt die Birch-
meier-Liste die Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit den vorlie-
gend interessierenden Arbeiten nicht; genannt wird einzig G9._______.
Der Eintrag in der Birchmeier-Liste, mit welcher G7._______ Buch über
die gewährten Stützofferten führte, belastet somit offensichtlich nur
G9._______ damit, von G7._______ mit einer Stützofferte begünstigt
worden zu sein. Ein Hinweis, dass G7._______ im Zusammenhang mit
den Arbeiten von Fall 6 und Fall 24 der Beschwerdeführerin 2 einen sol-
chen Dienst erwiesen hat, kann der Birchmeier-Liste nicht entnommen
werden. Auch machte G7._______ in seiner Stellungnahme zum Verfü-
gungsantrag gerade keine Aussage dahingehend, die Beschwerdeführe-
rin 2 im Erhalt der Arbeiten von Fall 24 unterstützt zu haben. Vielmehr
blieb G7._______ dabei, überzeugt gewesen zu sein, G9._______ im
Fall 24 geschützt zu haben.
Was die Vorinstanz zur Erklärung der Widersprüche zwischen den Infor-
mationen der Unternehmensgruppe Q._______ und den Angaben (von)
G7._______ und der Birchmeier-Liste vorbringt, überzeugt nicht. Den Be-
schwerdeführerinnen ist zuzustimmen, dass es sich bei den – vorstehend
unter Bst. c wiedergegebenen – Erklärungsversuchen der Vorinstanz um
reine Mutmassungen handelt. Die Vorinstanz versucht damit auf gerade-
zu willkürliche Weise, die sonst als besonders verlässlich eingestuften
Angaben der Birchmeier-Liste wie die Aussagen (von) G7._______ umzu-
interpretieren, um das ansonsten unbelegte Beweisergebnis rechtfertigen
zu können. Es geht namentlich nicht an, entgegen den Akten anzuneh-
men, G7._______ habe "die Stützofferte in diesem Fall auf
(G3._______)" gebucht. Hätte G7._______ im Zusammenhang mit Fall 6
und Fall 24 eine Stützofferte oder einen Eingabeverzicht auf die Be-
schwerdeführerin 2 gebucht, wie die Vorinstanz annimmt, hätte
G7._______ dies gegenüber den Wettbewerbsbehörden ohne Weiteres
klarstellen können. Eine solche Klarstellung erfolgte aber gerade nicht.
Weiter ist unklar, ob G7._______ und G10._______ im Fall 24 eine Offer-
te eingereicht oder möglicherweise auf die Einreichung einer Offerte ver-
zichtet haben. Die Unklarheiten im Fall 24 betreffen angesichts des wi-
dersprüchlichen Beweismaterials offensichtlich auch den angeblichen
Schutz der Beschwerdeführerin 2 durch G9._______, also nicht nur die
B-880/2012
Seite 122
anerkanntermassen nicht bewiesenen Stützofferten oder eben Eingabe-
verzichte (von) G7._______ und G10._______ im Fall 24. Abgesehen da-
von enthält die Schilderung der Vorinstanz (redaktionelle) Fehler (vgl. Rz.
311 Satz 2) sowie nur schwer verständliche weitere Widersprüchlichkei-
ten (vgl. Rz. 311 und Rz. 315 Sätze 1). Allgemein können die konkreten
Hintergründe der Arbeitsvergabe im Fall 24 nicht schlüssig nachvollzogen
werden, wobei aber auch von nachträglichen Beweiserhebungen kaum
mehr stichhaltige Erkenntnisse über den rechtserheblichen Sachverhalt
zu erwarten wären.
Angesichts (…) der Fälle 6 und 24 und der eingeräumten und bewiese-
nen Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 6 mag eine Aufteilung
der Projekte im Sinne der Information der Unternehmensgruppe
Q._______ zwischen G9._______ und der Beschwerdeführerin 2 zwar
durchaus naheliegend erscheinen. Ein anderer Geschehensverlauf kann
unter den gegebenen Umständen aber nicht mit genügender Sicherheit
ausgeschlossen werden. Den Beschwerdeführerinnen ist vielmehr beizu-
pflichten, dass die Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag im Fall 24 ohne
Weiteres auch ohne vorgängig vereinbarte Zuschlagsmanipulation einzig
aufgrund (…) und eines guten Angebots erhalten haben kann.
Insgesamt verbleiben dem Bundesverwaltungsgericht somit erhebliche
und nicht zu unterdrückende Zweifel, dass sich die Beschwerdeführerin 2
im Fall 24 an einer Zuschlagsmanipulation durch eine Schutznahme be-
teiligt hat. Damit kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit
Fall 24 die angebliche Mitbeteiligung an einer möglichen Wettbewerbsbe-
schränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG durch Schutznahme nicht
rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 24 hat im Folgenden daher
unberücksichtigt zu bleiben.

B-880/2012
Seite 123
8.7.3.3 Fall 70: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung hat (…) mit Eingabefrist vom (…) in
(…) ausgeschrieben. Die Verfügung gibt an, dass die Beschwerdeführe-
rin 2 die preisgünstigste Offerte eingereicht habe. Als weitere Offerenten
mit einer höheren Offertsumme als die Beschwerdeführerin 2 listet die
Verfügung G8._______, G10._______ sowie G9._______ auf. Zusätzlich
wird in der Verfügung auch G39._______ als Offerentin genannt, aller-
dings mit dem (nicht erläuterten) Stichwort "keine Eingabe" (vgl. Verfü-
gung, Rz. 601).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ gibt zu Fall 70
zur Auskunft, dass G._______ von G9._______ am (…) von Herrn
K._______ von G8._______ einen Anruf erhalten habe. G8._______ ha-
be G9._______ gebeten, für dieses Objekt in der ersten Runde für etwa
Fr. (…).- zu offerieren. Bei allfälligen Abgeboten solle dann geschaut wer-
den. G9._______ habe darauf entsprechend offeriert. Beim Abgebot habe
G9._______ noch (…)% Rabatt gewährt. Ob vor dem Abgebot nochmals
ein Telefonat zwischen G8._______ und G9._______ stattgefunden habe,
könne G9._______ nicht mehr eruieren. G9._______ gehe davon aus,
dass G8._______ auch mit den anderen interessierten Unternehmen ge-
sprochen habe. Als Beteiligte nennt die Unternehmensgruppe Q._______
ihre Gruppengesellschaften G9._______ und G39._______ sowie
G10._______, G8._______ und die Beschwerdeführerin 2. Letztere be-
zeichnet die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ ohne
weitere Hinweise als das "ausführende Unternehmen" (vgl. […]).
Als Beilage reichte die Unternehmensgruppe Q._______ die bereits er-
wähnte Offerte und das Abgebot (von) G9._______ ein (vgl. […]). Zusätz-
lich reichte die Unternehmensgruppe Q._______ eine handschriftliche
Telefonnotiz von G._______ zum Telefonanruf von G8._______ ein (vgl.
[…]). Diese Telefonnotiz lautet wie folgt:

B-880/2012
Seite 124
"Gemäss Absprache
(K._______)
(…) inkl. MwSt
Bei Abgebot wird geschaut
(…)"
Die Selbstanzeige (von) G8._______ nimmt keinen Bezug auf Fall 70 und
betrachtet Fall 70 somit entgegen der Darstellung der Unternehmens-
gruppe Q._______ nicht als ein von einer Zuschlagsmanipulation be-
troffenes Projekt (vgl. […]). In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag
des Sekretariats teilte G8._______ der Vorinstanz mit, dass es sich bei
den Angaben der Unternehmensgruppe Q._______ zu Fall 70 um reine
Behauptungen handle, welche G8._______ trotz umfassenden internen
Untersuchungen nicht bestätigen könne. Fall 70 sei nicht erwiesen und
dürfe G8._______ nicht angerechnet werden (vgl. […]).
Die Beschwerdeführerinnen bestätigten gegenüber den Wettbewerbsbe-
hörden mit der Retournierung des Fragebogens des Sekretariats, dass
die Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag im Fall 70 erhalten hat; dies zur
Offertsumme, welche die angefochtene Verfügung aufführt. Der ausgefüll-
te Fragebogen der Beschwerdeführerinnen kennzeichnet Fall 70 als Pro-
jekt, bei welchem aus Sicht der Beschwerdeführerinnen keine "Abspra-
chen unter einzelnen Anbietern getätigt" worden seien. Dies aufgrund der
Kennzeichnung der Offertsumme nicht in blauer, sondern in schwarzer
Farbe (vgl. […]).
Damit übereinstimmend bestritten die Beschwerdeführerinnen in ihrer
Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats die der Be-
schwerdeführerin 2 angelastete Schutznahme im Fall 70 ausdrücklich
(vgl. […]). Die von G9._______ eingereichten Belege würden einzig eine
Absprache zwischen G8._______ und G9._______ bestätigen. Es gebe
keine Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin 2 von der Schutz-
nahme profitieren sollte. Auch komme die Bezichtigung einzig von
G9._______ und werde durch die Meldung von G8._______ nicht bestä-
tigt. Schutznahmen seien zu keiner Zeit durch die Konkurrenz organisiert
worden. Grundsätzlich habe jedes Unternehmen selbst bei den übrigen
Anbietern um Schutz nachgefragt. Ein Motiv, diesen "Service" für ein kon-
kurrierendes Unternehmen zu vollbringen, sei nicht ersichtlich. Viel eher
sei davon auszugehen, dass G8._______ das Projekt gerne selbst aus-
geführt hätte, mit ihrer Offerte aber unterlegen sei und die Beschwerde-
führerin 2 den Zuschlag erhalten habe. Die Beschwerdeführerin 2 sei be-
B-880/2012
Seite 125
züglich Fall 70 nicht in eine Absprache verwickelt gewesen. Es sei davon
auszugehen, dass G8._______ bei G9._______ um Schutz für sich
nachgefragt habe (vgl. […]).
Anlässlich der Anhörung vom 31. Oktober 2011 bestätigte (…) von
G9._______, G._______, die Auskunft in der Selbstanzeige der Unter-
nehmensgruppe Q._______; insbesondere, dass er die vorliegende Tele-
fonnotiz zum Telefonat mit Herrn K._______ von G8._______ verfasst
habe. Die Beschwerdeführerin 2 wird in den Antworten des Befragten zu
Fall 70 nicht erwähnt (vgl. […]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Nach Auffassung der Vorinstanz ist es gestützt auf die Auskunft der Un-
ternehmensgruppe Q._______ und die vorliegende Telefonnotiz bewie-
sen, dass es im Fall 70 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des
Zuschlags zwischen der Beschwerdeführerin 2 (Schutznahme) und
G8._______ und G9._______ (Stützofferten) gekommen ist (vgl. Verfü-
gung, Rz. 609). Entgegen der Stellungnahme von G8._______ sei die
Sachverhaltsdarstellung der Unternehmensgruppe Q._______ keine rei-
ne Behauptung, beruhe die Aussage doch auf der eingereichten Telefon-
notiz. Die Beschwerdeführerin 2 habe die Schutznahme im Fall 70 indi-
rekt eingestanden (vgl. Verfügung, Rz. 604, 608). Gegenüber dem Bun-
desverwaltungsgericht hat sich die Vorinstanz zu Fall 70 nicht spezifisch
geäussert.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen wiederholen im Wesentlichen ihren Stand-
punkt, welchen sie zu Fall 70 bereits in ihrer Stellungnahme zum Verfü-
gungsantrag des Sekretariats vorgetragen haben (vgl. Bst. b). Dabei be-
tonen sie, die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene Beteiligung im Fall
70 entgegen der Darstellung der Vorinstanz ausdrücklich bestritten zu
haben. Es gebe keine Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin 2
von einer Schutznahme hätte profitieren sollen. Es sei nicht nachvollzieh-
bar, wie die Vorinstanz in Anbetracht der vorliegenden Widersprüche mit
abschliessender Sicherheit behaupten könne, dass die Beschwerdeführe-
rin 2 in diesem Projekt um Schutz ersucht habe (vgl. Beschwerde,
Rz. 77 ff.).

B-880/2012
Seite 126
e) Würdigung des Gerichts
Die Vorinstanz behauptet nach dem Gesagten (vgl. Bst. b) offensichtlich
aktenwidrig, die Beschwerdeführerin 2 habe die angebliche Schutznahme
im Fall 70 indirekt eingestanden. Die Stellungnahme der Beschwerdefüh-
rerinnen zum Verfügungsantrag des Sekretariats wie die vorliegende Be-
schwerdeschrift lassen keinen Zweifel daran, dass die Beschwerdeführe-
rin 2 die Organisation einer Schutznahme im Fall 70 bestreitet.
Abgesehen von diesem hinfälligen Beweiselement beruht die Folgerung
der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 70 Schutz ge-
nommen habe, einzig auf der Auflistung der Beschwerdeführerin 2 als
mitbeteiligte Gesellschaft bzw. der Bezeichnung der Beschwerdeführe-
rin 2 als "ausführendes Unternehmen" in der Selbstanzeige der Unter-
nehmensgruppe Q._______ (vgl. grundlegende Beweislage a unter
E. 8.5.5.9).
Ansonsten liegt nichts vor, was auf eine Schutznahme der Beschwerde-
führerin 2 im Fall 70 hinweisen würde. Die von der Unternehmensgruppe
Q._______ zusammen mit der Selbstanzeige eingereichte Telefonnotiz
(vgl. […]) enthält ebenso wenig einen Hinweis auf eine Schutznahme der
Beschwerdeführerin 2 wie die Antworten (…) von G9._______ anlässlich
der Anhörung. Auch machen die Beschwerdeführerinnen korrekt geltend,
dass die Organisation einer Schutznahme für die Beschwerdeführerin 2
durch G8._______ ungewöhnlich erscheint.
Im Übrigen liegen als Belege, welche die vorliegende Ausschreibung ob-
jektiv dokumentieren, einzig die Offerte von G9._______ sowie ein Abge-
bot von G9._______ vor (vgl. […]). Diese Dokumente zeigen aber nur,
dass G9._______ der Bauherrschaft am (…) ein neues Angebot mit zu-
sätzlichen (…) % Rabatt einreichte, nachdem sich das erste Angebot
(von) G9._______ mit einer Offertsumme von Fr. (…).- auf Rang (…)
platziert hatte.
Angesichts dieser dürftigen Beweislage ist den Beschwerdeführerinnen
zuzustimmen, dass G8._______ bei G9._______ ohne Weiteres um
Schutz für sich selbst nachgefragt haben kann. Beweismittel, gestützt auf
welche vernünftigerweise ausgeschlossen werden kann, dass
G8._______ die Arbeiten von Fall 70 nicht einfach gerne selbst ausge-
führt hätte, mit ihrer Offerte aber unterlegen ist und die Beschwerdeführe-
rin 2 den Zuschlag als nicht in eine Manipulation verwickelte Offerentin
B-880/2012
Seite 127
erhalten hat, liegen nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon
aus, dass auch mit zusätzlichen Abklärungen keine weiteren Erkenntnis-
se über die umstrittene Sachlage gewonnen werden könnten.
Dem Bundesverwaltungsgericht verbleiben daher insgesamt erhebliche
und nicht zu unterdrückende Zweifel, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 70 Schutz für sich organisiert hat. Der Beschwerdeführerin 2 kann im
Zusammenhang mit Fall 70 die angebliche Schutznahme somit nicht
rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 70 hat im Folgenden daher
unberücksichtigt zu bleiben.
8.7.3.4 Fall 72: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung schrieb (...) mit Eingabefrist vom (…)
im Zusammenhang mit (…) aus. Die Beschwerdeführerin 2 reichte unbe-
strittenermassen die preisgünstigste Offerte ein. Als weitere Offerenten
mit einer höheren Offertsumme als die Beschwerdeführerin 2 listet die
Verfügung G2._______, G13._______, G39._______, G7._______ sowie
G10._______ auf. Zusätzlich nennt die Verfügung auch G8._______ als
Offerentin (ohne Angabe einer Offertsumme, vgl. Verfügung, Rz. 618,
621).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat
N._______ von der Beschwerdeführerin 2 F._______ von G2._______
kontaktiert, da die Beschwerdeführerin 2 diese Arbeiten unbedingt gewollt
habe. Die Beschwerdeführerin 2 habe G2._______ angeboten, dafür
beim Objekt (…) (Fall 7) zurück zu stehen. Ob die Beschwerdeführerin 2
noch mit anderen Anbietern gesprochen habe, sei der Unternehmens-
gruppe Q._______ nicht bekannt. Als an der Zuschlagsmanipulation Be-
teiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______
entsprechend ihre Gruppengesellschaft G2._______, die Beschwerdefüh-
rerin 2 sowie "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen" (vgl. […]). Als
Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._______ die Offerte von G2._______ im Fall 72 ein (vgl. […]).
Zudem ist das Bauobjekt "(…)" der (...) in der Birchmeier-Liste aufgeführt.
Dass es sich hierbei um die vorliegend interessierende Ausschreibung
handelt, ist nicht anzuzweifeln. Die leicht abweichende Projektbezeich-
B-880/2012
Seite 128
nung laut der Verfügung (…) vermag daran nichts zu ändern (vgl. dazu
die Offerte von G2._______, deren "TOTAL (…)" sich aus (…) zusam-
mensetzt […]). In der Spalte "Mitbewerber" dieses Eintrags der Birchmei-
er-Liste wird die Beschwerdeführerin 2 namentlich erwähnt (vgl. […]).
Damit übereinstimmend gab G7._______ im Rahmen der Beantwortung
des Fragebogens des Sekretariats zur Auskunft, dass die Beschwerde-
führerin 2 im Fall 72 Schutz genommen habe (vgl. […]).
Sodann gab auch G8._______ in der Selbstanzeige bekannt, dass ge-
mäss den getätigten internen Abklärungen im Fall 72 "Gespräche unter
Wettbewerbern stattgefunden" hätten. Jedoch sei es für G8._______
nicht mehr nachvollziehbar, welche Unternehmen daran beteiligt gewesen
seien und in welcher Form die Gespräche stattgefunden hätten (vgl. […]).
Auch wisse G8._______ nicht, wer den Zuschlag im Fall 72 erhalten hat
(vgl. […]).
Die Beschwerdeführerinnen bestätigten gegenüber den Wettbewerbsbe-
hörden mit der Retournierung des Fragebogens des Sekretariats, dass
die Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag im Fall 72 erhalten hat; dies zur
Offertsumme, welche die angefochtene Verfügung aufführt. Der ausgefüll-
te Fragebogen der Beschwerdeführerinnen kennzeichnet Fall 72 als Pro-
jekt, bei welchem aus Sicht der Beschwerdeführerinnen keine "Abspra-
chen unter einzelnen Anbietern getätigt" worden seien. Dies aufgrund der
Kennzeichnung der Offertsumme nicht in blauer, sondern in schwarzer
Farbe (vgl. […]).
Wie bereits im Fall 20 (vgl. E. 8.7.3.1) verzichteten die Beschwerdeführe-
rinnen in der Folge in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag des
Sekretariats dann aber auch darauf, die der Beschwerdeführerin 2 ange-
lastete Schutznahme im Fall 72 durch entsprechende Ausführungen zu
bestreiten. Die Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen zum Verfü-
gungsantrag des Sekretariats enthält keine fallbezogenen Beanstandun-
gen gegen die im Verfügungsantrag des Sekretariats vorgeschlagene
Einschätzung der Beweislage im Fall 72. Im Gegenteil bezogen die Be-
schwerdeführerinnen auch den Umsatz von Fall 72 in die eigene Berech-
nung der Sanktion mit ein, welche der Beschwerdeführerin 2 gemäss ih-
rem damaligen Rechtsbegehren höchstens aufzuerlegen sei (vgl. […]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte zu Fall 72 keine spezifische
Befragung.
B-880/2012
Seite 129
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es als erwiesen, dass es im Fall 72 zu einer Ver-
einbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen der Beschwerde-
führerin 2 (Schutznahme), G7._______ und G2._______ (Stützofferten)
gekommen ist. Möglicherweise sei auch G8._______ an der Absprache
beteiligt gewesen. Dies lasse sich beweismässig jedoch nicht rechts-
genüglich erstellen. Entscheidend für den Nachweis der Schutznahme
durch die Beschwerdeführerin 2 sei vor allem der Eintrag des Projekts in
der Birchmeier-Liste. Zusätzlich stützt sich die Schlussfolgerung der Vor-
instanz auf die Bestätigung der Schutznahme der Beschwerdeführerin 2
in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______. Weiter ver-
weist die Verfügung darauf, dass die Beschwerdeführerin 2 ihre Schutz-
nahme im Fall 72 indirekt eingestanden habe. Dass die Beschwerdefüh-
rerinnen dies nun gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht bestreiten
(vgl. sogleich Bst. d), vermöge am Beweisergebnis – welches aufgrund
der anderen Beweismittel eindeutig sei – nichts zu ändern. Die Un-
schuldsvermutung sei nicht verletzt. Die weitere Beanstandung der Be-
schwerdeführerinnen, es sei im Fall 72 nicht genügend abgeklärt worden,
ob aufgrund der an der Absprache nicht beteiligten Gesellschaften genü-
gend Aussenwettbewerb bestanden habe, beschlage nicht den Beweis
der Abrede, sondern die Beurteilung der wettbewerbsbeeinträchtigenden
Auswirkung dieser Abrede (vgl. Verfügung, Rz. 623 f.; Vernehmlassung,
Rz. 16, 38 ff.).

B-880/2012
Seite 130
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen gegenüber dem Bundesverwal-
tungsgericht geltend, eine Schutznahme im Fall 72 nie eingestanden zu
haben und bestreiten, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 72 ge-
schützt wurde. Man habe sich in der Stellungnahme zum Verfügungsan-
trag des Sekretariats "lediglich aus Praktikabilitätsgründen darauf be-
schränkt, diejenigen Punkte zu kommentieren, bei welchen die Falschbe-
zichtigungen mittels eindeutiger Belege oder Indizien widerlegt werden
konnten" (vgl. Beschwerde, Rz. 82). Die Vorinstanz berufe sich einzig auf
dieses angeblich implizite Zugeständnis, welches aber nie erfolgt sei.
Ferner hätten verschiedene weitere Verfügungsadressaten wie
G13._______, G39._______ und G10._______ eine Offerte eingereicht,
ohne auf eine Absprache hinzuweisen. Selbst wenn man fälschlicher-
weise vom Vorliegen einer Absprache ausgehe, habe aufgrund der nach
Auffassung der Vorinstanz nicht involvierten Gesellschaften ein funktio-
nierender Wettbewerb stattgefunden. Entsprechendes habe die Vo-
rinstanz nie untersucht, weshalb auch aus diesen Gründen eine Abspra-
che nicht rechtsgenüglich nachgewiesen worden sei. Das einseitige Be-
weiserhebungsverfahren stelle eine Verletzung des Untersuchungsgrund-
satzes dar. Der Versuch der Vorinstanz, eine vermeintliche Untersuchung
des Aussenwettbewerbs zu behaupten, gehe fehl (vgl. Beschwerde, Rz.
83; Replik, Rz. 19).
e) Würdigung des Gerichts
Die vorinstanzliche Einschätzung der Beweislage mit Bezug auf die
Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 72 ist nicht zu beanstan-
den. Dass sich die Vorinstanz einzig auf das strittige implizite Einge-
ständnis der Beschwerdeführerinnen beruft, trifft nicht zu. Vielmehr stützt
die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung zur Hauptsache auf die namentliche
Nennung der Beschwerdeführerin 2 als Schutznehmerin im Fall 72 in der
Birchmeier-Liste sowie auf die damit übereinstimmende Auskunft der Un-
ternehmensgruppe Q._______.

B-880/2012
Seite 131
Die Birchmeier-Liste belastet die Beschwerdeführerin 2 als durchaus
aussagekräftiges Beweismittel damit, im Fall 72 Schutz genommen zu
haben. Auch hat G7._______ die Schutznahme der Beschwerdeführe-
rin 2 im Fall 72 gegenüber der Vorinstanz mit der Beantwortung des Fra-
gebogens bekräftigt. Allerdings erfordert der rechtsgenügliche Überzeu-
gungsbeweis für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genann-
ten Gesellschaft zusätzlich zu dieser Nennung und der entsprechenden
Parteiauskunft (von) G7._______ zumindest ein weiteres einschlägiges
Beweismittel, weil die Vorinstanz die von ihr in Anspruch genommene ho-
he Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste nur ungenügend aufgezeigt hat
und mögliche Fehler somit vernünftigerweise nicht ausgeschlossen wer-
den können (vgl. zum Ganzen E. 8.6.4.4, E. 8.6.5, E. 8.6.6.1 ff., E. 8.6.7).
Im vorliegenden Fall liegt mit der Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._______ – wonach die Beschwerdeführerin 2 G2._______ kontaktiert
und angeboten habe, im Gegenzug für einen Schutz im Fall 72 bei Fall 7
zurückzustehen – ein solches weiteres Beweismittel vor. Mit dieser Aus-
kunft hat unabhängig von G7._______ auch die Unternehmensgruppe
Q._______ angegeben, die Beschwerdeführerin 2 im Fall 72 geschützt zu
haben. Dass diese Auskunft unabhängig vom Eintrag der Birchmeier-
Liste wie der entsprechenden Parteiauskunft (von) G7._______ erfolgte,
ist nicht anzuzweifeln. Anhaltspunkte dafür, dass sich G7._______ und
die Unternehmensgruppe Q._______ etwa bewusst darauf verständigt
haben könnten, die Beschwerdeführerinnen durch gemeinsame Falsch-
beschuldigungen zu schädigen, bestehen nicht (vgl. zur Glaubwürdigkeit
der Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._______ E. 8.5.6).
Zudem hat sich die Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______, wo-
nach die Beschwerdeführerin 2 als Gegengeschäft ihr eigenes Zurück-
stehen im Fall 7 vorgeschlagen hat, als zutreffend erwiesen. Denn es hat
sich gezeigt, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 7 tatsächlich eine
Stützofferte für G2._______ (als Mitglied der ARGE […]) eingereicht hat
(vgl. E. 8.7.2.5 ff., insbesondere Tabelle 5; vgl. damit übereinstimmend
auch den von den Beschwerdeführerinnen retournierten Fragebogen […],
vgl. […]; die ausdrücklich bestrittene angebliche Stützofferte der Be-
schwerdeführerin 3 im Fall 7 wird in E. 8.7.5.1 behandelt).
Weiter ist es auch folgerichtig, dass die Vorinstanz aufgrund der unter-
bliebenen Beanstandung des Beweisergebnisses in der Stellungnahme
zum Verfügungsantrag des Sekretariats und der eigenen Mitberücksichti-
gung des Umsatzes aus Fall 72 bei der Berechnung des damals bean-
B-880/2012
Seite 132
tragten Sanktionsbetrages (vgl. Bst. b) angenommen hat, die Beschwer-
deführerin 2 gestehe die Schutznahme im Fall 72 ein. Im vorliegenden
Rechtsmittelverfahren bestreiten die Beschwerdeführerinnen die vor-
instanzliche Beurteilung der Beweislage im Fall 72 zwar ausdrücklich. Die
Beschwerdeführerinnen tragen aber nichts zu ihrer Verteidigung im Fall
72 vor, was sich dazu eignen würde, die vorinstanzliche Einschätzung der
Beweislage in Zweifel zu ziehen. Namentlich erwähnt die Vorinstanz kor-
rekt, dass die Frage, wie sich die Zuschlagsmanipulation im Fall 72 auf
den Wettbewerb im relevanten Markt ausgewirkt hat bzw. inwiefern Aus-
senwettbewerb fortbestand, nicht zum hier gegenständlichen Beweisthe-
ma gehört (vgl. E. 8.7.1.3).
Insgesamt kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass im Fall 72 eine
Zuschlagsmanipulation mit der Beschwerdeführerin 2 als Schutznehmerin
stattgefunden hat. Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher zum
Schluss, dass der Überzeugungsbeweis für die der Beschwerdeführerin 2
angelastete Schutznahme im Fall 72 rechtsgenüglich erbracht ist. Es liegt
diesbezüglich weder eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
noch der Unschuldsvermutung vor.

B-880/2012
Seite 133
8.7.3.5 Fall 93: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (…) in Zusammenhang mit (…) in (…)
aus. Gemäss der vorliegenden Mitteilung des Submissionsergebnisses
durch (...) erhielt eine Arbeitsgemeinschaft (nachfolgend auch ARGE) be-
stehend aus G8._______, der Beschwerdeführerin 2 sowie der
G32._______ den Zuschlag, dies zum Preis von Fr. (…) (vgl. […]). Beim
Angebot der ARGE ([…]) handelte es sich um das Angebot mit dem tiefs-
ten Preis. Weitere Offerenten waren gemäss dem ebenfalls vorliegenden
Offertöffnungsprotokoll vom (…) die G11._______ (Offertsumme Fr. […]),
G13._______ (Offertsumme Fr. […]; in Verfügung, Rz. 789 im Wider-
spruch zum Offertöffnungsprotokoll angegeben mit Fr. […]) und
G14._______ (Offertsumme Fr. […]; vgl. […]).
b) Vorliegende Beweismittel
Die von der (...) ausgeschriebene (...) ist in der Birchmeier-Liste aufge-
führt. In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste werden
G8._______, die Beschwerdeführerin 2 sowie auch die G32._______
namentlich erwähnt (vgl. […]). Damit übereinstimmend gab G7._______
im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats zur
Auskunft, dass die aus G8._______, der Beschwerdeführerin 2 und der
G32._______ bestehende ARGE im Fall 93 Schutz genommen habe.
Gleichzeitig wies G7._______ darauf hin, bei der Ausschreibung von
Fall 93 selber keine Eingabe gemacht zu haben (vgl. […]).
An der Hausdurchsuchung beschlagnahmte das Sekretariat verschiedene
Dokumente aus einem in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerinnen
aufgefundenen Ordner "ARGE (...)" (vgl. […]). Zu den aus diesem Ordner
beschlagnahmten Dokumenten zählen vorab das bereits erwähnte Offer-
töffnungsprotokoll sowie die Offerte der ARGE (...) vom Offertöffnungspro-
tokoll (vgl. […]).
Weiter liegen aus diesem Ordner zwei A4-Seiten mit handschriftlichen
Notizen zu einer Besprechung vom (...) im Recht (vgl. […]). Die erste Sei-
te dieser Besprechungsnotizen enthält stichwortartige Angaben zur Rege-
lung der Zusammenarbeit zwischen den ARGE-Partnern G32._______,
Beschwerdeführerin 2 und G8._______ (Details vgl. Bst. e).
B-880/2012
Seite 134
Auf der zweiten Seite der Besprechungsnotizen befindet sich die folgende
Auflistung:
"G42._______ ✓ kE
(G14._______) ✓
(G2._______) ✓
(G11._______) nein  (G36.______)
(G38._______  Am Tisch in (...)
(G13._______
G7._______
(G10._______)  (G32._______)
(G1._______) – (G30._______)

(G8._______) / (G32._______ / G3._______"
Zudem ist auf einem Formular, welches ebenfalls im Ordner "ARGE (...)"
der Beschwerdeführerinnen abgelegt war, die folgende handschriftliche
Notiz zum vorliegenden Bauobjekt zu lesen (vgl. […]):
"«(G11._______) sucht dringend» sehr kritisch
(G37._______). / (G36._______) «Tausch nein»"
Die Selbstanzeige (von) G8._______ meldete Fall 93 nicht als ein von ei-
ner Zuschlagsmanipulation betroffenes Projekt (vgl. […]). In der Stellung-
nahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats teilte G8._______ der Vo-
rinstanz mit, bei diesem Projekt keine unzulässigen Absprachen einge-
gangen zu sein. Zwar habe ein Treffen mit Wettbewerbern stattgefunden.
Dieses Treffen sei im Beisein von G8._______ aber einzig auf die Bildung
einer ARGE gerichtet gewesen. Warum in den handschriftlichen Notizen
neun andere Unternehmen erwähnt würden, sei für G8._______ nicht
nachvollziehbar. Jedenfalls bedeuteten die Vermerke und Haken hinter
den Namen von G42._______, G14._______ und G2._______ nicht, die
ARGE schützen bzw. keine Eingabe machen zu wollen. Die Haken könn-
ten auch bloss bedeuten, dass die betreffenden Unternehmen am Sub-
missionsverfahren teilnehmen würden. Die aus dem Treffen zwischen den
ARGE Partnern und den Unterlagen gezogenen Schlüsse beruhten auf
Mutmassungen. Auch daraus, dass die im Fall 93 eingegebenen Offert-
summen sehr unterschiedlich ausgefallen seien, würden sich begründete
Zweifel an der Sachverhaltsdarstellung des Sekretariats ergeben. Laut
G8._______ wäre bei einer Absprache gerade das Gegenteil der Fall ge-
wesen (vgl. […]).
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Die Beschwerdeführerinnen kennzeichneten Fall 93 im ausgefüllten Fra-
gebogen ebenfalls als Projekt, bei welchem keine "Absprachen unter ein-
zelnen Anbietern getätigt" worden seien (Offertsumme in schwarzer Far-
be, vgl. […]). In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekreta-
riats bestritten die Beschwerdeführerinnen die der Beschwerdeführerin 2
angelastete Schutznahme im Fall 93 ausdrücklich. Die Schlüsse des Sek-
retariats seien Mutmassungen ohne Beweiskraft. Zusammenfassend
äusserten sich die Beschwerdeführerinnen in der Stellungnahme zum
Verfügungsantrag wie folgt zu Fall 93 (vgl. […]):
– Es treffe zu, dass unter den ARGE-Partnern Besprechungen stattge-
funden hätten. Anlässlich dieser Besprechungen sei unter anderem
auch diskutiert worden, von welchen Konkurrenten eine Offerte erwar-
tet werden könnte. Eine Besprechung unter ARGE-Partnern, bei wel-
cher eine Analyse der Konkurrenzsituation vorgenommen werde, sei
nicht zu beanstanden.
– Weder am (...) noch zu einem anderen Zeitpunkt seien weitere Unter-
nehmen in die Gespräche involviert gewesen. Etwas Gegenteiliges
lasse sich aus den sichergestellten Akten nicht ableiten. Auch bei der
dokumentierten Zusammenkunft habe es sich lediglich um ein Treffen
der ARGE-Partner gehandelt. Weitere Anbieter seien nicht anwesend
gewesen. Die Besprechung habe ausschliesslich der Beurteilung der
Lage unter den ARGE-Partnern gedient.
– Die mit einem Haken versehenen Namen bedeuteten lediglich, dass
die ARGE-Mitglieder die Einreichung einer Offerte durch diese Partei-
en erwartet hätten. Der Hinweis "(...) G42._______ sei lediglich als
Hinweis "keine Eingabe bei der Meldestelle des Baumeisterverbands"
zu verstehen.
– Unter Einreichung der Erfolgsrechnung und Abschlussbilanz der AR-
GE (...) betonten die Beschwerdeführerinnen weiter, dass das Projekt
beim offerierten Preis defizitär gewesen sei; was ebenfalls gegen die
Einschätzung des Sekretariats spreche. Denn im Fall von Absprachen
"hätte man im Wissen um die Höhe der Stützofferten nicht rund
Fr. (...) tiefer offeriert als das Angebot der Konkurrenz" (vgl. […]).
– Auch die grossen Preisunterschiede der Offerenten sprächen gegen
das Vorliegen einer Absprache. Dass G14._______ rund (...) über
dem Zuschlagspreis offeriere, sei bei einem abgesprochenen Projekt
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unrealistisch. Denn (…) berge für den Offerenten die Gefahr, als ge-
nerell zu teurer Dienstleister wahrgenommen zu werden.
– Weshalb das Projekt auf der Birchmeier-Liste aufgeführt worden sei,
sei nicht nachvollziehbar. Über die Beweggründe der wahrheitswidri-
gen Aussage von G7._______ könne nur gemutmasst werden. Es sei
davon auszugehen, dass G7._______ damit primär den Zweck ver-
folgt habe, der Beschwerdeführerin 2 und den ARGE-Partnern eins
auszuwischen.
An der Anhörung vom 17. Oktober 2011 konfrontierte die Vorinstanz (...)
der Beschwerdeführerin 1 mit den in den Räumlichkeiten der Beschwer-
deführerinnen aufgefundenen handschriftlichen Notizen zu Fall 93 (vgl.
[…]). Die Frage, was die bei G42._______, G14._______ und
G39._______angebrachten Haken bedeuten, beantwortete der Befragte
mit einem Hinweis auf den Entscheid der Beschwerdeführerin 2, mit
G8._______ und der G32._______ eine ARGE zu machen. Dann finde
eine Sitzung mit den drei ARGE-Mitgliedern statt. Nachher hätten sie ja
auch Kenntnisse, dass sich G42._______, G14._______, G2._______
und G11._______ auf der Plattform des Baumeisterverbandes eigentlich
eingetragen hätten (vgl. […]).
Auf die weitere Frage, wieso in der Notiz bei G11._______ "nein" ge-
schrieben sei und warum es bei G11._______ trotz eingereichter Offerte
keinen Haken gebe, antwortete (...): "Dann haben wir das nicht gewusst,
dann haben sie sich nicht angemeldet". G11._______ sei "Ganz sicher
(…) nicht mit uns konfrontiert worden" (vgl. […]).
Die anschliessende Frage, wieso auf der Notiz die Worte "(G11._______)
sucht dringend" und "sehr kritisch" geschrieben sind, konnte der Befragte
nicht beantworten. An seiner Stelle antwortete (...) wie folgt: "Das könnte
ich so interpretieren, dass (G11._______) vielleicht in die (…) ARGE ein-
treten wollte und mitmachen wollte in der ARGE (vgl. […]). Zu den Worten
"sehr kritisch" meinte (...), es könne sein, dass G11._______ eine
schlechte Referenz bei (...) habe. Darauf sagte wiederum (...): "Ja «drin-
gend» kann sein, dass der in die ARGE will und «kritisch», dass er eine
schlechte Referenz hat" (vgl. […]).
Darauf erkundigte sich der Präsident der Vorinstanz auch danach, was
die Handnotiz "(G38._______) am Tisch in (…)" genau bedeute. (...) ant-
wortete ausweichend: Er wisse erstens einmal nicht, wie sich
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G8._______, welche für sie federführend gewesen sei, da verhalte. Sie
seien (...) und nicht (...). Nach einer Pause ergänzte er, dass ihm dies ei-
gentlich schleierhaft sei (vgl. […]). Darauf schlug (...) vor, dass die Be-
schwerdeführerinnen mit (…) sprechen. Der Präsident der Vorinstanz
räumte den Beschwerdeführerinnen diese Möglichkeit zur Nachlieferung
einer glaubwürdigen Erklärung ein.
Die Beschwerdeführerinnen kamen dieser Gelegenheit mit Eingabe vom
(…) nach (vgl. […]). Sie hielten – unter Bestätigung und teilweiser Wie-
derholung von ihren bisherigen Ausführungen – an ihrem Standpunkt fest.
Namentlich betonten die Beschwerdeführerinnen, dass das sichergestell-
te Dokument mit den handschriftlichen Notizen den Ursprung in einer
Submittentenliste habe. Aufgrund der Plattform des Schweizerischen
Baumeisterverbandes sei offensichtlich gewesen, wer Interesse am Pro-
jekt gezeigt habe. Die Namen seien einzig aus diesem Grund mit einem
Haken versehen worden.
Zur Handnotiz "(G38._______) Am Tisch in (...)" lieferten die Beschwer-
deführerinnen Folgendes nach: Nach dem Ergebnis der erfolgten Abklä-
rungen sei dieser Hinweis "nur dahingehend zu interpretieren, dass der
ARGE-Partner (G8._______), (...), mit (G38._______) über eine Beteili-
gung an der Arbeitsgemeinschaft gesprochen hat." Dies werde durch die
Aussagen von G8._______ bestätigt (mit Verweis auf […]).
G14._______ hat im vorinstanzlichen Verfahren bestritten, im Fall 93 eine
Stützofferte eingereicht zu haben (vgl. V[…]).

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c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es als erwiesen, dass es im Fall 93 zu einer Ver-
einbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen der Beschwerde-
führerin 2 und G8._______ (Schutznahme), G7._______ (Eingabever-
zicht) und G14._______ (Stützofferte) gekommen ist (vgl. Verfügung, Rz.
808). Aufgrund des Eintrags von Fall 93 in der Birchmeier-Liste sei erwie-
sen, dass G7._______ mit der ARGE
G8._______/G32._______/Beschwerdeführerin 2 Gespräche geführt und
die ARGE geschützt habe, indem er auf die Einreichung einer Offerte ver-
zichtet habe. Ein Schutz könne auch durch einen Eingabeverzicht erfol-
gen, d.h. nicht nur durch eine höhere Offerte. Weil es sich auch bei Ein-
gabeverzichten um Schutzgewährungen handle, sei es nur konsequent,
dass diese in der Birchmeier-Liste ebenfalls eingetragen seien.
Zudem würden die im Ordner "ARGE (...)" gefundenen handschriftlichen
Notizen auf eine Koordination der Offerten im Vorfeld der Eingabefrist
hinweisen und Beweise über die übrigen Teilnehmer an der Vereinbarung
über die Steuerung des Zuschlags liefern (vgl. Verfügung, Rz. 789 ff.;
Vernehmlassung, Rz. 42 ff.; Duplik, Rz. 8).
Für die Handnotizen gebe es eine einfache und schlüssige Erklärung:
Haken bedeute "bereit zu schützen", "kE" bedeute "keine Eingabe". Die
Haken bei G42._______, G14._______ und G2._______ seien entspre-
chend dahingehend zu interpretieren, dass G42._______ keine Eingabe
einreichen werde und G14._______ sowie die
G39._______einverstanden seien, die ARGE zu schützen.
"(G11._______) sucht dringend sehr kritisch" und das "nein" hinter dem
Namen von G11._______ bedeuteten, dass G11._______ nicht an der
Absprache habe teilnehmen wollen.
Die Beschwerdeführerinnen hätten keine andere ebenfalls schlüssige In-
terpretation ihrer eigenen Handnotizen vorgebracht. Sowohl die schriftli-
chen wie auch die mündlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin 2
seien widersprüchlich. So widerspreche der Umstand, dass in der Hand-
notiz neben dem Namen G42._______ sowohl ein Haken wie auch der
Zusatz "kE" aufgeführt sei, der Logik der Beschwerdeführerinnen. Denn
folge man der Erklärung der Beschwerdeführerin 2 – wonach mit "kE"
"keine Eingabe bei der Meldestelle des Baumeisterverbandes" und dem
Haken gemeint sei, dass sie aufgrund des Eintrags auf der Plattform des
Baumeisterverbandes die Einreichung einer Offerte durch diese Partei
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erwartet habe – müsste G42._______ auf der Plattform des Baumeister-
verbandes eingetragen und gleichzeitig nicht eingetragen gewesen sein.
Bemerkenswert sei auch, dass die Beschwerdeführerin 2 an der Anhö-
rung verneine, mit G11._______ konfrontiert gewesen zu sein, obwohl
G11._______ im Ordner "ARGE (...)" der Beschwerdeführerinnen zwei-
fach zusammen mit der zuständigen Person erwähnt sei. "Wenn
(G3._______) mit (G11._______) tatsächlich keinerlei Kontakt gehabt hät-
te, hätte sie wohl kaum das Unternehmen geschweige denn die zuständi-
ge Person in ihren Notizen genannt" (vgl. Verfügung, Rz. 803). Dass die
Notiz "(G11._______) sucht dringend sehr kritisch" bedeute,
G11._______ wolle in die ARGE und habe möglicherweise eine schlechte
Reputation bei (...), wertet die Vorinstanz als Schutzbehauptung der Be-
schwerdeführerin 2. Diese habe auch nach den Anhörungen keine
schlüssigen Erklärungen zu den Notizen liefern können.
Ebenso wenig stelle die neue Version der Beschwerdeführerinnen im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren (vgl. sogleich unter Bst. d) – wonach die
ARGE-Partner zum Beispiel aufgrund der hohen Auslastung von
G42._______ erwartet hätten, dass G42._______ keine Eingabe einrei-
chen würde – eine schlüssige Erklärung der Handnotizen dar. Nach der
Durchsicht der Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in der Be-
schwerde zu Fall 93 sei gar nicht mehr klar, was der Haken bzw. der
Vermerk "kE" aus Sicht der Beschwerdeführerinnen bedeuten solle. Soll-
ten die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Hinweis auf die hohe Auslas-
tung von G42._______ und den deshalb erwarteten Eingabeverzicht er-
klären wollen, weshalb sie hinter dem Namen G42._______ "kE" notiert
haben, handle es sich um eine Änderung und nicht wie angegeben um
eine Präzisierung der ursprünglichen Interpretation (mit Verweis auf die
Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen zum Verfügungsantrag des
Sekretariats, wonach der Hinweis "kE" bei G42._______ lediglich als
Hinweis "keine Eingabe bei der Meldestelle des Baumeisterverbandes"
zu verstehen sei [vgl. Vernehmlassung, Rz. 47]).
Die Interpretation von G8._______, die Haken könnten auch einfach be-
deuten, dass die entsprechenden Unternehmen eine Eingabe machen
würden, widerspreche jener der Beschwerdeführerin 2 und sei im Übrigen
unrichtig. Denn hinter dem Namen von G42._______ befinde sich ein
Haken, obwohl G42._______ keine Offerte eingereicht habe. Weiter kön-
ne aus den sehr unterschiedlichen Offertsummen nicht darauf geschlos-
sen werden, dass keine Absprache stattgefunden habe. Fall 93 sei gera-
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de ein gutes Beispiel, um genau das Gegenteil zu zeigen. Es treffe weder
zu, dass ein Abredepartner den genauen Offertpreis des zu schützenden
Unternehmens kennen müsse, um eine erfolgreiche Abrede zu ermögli-
chen, noch dass sämtliche involvierten Parteien dies bestätigt hätten (vgl.
Duplik, Rz. 8).
Auch ein allenfalls defizitäres Bauprojekt schliesse eine unzulässige Ab-
sprache nicht aus. Insbesondere bei (…) könnten im Bauverlauf unerwar-
tete, nicht einberechnete höhere Kosten entstehen. Dass die Vorinstanz
eine Mitbeteiligung von G42._______ trotz der entsprechenden Hinweise
im Ergebnis als nicht erwiesen eingestuft hat, erklärt die Vorinstanz damit,
dass sie "Bid-Suppressions" "grundsätzlich nur mit Zurückhaltung als er-
wiesen betrachtet" habe (vgl. Vernehmlassung, Rz. 49).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen halten im vorliegenden Beschwerdeverfahren
mit der im Wesentlichen gleichen Argumentation wie in der vorinstanzli-
chen Untersuchung (vgl. Bst. b) daran fest, dass in Bezug auf Fall 93 kei-
ne Absprache stattgefunden habe (vgl. Beschwerde, Rz. 84 ff.; Replik,
Rz. 20 f.). Es sei Fakt, dass die Besprechung ausschliesslich der Beurtei-
lung der Lage unter den ARGE-Partnern gedient habe. Weder am (…)
noch zu einem anderen Zeitpunkt seien jemals weitere Unternehmen in
die Gespräche involviert gewesen. Aus den sichergestellten Akten lasse
sich nichts Gegenteiliges ableiten. Belege oder Indizien, welche die Auf-
fassung der Vorinstanz bestätigen würden, bestünden nicht. Vielmehr
sprächen zahlreiche Ungereimtheiten gegen die Interpretation der Vor-
instanz, weshalb davon auszugehen sei, dass gewisse nicht zu unterdrü-
ckende Zweifel bestünden und der Beweis einer Absprache nicht rechts-
genüglich erbracht worden sei.
Zusammenfassend berufen sich die Beschwerdeführerinnen auf folgende
angeblich gegen die Auffassung der Vorinstanz sprechende "Unklarheiten
und Widersprüche" (vgl. Beschwerde, Rz. 92):
– Alle Beteiligten würden übereinstimmend und unabhängig voneinan-
der den gleichen Sachverhalt bestätigen. Beziehungsweise würden
die Ausführungen der Wettbewerbsbehörden von der Beschwerdefüh-
rerin 2, G8._______ und G14._______ unabhängig voneinander mit
den gleichen Argumenten bestritten (vgl. Beschwerde, Rz. 85).
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Seite 141
– Die Vorinstanz widerspreche sich selbst, wenn sie davon ausgehe,
G11._______ und G42._______ wären nicht beteiligt gewesen, wäh-
rend sonst gestützt auf die Aussagen von G7._______ argumentiert
werde, dass bei einem abgesprochenen Projekt immer alle Offerenten
beteiligt gewesen seien.
– Obwohl G42._______ auf den vorliegenden Handnotizen mit Haken
versehen worden sei, gehe die Vorinstanz nicht von einer Beteiligung
(von) G42._______ aus.
– Die grossen Preisdifferenzen der eingegebenen Offertsummen sprä-
chen gegen das Vorliegen einer Absprache. Die gegenteiligen Be-
hauptungen der Vorinstanz seien realitätsfremd. Niemand habe ge-
genüber dem potentiellen Auftraggeber als besonders teuer oder
überrissen gelten wollen, weshalb bei allen Absprachen darauf ge-
schaut worden sei, dass die Angebote nahe beieinander liegen (vgl.
Replik, Rz. 21). Die Auffassung der Vorinstanz, wonach bereits die
Zusicherung zurückzustehen ausreiche und nicht zwingend Offert-
summen ausgetauscht werden müssten, sei unsinnig. Sämtliche in-
volvierten Parteien hätten bestätigt, dass ein wirksamer Schutz nur
möglich sei, wenn man wisse, für wie viel der vermeintliche Zu-
schlagsempfänger offeriere (vgl. Beschwerde, Rz. 88; Replik, Rz. 21).
– Absprachen bei Projekten dieser Grössenordnung seien nicht kon-
sensfähig gewesen und hätten nicht erfolgreich zugeteilt werden kön-
nen, da alle Beteiligten solche Aufträge selber hätten ausführen wol-
len.
– Gegen das Vorliegen einer Absprache spreche auch, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 93 nachweislich einen Verlust erlitten ha-
be.
– Der Eintrag in der Birchmeier-Liste sei fehlerhaft. Es sei davon aus-
zugehen, dass G7._______ damit primär den Zweck verfolgt habe,
der Beschwerdeführerin 2 und den ARGE-Partnern eins auszuwi-
schen (vgl. Beschwerde, Rz. 91).
Zudem merken die Beschwerdeführerinnen an, ihre bisherigen Ausfüh-
rungen zu den vorliegenden Handnotizen müssten tatsächlich dahinge-
hend präzisiert werden, dass nicht nur aufgrund der Einträge auf der
Plattform des Baumeisterverbands, sondern auch aufgrund anderer Indi-
zien davon ausgegangen worden sei, dass keine Eingabe erfolgen wer-
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Seite 142
de. Mit Bezug auf G42._______ hätten die ARGE Partner angenommen,
dass G42._______ aufgrund (…) keine Offerte einreichen werde. Zudem
sei klar gewesen, dass G11._______ dringend Arbeit gesucht habe und
gerne der ARGE beigetreten wäre. Bei G38._______ habe man aufgrund
von Gesprächen zur ARGE in (...) gewusst, dass sie auch an einer Zu-
sammenarbeit interessiert gewesen wäre (vgl. Beschwerde Rz. 86 f.).
Schliesslich liege die Sitzung, an welcher die Handnotizen verfasst wor-
den seien, mehrere Jahre zurück. Es könne schlicht nicht mehr mit 100%
Sicherheit erläutert werden, was man mit den Notizen genau habe fest-
halten wollen (vgl. Replik, Rz. 20).
e) Würdigung des Gerichts
Wie erwähnt, sind die Arbeiten von Fall 93 in der Birchmeier-Liste aufge-
führt, wobei G7._______ im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens
gegenüber der Vorinstanz bekräftigt hat, dass die aus G8._______, der
Beschwerdeführerin 2 und der G32._______ bestehende ARGE im
Fall 93 Schutz genommen hat.
Dieser Eintrag in der Birchmeier-Liste und die Parteiauskunft (von)
G7._______ belasten die Beschwerdeführerin 2 als durchaus aussage-
kräftige Beweismittel damit, im Fall 93 als Mitglied der ARGE Schutz ge-
nommen zu haben. Dass der Eintrag in der Birchmeier-Liste besteht, ob-
wohl G7._______ im Fall 93 unbestrittenermassen auf eine Offerteingabe
verzichtet hat, mindert den Beweiswert des Eintrags nicht. Denn wie bei
einer Stützofferte handelt es sich auch beim vorliegend eingeräumten
Eingabeverzicht (von) G7._______ um die Begünstigung eines Mitbewer-
bers, worüber G7._______ mit der Birchmeier-Liste letztlich Buch führte.
Gleichwohl erfordert der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis für die
Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Gesellschaft zu-
sätzlich zu dieser Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft (von)
G7._______ zumindest ein weiteres einschlägiges Beweismittel, weil die
Vorinstanz die von ihr in Anspruch genommene hohe Verlässlichkeit der
Birchmeier-Liste nur ungenügend aufgezeigt hat und mögliche Fehler
somit vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden können (vgl. zum
Ganzen E. 8.6.4.4, E. 8.6.5, E. 8.6.6.1 ff., E. 8.6.7).
Mit der zweiten Seite der unter Bst. b beschriebenen handschriftlichen
Besprechungsnotizen aus dem Ordner "ARGE (...)" sowie der hand-
schriftlichen Notiz "«(G11._______) sucht dringend» sehr kritisch –
(G37._______) / (G36._______) «Tausch nein»" auf dem sichergestellten
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Formular der Beschwerdeführerinnen liegen solche weiteren Beweismittel
vor. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen weisen die vor-
liegenden Handnotizen ebenfalls unmissverständlich darauf hin, dass die
ARGE (...) im Vorfeld der Offerteingabe Mitbewerber kontaktiert und von
mehreren Angefragten auch die Zusicherung erhalten hat, dass diese zu
Gunsten der ARGE zurückstehen werden. Die Notiz "(G11._______)
nein" in Verbindung mit der ebenfalls G11._______ betreffenden Notiz
"Tausch nein" kann im gegebenen Gesamtkontext vernünftigerweise nur
bedeuten, dass die Kontaktaufnahme mit G11._______ keinen Erfolg
zeigte, d.h. G11._______ nicht für einen Abtausch als Gegengeschäft
gewonnen werden konnte.
Was die Beschwerdeführerinnen in den schriftlichen Eingaben wie wäh-
rend der Anhörung durch die Vorinstanz über eine angeblich andere Be-
deutung der vorliegenden Handnotizen ausführen, erweist sich als un-
glaubwürdig. Die Vertreter der Beschwerdeführerinnen antworteten an
der Anhörung nicht nur ausweichend und vage, sondern wussten auf be-
stimmte Vorhalte der Vorinstanz auch überhaupt keine Antwort. Der Vor-
instanz ist zuzustimmen, dass sich die Beschwerdeführerinnen mit ihren
teilweise abgeänderten Erklärungsversuchen in Widersprüche verstri-
cken. Insbesondere die nachträgliche Version, dass nicht nur
G11._______ der ARGE gerne beigetreten wäre, sondern auch mit
G38._______ "Gespräche zur ARGE in (...)" geführt worden seien, wider-
spricht der mit Nachdruck behaupteten ursprünglichen Version der Be-
schwerdeführerinnen, dass weder am (…) noch zu einem späteren Zeit-
punkt jemals weitere Unternehmen in die Gespräche involviert gewesen
seien. Ebenso hält die Vorinstanz zu Recht fest, dass die Beschwerdefüh-
rerinnen trotz der ausdrücklich eingeräumten Gelegenheit auch nach den
Anhörungen nicht in der Lage waren, eine schlüssige Erklärung zu den
vorliegenden Besprechungsnotizen zu liefern.
Deren erste Seite regelt unverkennbar die Zusammenarbeit zwischen den
drei ARGE-Partnern G32._______, Beschwerdeführerin 2 und
G8._______. Dabei machen die Notizen deutlich, dass in ihrem Entste-
hungszeitpunkt – also auch der Auflistung auf der zweiten Seite – die drei
ARGE-Partner wie auch die Aufgabenverteilung unter diesen bereits fest-
standen. So ist auf der ersten Seite der Besprechungsnotizen unter ande-
rem Folgendes aufgeführt: "(…)  (G32._______)", "(…) = G3._______",
"(…). = (G8._______)", "Aufteilung: (G32._______) (…)%, (G8._______).
35%, G3._______ (…)%" (vgl. […]).
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Es überrascht unter diesen Umständen nicht, dass die Beschwerdeführe-
rinnen von sich aus keinerlei Bestrebungen um eine allfällige Ausweitung
der ARGE auf weitere Gesellschaften erwähnten, sondern Gespräche mit
potentiellen weiteren ARGE-Partnern eben gerade ausdrücklich ausge-
schlossen haben. Die späteren Ausführungen der Beschwerdeführerin-
nen auf Vorhalt der belastenden Dokumente enthalten dann auch keine
Erläuterungen, aus welchem wirtschaftlich zweckmässigen bzw. kauf-
männisch vernünftigen Grund überhaupt eine Veranlassung für die Auf-
nahme zusätzlicher Mitbewerber in die ARGE bestanden haben soll.
G32._______, die Beschwerdeführerin 2 und G8._______ waren als AR-
GE in der bestehenden Dreierzusammensetzung offenbar auch ohne
Weiteres in der Lage, (…) Fall 93 zu realisieren. Eine plausible Erklärung,
dass es den drei ARGE-Mitgliedern bei ihren Kontakten mit anderen Mit-
bewerbern um eine wirtschaftlich gebotene Optimierung des gemeinsa-
men Angebots gegangen sein könnte, liegt somit nicht vor.
Insgesamt kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass sich die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 93 als Mitglied der ARGE (...) entgegen ihrer
Darstellung nicht lediglich an einer internen Analyse der Konkurrenzsitua-
tion beteiligt hat, sondern sich von mehreren Mitbewerbern die Zusiche-
rung geben liess, dass diese die Offerte der ARGE bewusst überbieten
oder – im Fall von G7._______ – gänzlich auf eine Offerteingabe verzich-
ten werden, um den Zuschlag zugunsten der geschützten ARGE zu steu-
ern. Fest steht ebenso, dass es sich bei der Offerte der (…) Gesellschaft
(G11._______) nicht um eine Stützofferte, sondern um eine Konkurrenz-
offerte handelte. Auch mit Bezug auf G13._______ ([…]) liegt unstrittig
keine erwiesene Beteiligung an der Zuschlagsmanipulation vor. Der
Überzeugungsbeweis für die der Beschwerdeführerin 2 angelastete
Schutznahme im Fall 93 ist aber unabhängig davon rechtsgenüglich er-
bracht.
Die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten "Unklarheiten
und Widersprüche" vermögen an diesem Beweisergebnis nichts zu än-
dern. Die Beschwerdeführerinnen verkennen namentlich, dass auch die
Vorinstanz im vorliegenden Fall nicht davon ausgeht, es sei zu einer Eini-
gung mit allen Offerenten gekommen. Dass aufgrund der Aussenwettbe-
werber – also der Konkurrenzofferte von G11._______ und der Offerte
von G13._______ – ein gewisser Preisdruck auf die Abredeteilnehmer
fortbestand, ist unstrittig. Dies ändert jedoch nichts am erfolgreichen
Nachweis, dass die übrigen Beteiligten zugesichert haben, die Offerte der
ARGE bewusst zu überbieten oder – im Fall von G7._______ – gänzlich
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auf eine Offerteingabe zu verzichten, um den Zuschlag zugunsten der
geschützten ARGE zu steuern. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass
der geforderte Nachweis damit unbesehen der bestehenden Preisunter-
schiede wie eines möglicherweise defizitären Angebots der Schutzneh-
merin erbracht ist. Schliesslich bildet die Beurteilung der Beweislage ge-
genüber G42._______ nicht Streitgegenstand des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens (vgl. E. 2). Ob die Vorinstanz die Mitbeteiligung von
G42._______ zu Recht als nicht erwiesen erachtet, obwohl G42._______
auf den Handnotizen ebenfalls mit einem Haken versehen worden ist,
muss somit offen bleiben.
Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher zum Schluss, dass der
Überzeugungsbeweis für die der Beschwerdeführerin 2 angelastete
Schutznahme im Fall 93 rechtsgenüglich erbracht ist. Die Frage, wie sich
die Zuschlagsmanipulation im Fall 93 auf den Wettbewerb im relevanten
Markt ausgewirkt hat bzw. inwiefern aufgrund der Konkurrenzofferte von
G11._______ und der Offerte von G13._______ Aussenwettbewerb fort-
bestand, gehört nicht zum hier gegenständlichen Beweisthema (vgl.
E. 8.7.1.3).

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8.7.3.6 Fall 108: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...)
aus. (...) stand (...) am (...) (vgl. […]). Nach unbestrittenen Angaben erhielt
die Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag, dies nach mehreren Abgebots-
runden (vgl. […]). Neben dem ursprünglichen Angebot der Beschwerde-
führerin 2 vom (...) über einen Nettobetrag von Fr. (...) befindet sich auch
ein Abgebot der Beschwerdeführerin 2 vom (...) über ein Total netto von
Fr. (...) in den Akten (vgl. […]). Letztlich seien die (...) für Fr. (...) an die
Beschwerdeführerin 2 vergeben worden (vgl. […]).
Als weitere Offerenten listet die Verfügung – allerdings ohne klare Belege
und teilweise ohne Angabe einer Offertsumme – "(G41._______)",
G7._______, G10._______, "(G39._______)." sowie "(G12._______)" auf
(vgl. Verfügung, Rz. 863).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Ausschreibung der (...) im Fall 108 ist in der Birchmeier-Liste aufge-
führt. In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die Be-
schwerdeführerin 2 namentlich erwähnt (vgl. […]). Ebenso gab
G7._______ im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekre-
tariats zur Auskunft, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 108 Schutz
genommen habe (vgl. […]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 meinte G7._______, es sei
"wahrscheinlich genau einer der Fälle, wo ich mit (G3._______) abge-
macht habe, komm, wir schützen" (vgl. […]). Der Auftrag sei (…) gewe-
sen. Fahre G7._______ (…), wäre das wie ein "Knieschuss", was gar
nichts bringe. Es könne aber gut sein, dass die Beschwerdeführerin 2
G7._______ nicht einmal habe fragen müssen, sondern dass
G7._______ bewusst zur Beschwerdeführerin 2 gegangen sei. So habe
G7._______ der Beschwerdeführerin 2 später dann sagen können, dass
G7._______ in diesem Fall doch auch geschaut habe. Deshalb habe
G7._______ das eingetragen. Ob es schlussendlich funktioniert habe, sei
eine andere Frage. Bei (…), welche die Unternehmen mehrmals für ein
Abgebot anfragen, sei es sehr selten möglich gewesen, eine Absprache
zu machen (vgl. […]).
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Zudem erwähnt die Vorinstanz eine handschriftliche Notiz der Beschwer-
deführerin 2 zur "Begehung v. (...)" (vgl. […]). Diese Notiz befand sich in
einem beschlagnahmten Ordner der Beschwerdeführerin 2 zu Fall 108
(vgl. […]). Nach der Lesart der Vorinstanz steht auf der fraglichen Notiz
unter anderem die folgende Passage, wobei die "Entzifferung nicht 100%
gesichert" sei (vgl. Verfügung, Rz. 865):
"5-6 Eingaben i.O.".
Die Durchsicht der Notiz durch das Bundesverwaltungsgericht ergibt,
dass an der fraglichen Stelle mit Sicherheit nicht das Wort "Eingaben"
steht, welches die Vorinstanz zu erkennen glaubt. Stattdessen ist im vor-
liegenden Schriftzug recht deutlich das Wort "(...)" zu erkennen. Zudem
hat es die Vorinstanz aktenwidrig unterlassen zu erwähnen, dass links auf
der gleichen Zeile der fraglichen Passage ein weiteres handschriftliches
Wort steht. Dieses kann nur als "(...)" gelesen werden. Entgegen der Dar-
stellung der Vorinstanz muss die fragliche Passage der Notiz daher richtig
wie folgt "entziffert" werden:
"(...) […] i.O."
Weiter enthält die Notiz am unteren Seitenende die folgende handschrift-
liche Auflistung (vgl. […]):
" + (G3._______) (…)
+ (…) (…)
+ (G39._______)
+ (G10._______)
+ (G7._______)
(G12._______) "
Die Beschwerdeführerinnen kennzeichneten Fall 108 im ausgefüllten
Fragebogen als Projekt, bei welchem keine "Absprachen unter einzelnen
Anbietern getätigt" worden seien (Offertsumme in schwarzer Farbe, vgl.
[…]).
Auch in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats be-
stritten die Beschwerdeführerinnen, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 108 Schutz genommen hat (vgl. […]). In der Begehungsnotiz sei nicht
die Rede von "5-6 (...)", sondern es sei festgehalten "(...) 5-6 (...) i.O".
Dies sei so zu verstehen, dass bereits fünf bis sechs (...), weshalb (…).
Ferner sei das Dokument nicht an einem Tag vollständig erstellt worden.
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Seite 148
Die Auflistung im unteren Teil der Notiz sei erst anlässlich von Abgebots-
runden hinzugefügt worden. (…) würden nach der Übermittlung der Offer-
ten versuchen, die Interessenten gegeneinander auszuspielen. Diese
würden unter Nennung der Konkurrenzangebote dazu bewegt, das Ange-
bot noch attraktiver zu gestalten. Auch vorliegend habe der Auftraggeber
die verschiedenen Anbieter nach der Übermittlung der Offerten telefo-
nisch kontaktiert, und die Offerten seien in mehreren Abgebotsrunden re-
duziert worden. Sämtliche Konkurrenten hätten versucht, durch Unterbie-
ten der anderen Angebote den Zuschlag zu erhalten. Während dieser
Phase sei auch die Auflistung am unteren Seitenende der Notiz entstan-
den. Die Zahlen stünden für die zu unterbietenden Offerten der Konkur-
renz.
Zudem machten die Beschwerdeführerinnen die Wettbewerbsbehörden in
der Stellungnahme zum Verfügungsantrag darauf aufmerksam, dass das
Schriftbild des oberen Teils der Notiz nicht mit dem Schriftbild des unteren
Teils übereinstimme. Die Einträge seien also nicht von der gleichen Per-
son vorgenommen worden. Ferner sei der obere Teil mit Bleistift verfasst
worden, während die Namen G41._______, G39._______ und
G10._______ im unteren Bereich mit einem blauen Filzschreiber und die
dahinter vermerkten Zahlen wieder mit Bleistift aufgeschrieben worden
seien. Auch dies belege, dass die Auflistung am unteren Seitenende und
die entsprechenden Zahlen erst im Rahmen der Abgebotsrunden und
nicht bereits an der Begehung hinzugefügt worden seien (vgl. […]).

B-880/2012
Seite 149
Auch an der Anhörung vom 17. Oktober 2011 wiesen die Beschwerdefüh-
rerinnen eine Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 108 zurück.
Sie beriefen sich namentlich erneut auf die unterschiedlichen Schriftbilder
bzw. den unterschiedlichen Entstehungszeitpunkt des oberen und unte-
ren Teils der Handnotiz. Zur Erklärung der Auflistung am unteren Seiten-
ende der Notiz verwiesen die befragten Vertreter der Beschwerdeführe-
rinnen erneut auf Rücktelefone und Abgebotsrunden mit der Bauherr-
schaft (vgl. […]).
Darauf reichten die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 19. Oktober
2011 eine ergänzende schriftliche Stellungnahme zu Fall 108 ein (vgl.
[…]). Darin wird wiederholt, dass die Handnotiz anlässlich der Begehung
aufgesetzt und nachträglich ergänzt worden sei. Die Verhandlungen mit
der Bauherrschaft hätten letztlich zu einer Senkung des Preises um
Fr. (…).- geführt. Im Rahmen der Abgebotsrunden sei der Beschwerde-
führerin 2 auch der Offertpreis der Konkurrenz genannt worden, weshalb
der verantwortliche Kalkulator den Offertpreis von G41._______ in der
Handnotiz vermerkt habe. Da die Bauherrschaft nach dem Wissen der
Beschwerdeführerinnen lediglich noch mit den zwei günstigsten Anbietern
Abgebotsgespräche geführt habe, seien keine weiteren Zahlen genannt
und dementsprechend auch nicht notiert worden.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz leitete aus der Handnotiz zur Begehung vom (…) zunächst
den "Verdacht" ab, dass die Beschwerdeführerin 2 "während bzw. vor
oder nach der Begehung ihre Eingabesumme offengelegt hat und sich mit
den anderen (…) Teilnehmern der Begehung abgesprochen hat" (vgl.
Verfügung, Rz. 865). Im Ergebnis erachtet die Vorinstanz eine Zu-
schlagsmanipulation im Fall 108 aber nur insofern als erwiesen, als
G7._______ die Beschwerdeführerin 2 durch die Abgabe einer Stützoffer-
te geschützt habe (vgl. Verfügung, Rz. 870). Zur Begründung dieses Be-
weisergebnisses beruft sich die Vorinstanz (einzig) auf den Eintrag von
Fall 108 in der Birchmeier-Liste in Verbindung mit der Parteiauskunft
(von) G7._______ (vgl. Bst. b).
Der vorliegenden Handnotiz misst die Vorinstanz keinen weiteren Be-
weiswert mehr zu. Aufgrund der (unter Bst. b beschriebenen) Ausführun-
gen der Beschwerdeführerinnen räumt die Vorinstanz ein, dass der Ein-
trag im unteren Teil der Notiz ein anderes Schriftbild als die übrigen Ein-
träge aufweist und "durchaus denkbar" sei, dass "diese Preisinformatio-
B-880/2012
Seite 150
nen erst anlässlich einer Abgebotsrunde eingetragen wurden" (vgl. Verfü-
gung, Rz. 869). Am Eintrag des Projekts in der Birchmeier-Liste ändere
dies aber nichts. Wer die Initiative für den Austausch von Preisen und die
Vereinbarung über die Steuerung von Zuschlägen ergriffen habe, spiele
keine Rolle. Entscheidend sei, dass die Beschwerdeführerin 2 einem
Konkurrenten (d.h. G7._______) den Preis offengelegt habe und damit
einverstanden gewesen sei, im Fall 108 von einem Schutz zu profitieren
(vgl. Verfügung, Rz. 869; Vernehmlassung, Rz. 54 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen wiederholen gegenüber dem Bundesverwal-
tungsgericht im Wesentlichen ihren bereits ausführlich gegenüber der
Vorinstanz geäusserten Standpunkt (vgl. vorstehend unter Bst. b sowie
Beschwerde, Rz. 94 ff.; Replik, Rz. 22 f.). Da die Vorinstanz die Hinweise
der Beschwerdeführerinnen aufgenommen und ihre Interpretation der
Handnotiz zur "Begehung v. (…)" entsprechend angepasst habe, erübrig-
ten sich weitere Ausführungen zur Entstehung derselben. Die Vorinstanz
habe das ursprünglich als besonders stichhaltig präsentierte Beweismittel
nachweislich falsch interpretiert. Es sei nun nachgewiesen, dass das Do-
kument nicht an einem Tag erstellt, sondern nachträglich noch ergänzt
worden sei. Während den Abgebotsrunden sei der Beschwerdeführerin 2
die Offerte der anderen Interessenten mitgeteilt worden.
Hinsichtlich des Eintrags des Projekts in der Birchmeier-Liste vermute
man, dass in der Birchmeier-Liste, welche eine Fehlerquote aufweise,
auch nicht abgesprochene Projekte aufgeführt worden seien, und dass
die Liste zudem als Übersicht über die Vergaben im Kanton gedient habe.
Die wenig überzeugend klingenden Antworten (von) G7._______ liessen
darauf schliessen, dass sich G7._______ eigentlich nicht mehr an die ge-
nauen Abläufe erinnern könne, (…). Die mit Nichtwissen bestrittene Aus-
sage (von) G7._______ – dass er womöglich auf die Beschwerdeführe-
rin 2 zugegangen sei und signalisiert habe, kein Interesse zu haben –
verdeutliche, dass sicherlich keine aktive Beteiligung der Beschwerdefüh-
rerin 2 vorgelegen habe. In jedem Fall sei nicht ansatzweise belegt, dass
die Beschwerdeführerin 2 einer allfälligen Anfrage (von) G7._______
nach dem Offertpreis der Beschwerdeführerin 2 nachgekommen ist. An-
statt allen relevanten Tatsachen nachzugehen, habe sich die Vorinstanz
auf die von G7._______ erhaltenen Aussagen und Beweismittel be-
schränkt. Die Beschwerdeführerin 2 habe namentlich vergeblich darauf
aufmerksam gemacht, dass die involvierten Personen der Bauherrschaft
B-880/2012
Seite 151
wie auch der G12._______ und der G41._______ zu befragen seien. Die
Beschwerdeführerin 2 habe ihr Bietverhalten im Fall 108 nicht abge-
stimmt.
e) Würdigung des Gerichts
Es ist nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz ihre ursprüngli-
che Interpretation der Handnotiz zur Begehung vom (…) (vgl. […]) ange-
passt hat und diesem Beweismittel im Ergebnis keinen Beweiswert mehr
zumisst. Denn wie auch die Vorinstanz anzuerkennen scheint, hat die
Beschwerdeführerin 2 unter Hinweis auf die unterschiedlichen Schriftbil-
der sowie nachträgliche Kontaktaufnahmen der (…) Bauherrschaft nach-
vollziehbar aufgezeigt, dass die Auflistung am unteren Seitenende der
Handnotiz nicht bereits vor oder unmittelbar nach der Begehung vom (…)
hinzugefügt wurde, sondern erst im Verlauf der Nachverhandlungen des
ursprünglichen Angebots mit der Bauherrschaft. Es erscheint schlüssig,
dass die Beschwerdeführerin 2 im Verlauf dieser Nachverhandlungen –
d.h. den Abgebotsrunden – nicht nur die Namen der Mitofferenten, son-
dern auch die zu unterbietenden Eingabesummen unmittelbar von der
Bauherrschaft erfahren und nachträglich auf der Handnotiz festgehalten
hat.
Mit Bezug auf die zweite von der Vorinstanz angerufene Passage der
Handnotiz hat sich gezeigt, dass diese Passage entgegen der Darstel-
lung der Vorinstanz nicht "5-6 (...) i.O.", sondern richtig "(...) 5-6 (...) i.O."
lautet (vgl. Bst. b). Die Erklärung der Beschwerdeführerin 2 – wonach
dies bedeute, dass bereits fünf bis sechs (...) leuchtet ein. Es ist verständ-
lich, dass die Bauherrschaft die Interessenten an der Begehung über die-
sen zentralen Meilenstein des Bauprojekts informiert und der anwesende
Mitarbeiter der Beschwerdeführerin 2 diese Information in der Bege-
hungsnotiz festgehalten hat. Auch diese Passage der Begehungsnotiz
belastet die Beschwerdeführerin 2 somit nicht.
Die Folgerung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 108
durch eine Stützofferte (von) G7._______ Schutz genommen habe, be-
ruht damit einzig auf der namentlichen Nennung der Beschwerdeführe-
rin 2 in der Birchmeier-Liste bzw. der entsprechenden Parteiauskunft
(von) G7._______. Ansonsten liegt nichts vor, was auf eine Schutznahme
der Beschwerdeführerin 2 im Fall 108 hinweisen bzw. die angebliche
Stützofferte (von) G7._______ untermauen würde. Der beschlagnahmte
Ordner der Beschwerdeführerin 2 zu Fall 108 umfasst insgesamt (…) Sei-
B-880/2012
Seite 152
ten. Abgesehen von der – als Beweiselement somit hinfälligen – Handno-
tiz zur Begehung vom (…) (vgl. […]) finden sich in diesem Ordner keine
Anhaltspunkte auf einen Kontakt der Beschwerdeführerin 2 mit
G7._______ (oder anderen Konkurrenten) mit Bezug auf die vorliegende
Arbeitsvergabe.
Der Eintrag von Fall 108 in der Birchmeier-Liste stellt zwar ein durchaus
aussagekräftiges Beweismittel dar, welches die Beschwerdeführerin 2
damit belastet, Schutz genommen zu haben. Auch gab G7._______ mit
der Beantwortung des Fragebogens zunächst vorbehaltlos zur Auskunft,
dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 108 Schutz genommen habe. Im
Sinne der bisherigen Ausführungen erfordert der rechtsgenügliche Über-
zeugungsbeweis für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste ge-
nannten Gesellschaft jedoch zusätzlich zu dieser Nennung und der ent-
sprechenden Parteiauskunft (von) G7._______ zumindest ein weiteres
einschlägiges Beweismittel. Dies, weil die Vorinstanz die von ihr in An-
spruch genommene hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste nur unge-
nügend aufgezeigt hat und mögliche Fehler somit vernünftigerweise nicht
ausgeschlossen werden können (vgl. zum Ganzen E. 8.6.4.4, E. 8.6.5,
E. 8.6.6.1 ff., E. 8.6.7). Ein solches ergänzendes Beweismittel liegt nach
dem Gesagten nicht vor.
Festzuhalten ist, dass weder (…) noch die Antworten (von) G7._______
an der Anhörung vom 24. Oktober 2011 die vorinstanzliche Einschätzung
der Beweislage hinlänglich zu untermauern vermögen. Was G7._______
während dieser Anhörung aussagt (vgl. Bst. b), stellt insgesamt eine Re-
lativierung der ursprünglich vorbehaltlosen Auskunft (von) G7._______ im
Fragebogen dar. So bringt G7._______ an der Anhörung namentlich zum
Ausdruck, dass im Fall 108 aufgrund (…) und der Durchführung mehrerer
Abgebotsrunden eine sehr schwierige Ausgangslage für eine Zuschlags-
manipulation vorgelegen und die Beschwerdeführerin 2 wohl auch nicht
selber aktiv versucht habe, für sich einen Schutz zu organisieren. Weiter
deutet G7._______ sinngemäss an, dass es G7._______ beim Eintrag
von Fall 108 in der Birchmeier-Liste ohnehin kaum um einen bewussten
Verzicht auf eine ernsthafte Bewerbung, sondern vor allem darum gegan-
gen sei, der Beschwerdeführerin 2 später vorhalten zu können, "in die-
sem Fall doch auch geschaut" zu haben. Wie dem auch sei, betonen die
Beschwerdeführerinnen zu Recht, dass die Annahme der Vorinstanz, die
Beschwerdeführerin 2 habe ihren Offertpreis G7._______ offengelegt,
durch nichts belegt ist. Aufgrund des Eintrags in der Birchmeier-Liste und
der Parteiauskunft (von) G7._______ kann höchstens auf ein rein einsei-
B-880/2012
Seite 153
tiges Vorgehen (von) G7._______ ohne aktive Beteiligung der Beschwer-
deführerin 2 geschlossen werden. Wie die Beschwerdeführerin 2 auf eine
allfällige Kontaktaufnahme (von) G7._______ reagiert hat, ist unklar.
Sinnvolle weitere Beweismassnahmen sind nicht ersichtlich.
Aufgrund der vorliegenden Beweislage kann daher nicht mit der erforder-
lichen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die Beschwerde-
führerin 2 im Fall 108 tatsächlich mit G7._______ die Abgabe einer
Stützofferte zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 vereinbart hat. Der
Beschwerdeführerin 2 kann die angebliche Schutznahme im Zusammen-
hang mit Fall 108 somit nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden.
Fall 108 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.

B-880/2012
Seite 154
8.7.4 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Stützofferten der Be-
schwerdeführerin 2
8.7.4.1 Fall 12: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(…) schrieb mit Eingabefrist vom (…) aus. Den Zuschlag erhielt gemäss
dem vorliegenden Informationsschreiben des (…) vom (…) eine ARGE
bestehend aus G2._______ und G6._______ (vgl. […]). Die ARGE
G2._______/G6._______ hatte die preisgünstigste Offerte eingereicht.
Weitere Offerenten mit höheren Offertsummen als die Zuschlagsempfän-
gerin waren gemäss der ebenfalls vorliegenden "Offertzusammenstel-
lung" G7._______, G10._______, die Beschwerdeführerin 2 sowie
G9._______ (vgl. […]).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat am
(…) eine Besprechung bei G7._______ stattgefunden. An dieser Bespre-
chung hätten I._______ von G7._______, A._______ von G10._______,
N._______ von der Beschwerdeführerin 2 und F._______ von
G2._______ teilgenommen. G9._______ und G6._______ seien nicht
eingeladen worden. G7._______, G10._______ und die Beschwerdefüh-
rerin 2 seien bereit gewesen, höher zu offerieren, sofern G2._______ bei
anderer Gelegenheit Hand bieten werde. G9._______ habe (…) ebenfalls
höher offeriert. G2._______ und G6._______ hätten beide Interesse an
der Arbeit gehabt und eine ARGE gebildet, welche den Zuschlag erhalten
habe. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzei-
ge der Unternehmensgruppe Q._______ G6._______, G7._______,
G10._______, die Beschwerdeführerin 2, G9._______ und G2._______
(vgl. […]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._______ einen handschriftlichen Agendaeintrag (…) von G2._______,
F._______, ein, welcher den Besprechungstermin vom (…) bei
G7._______ dokumentiert (vgl. […]).
Zudem ist die von (…) ausgeschriebene (…) in der Birchmeier-Liste auf-
geführt. In der Spalte "Mitbewerber" dieses Eintrags der Birchmeier-Liste
werden G2._______ und G6._______ namentlich erwähnt (vgl. […]).
Ebenso gab G7._______ im Rahmen der Beantwortung des Fragebo-
B-880/2012
Seite 155
gens des Sekretariats zur Auskunft, dass G2._______/G6._______ im
Fall 12 Schutz genommen hätten (vgl. […]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 bestätigte G7._______ einerseits
das Eingeständnis, im Fall 12 selber eine Stützofferte abgegeben zu ha-
ben. Andererseits beantwortete G7._______ die Anschlussfrage, ob auch
die Beschwerdeführerin 2 im Fall 12 eine Stützofferte eingereicht habe,
wie folgt (vgl. […]):
"Klar … Also, das ist immer, in den meisten Fällen ist es so. Wenn ich einen
Schutz eingestehe, und das habe ich ja gemacht, und das haben andere
auch gemacht, dann ist selbsterklärend, alle anderen haben da geschützt."
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 bestätigte F._______ die in der
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ gegebenen Informa-
tionen (vgl. […]).
Die Beschwerdeführerinnen kennzeichneten Fall 12 im ausgefüllten Fra-
gebogen als Projekt, bei welchem keine "Absprachen unter einzelnen
Anbietern getätigt" worden seien (Offertsumme in schwarzer Farbe, vgl.
[…]). Auch in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats
bestritten die Beschwerdeführerinnen, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 12 eine Stützofferte eingereicht hat. Entgegen der Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._______ sei die Beschwerdeführerin 2 weder an
der Besprechung vom (…) anwesend gewesen, noch habe sie sich mit
einer Stützofferte beteiligt. Der eingereichte Agendaeintrag äussere sich
mit keinem Wort zu einer Beteiligung der Beschwerdeführerin 2. Auch
entbehre die Anschuldigung der Unternehmensgruppe Q._______ jegli-
cher Grundlage, weil ein entsprechender Termin in keiner der Agenden
der in Frage kommenden Mitarbeiter der Beschwerdeführerin 2 eingetra-
gen sei. Man vermute, dass der Vorwurf ebenfalls nur erhoben worden
sei, um die Beschwerdeführerin 2 zu schädigen (vgl. […]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 12 zu einer Vereinba-
rung zwischen G2._______/G6._______ (Schutznahme) und
G7._______, G10._______ sowie der Beschwerdeführerin 2 (Stützoffer-
ten) gekommen sei (vgl. Verfügung, Rz. 215).
Ihre Schlussfolgerung, dass sich G2._______/G6._______ mit
G7._______ über die Zuschlagsmanipulation geeinigt haben, leitet die
B-880/2012
Seite 156
Vorinstanz aus dem Eintrag von Fall 12 zu Gunsten von
G2._______/G6._______ in der Birchmeier-Liste sowie der damit über-
einstimmenden Auskunft in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._______ ab. Zur Begründung der Schlussfolgerung, dass auch
G10._______ und die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte eingereicht
hätten, beruft sich die Vorinstanz einzig auf die entsprechende Auskunft
der Unternehmensgruppe Q._______. Mit der Selbstanzeige der Unter-
nehmensgruppe Q._______ würden auch G10._______ und die Be-
schwerdeführerin 2 glaubwürdig bezichtigt, sich mit G2._______ über die
Einreichung einer Stützofferte geeinigt zu haben (vgl. Verfügung,
Rz. 214). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren hält die Vorinstanz – un-
ter Verweis auf die Darstellung in der Verfügung – am bisherigen Stand-
punkt fest (vgl. Vernehmlassung, Rz. 59).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen wiederholen gegenüber dem Bundesverwal-
tungsgericht ihre Ausführungen in der Stellungnahme zum Verfügungsan-
trag des Sekretariats (vgl. Bst. b). Bei der Offerte der Beschwerdeführe-
rin 2 im Fall 12 habe es sich um eine kompetitive Eingabe gehandelt. Die
Interpretation der Vorinstanz basiere lediglich auf der zweifelhaften
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______, welche keinen
rechtsgenüglichen Beweis darstelle (vgl. Beschwerde, Rz. 102 f.; Replik,
Rz. 23).

B-880/2012
Seite 157
e) Würdigung des Gerichts
Die Beschwerdeführerinnen wie auch die Vorinstanz übersehen, dass die
Beschwerdeführerin 2 nicht nur durch die von den Beschwerdeführerin-
nen bestrittene Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______ damit be-
lastet wird, im Fall 12 eine Stützofferte für die designierte Zuschlagsemp-
fängerin eingereicht zu haben. Vielmehr gab auch G7._______ – auf die
entsprechende Anschlussfrage der Vorinstanz an der Anhörung (vgl.
Bst. b) – unumwunden und unmissverständlich zur Auskunft, dass es sich
bei der Offerte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 12 nur um eine Stützof-
ferte gehandelt haben konnte (vgl. Bst. b).
Es trifft zwar zu, dass sich dem Eintrag von Fall 12 in der Birchmeier-Liste
– wie früher ausgeführt (vgl. E. 8.6.5) – keine direkte Aussage dahinge-
hend entnehmen lässt, dass in einem Submissionsprojekt neben
G7._______ weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben, und
von wem allfällige weitere Stützofferten stammen. Die angesprochene
mündliche Antwort von I._______ an der Anhörung geht aber über die
Aussagekraft des Eintrags in der Birchmeier-Liste hinaus. Denn
G7._______ bezichtigt mit dieser Antwort ausdrücklich auch die Be-
schwerdeführerin 2, sich an der Zuschlagsmanipulation im Fall 12 mitbe-
teiligt zu haben. Die Wortwahl (von) G7._______, wonach selbsterklärend
"alle anderen" geschützt hätten, legt dabei grundsätzlich nahe, dass
G7._______ mit seiner Antwort neben der Beschwerdeführerin 2 auch die
weitere Mitofferentin G10._______ mitgemeint haben könnte. Eine ein-
deutige Bezichtigung auch von G10._______ kann der Antwort (von)
G7._______ allerdings nicht entnommen werden, erkundigte sich die Vo-
rinstanz mit ihrer Anschlussfrage doch ausdrücklich nur nach der Einrei-
chung einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2, dies ohne auf
die weiteren Mitofferenten Bezug zu nehmen oder G7._______ eine ent-
sprechende Auflistung vorzulegen.
Der vorliegende Agendaeintrag sagt unstrittig nichts darüber aus, ob die
Beschwerdeführerin 2 an der Besprechung vom (…) teilgenommen hat.
Gleichwohl belegt der Agendaeintrag glaubwürdig, dass ein solches Tref-
fen bei G7._______ tatsächlich stattgefunden hat. Darüber hinaus lassen
die expliziten Eingeständnisse der Unternehmensgruppe Q._______ und
(von) G7._______ in Verbindung mit dem Eintrag des Projekts in der
Birchmeier-Liste keinen Zweifel daran, dass es sich bei Fall 12 um ein
abgesprochenes Projekt handelt, bei welchem die ARGE
B-880/2012
Seite 158
G2._______/G6._______ nach vorgängigen Kontakten mit Mitofferenten
erfolgreich Schutz genommen hat.
Mit den Hinweisen der Unternehmensgruppe Q._______ und der mündli-
chen Auskunft (von) G7._______ an der Anhörung wird die Beschwerde-
führerin 2 von zwei Selbstanzeigern übereinstimmend bezichtigt, sich
durch Einreichung einer Stützofferte ebenfalls daran beteiligt zu haben,
die Zuschlagserteilung zu Gunsten der ARGE G2._______/G6._______
zu beeinflussen. Die gegenteiligen Behauptungen der Beschwerdeführe-
rin 2 erwecken insgesamt einen unglaubwürdigen Eindruck. Der Hinweis
der Beschwerdeführerin 2, in den Agenden ihrer Mitarbeiter offenbar kei-
ne Einträge zu einem Termin bei G7._______ am (…) festgestellt zu ha-
ben, vermag das Gewicht der vorliegenden belastenden Elemente nicht
ernsthaft in Frage zu stellen. Bei der Beurteilung der Beweislage im vor-
liegenden Fall sind auch die gesamten Umstände zu berücksichtigen,
welche deutlich gemacht haben, dass die Beschwerdeführerin 2 bei sich
bietenden Gelegenheiten entgegen den eigenen Beteuerungen durchaus
bereit war, an Zuschlagsmanipulationen mitzuwirken.
Insgesamt verbleiben dem Bundesverwaltungsgericht angesichts der
Darstellung in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______
wie auch der Auskunft (von) G7._______ sowie in Würdigung der Ge-
samtsituation keine ernsthaften Zweifel, dass sich die Beschwerdeführe-
rin 2 an der Zuschlagsmanipulation im Fall 12 durch Einreichung einer
Stützofferte mitbeteiligt hat.
Zusammenfassend ist somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwer-
deführerin 2 im Fall 12 eine Stützofferte eingereicht hat.

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Seite 159
8.7.4.2 Fall 16: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 242) schrieb (…) mit Einga-
befrist vom (…) in (…) aus. Den Zuschlag erhielt anerkanntermassen
G7._______ (vgl. […]). Als weitere Offerenten mit einem höheren Ange-
bot nennt die Verfügung einerseits die Beschwerdeführerin 2 und die Be-
schwerdeführerin 3. Andererseits listet die Verfügung G10._______ und
G9._______ als weitere Offerenten auf. Hinsichtlich G9._______ enthält
die Verfügung den Vermerk "Keine Eingabe" und weist darauf hin, dass
G9._______ im Fall 16 nach eigenen Angaben kein Angebot eingereicht
habe (vgl. Verfügung, Rz. 242 f.). Die bei G10._______ angegebene Of-
fertsumme (Fr. […]) unterschreitet die bei G7._______ angegebene Of-
fertsumme (Fr. […]) bei weitem. Zur Erklärung hält die Verfügung fest,
G10._______ habe sich "vermutlich in der Höhe der Eingabe geirrt oder
verschrieben" (vgl. Fussnote Nr. 86 der Verfügung).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat
I._______ von G7._______ M._______ von G9._______ um Schutz für
dieses Objekt gebeten. Dies, weil G7._______ (…). Als an der Zu-
schlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._______ neben G7._______ als ausführendes Unter-
nehmen ihre eigene Gruppengesellschaft G9._______ sowie die Be-
schwerdeführerin 2, die Beschwerdeführerin 3, G10._______ und "weite-
re nicht mehr bekannte Unternehmen". Beilagen zu dieser Auskunft reich-
te die Unternehmensgruppe Q._______ keine ein (vgl. […]).
Übereinstimmend damit hat G7._______ im Rahmen der Beantwortung
des Fragebogens des Sekretariats bestätigt, den Zuschlag im Fall 16 er-
halten zu haben (vgl. […]). Ebenso führte G7._______ die Arbeiten von
Fall 16 in (…) auf, in welcher G7._______ die Submissionsprojekte auf-
gelistet hat, für die G7._______ selber "einen Schutz erhielt" (vgl. […]).
G7._______ gesteht die eigene Schutznahme im Fall 16 somit ein.
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 erkundigte sich die Vorinstanz
bei I._______, ob G7._______ die Beschwerdeführerin 2 im Fall 16 um
eine Stützofferte gebeten hat. G7._______ bejahte dies ausdrücklich mit
wiederholtem "Ja". Auf nochmalige Nachfrage, ob G7._______ bestätige,
B-880/2012
Seite 160
die Beschwerdeführerin 2 um eine Stützofferte gebeten zu haben, ant-
wortete der Befragte wie folgt (vgl. […]):
"Wir haben immer, wenn wir ein Objekt, wenn wir einen Schutz beka-
men, dann hat jeder geschützt."
Die Beschwerdeführerinnen vertraten im vorinstanzlichen Verfahren den
Standpunkt, dass im Fall 16 weder die Beschwerdeführerin 2 noch die
Beschwerdeführerin 3 eine Stützofferte eingereicht hat. Die Offerteinga-
ben der Beschwerdeführerin 2 wie der Beschwerdeführerin 3 seien in der
Absicht erfolgt, den Zuschlag (…) zu erhalten (vgl. […]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz geht gestützt auf die Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._______ sowie die schriftliche und mündliche Auskunft (von)
G7._______ davon aus, dass es im Fall 16 zu einer Vereinbarung über
die Steuerung des Zuschlags zwischen G7._______ (Schutznahme) und
G9._______, der Beschwerdeführerin 2, der Beschwerdeführerin 3 und
G10._______ (Stützofferten) gekommen ist. G7._______ habe bestätigt,
dass die übrigen Submissionsteilnehmer ebenfalls an der Abrede beteiligt
gewesen seien (vgl. Verfügung, Rz. 248 f.). Die Einreichung einer Stützof-
ferte durch die Beschwerdeführerin 2 sei durch das schutzsuchende Un-
ternehmen G7._______ und durch die Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._______ bestätigt worden. Das schutzsuchende Unternehmen
wisse am besten, wen es um Schutz gebeten habe (vgl. Vernehmlas-
sung, Rz. 60 f.).

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d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen weisen die der Beschwerdeführerin 2 wie
auch die der Beschwerdeführerin 3 vorgeworfene Einreichung einer
Stützofferte im Fall 16 als ungenügend bewiesen zurück. Die Vorinstanz
stütze ihren Entscheid lediglich auf die unglaubhafte und eigennützige
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ und die allgemeine
Aussage von I._______, wonach bei allen Projekten, in welchen
G7._______ einen Schutz erhalten habe, jeder Beteiligte in die Abspra-
che involviert gewesen sei. Diese Aussage sei viel zu allgemein gehalten,
als dass ihr eine zwingende Beweiskraft für Fall 16 zuerkannt werden
könnte. G7._______ könne sich vermutlich gar nicht mehr konkret an die-
ses Projekt erinnern. Um seine Glaubwürdigkeit im vorliegenden Verfah-
ren zu behalten, habe er einfach behauptet, dass bei einer Schutznahme
immer alle Ausschreibungsbeteiligten an der Absprache beteiligt gewe-
sen wären. Diese Behauptung decke sich auch nicht mit den eigenen
Feststellungen der Vorinstanz, wonach beispielsweise in den Fällen 22,
37 und 80 gewisse Unternehmen keine Stützofferte für G7._______ ein-
gereicht hätten. Mit Bezug auf den Vorwurf gegenüber der Beschwerde-
führerin 3 führen die Beschwerdeführerinnen weiter aus, dass die Bezich-
tigung der Beschwerdeführerin 3 in der Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._______ nicht belegt sei und auch nicht durch Aussagen
der schutzsuchenden Partei (d.h. G7._______) gestützt werde (vgl. Be-
schwerde, Rz. 104 ff., 140; Replik, Rz. 23).
e) Würdigung des Gerichts
Das Eingeständnis (von) G7._______ und die damit übereinstimmenden
Hinweise der Unternehmensgruppe Q._______ lassen zunächst keinen
Zweifel daran, dass es sich bei Fall 16 um ein abgesprochenes Projekt
handelt, bei welchem G7._______ nach vorgängigen Kontakten mit Mitof-
ferenten erfolgreich Schutz genommen hat.
Die Beschwerdeführerin 2 wird mit der namentlichen Nennung durch die
Unternehmensgruppe Q._______ und der mündlichen Auskunft (von)
G7._______ an der Anhörung von zwei Selbstanzeigern übereinstim-
mend bezichtigt, sich durch Einreichung einer Stützofferte an der Schutz-
gewährung zu Gunsten von G7._______ beteiligt zu haben. Was die Be-
schwerdeführerin 2 zu ihrer Verteidigung ausführt, vermag die sie belas-
tenden Elemente nicht in Frage zu stellen. Beim wiederholten "Ja" (von)
G7._______ auf die Frage, ob G7._______ die Beschwerdeführerin 2 im
B-880/2012
Seite 162
Fall 16 um eine Stützofferte gebeten hat, handelt es sich um eine klare
mündliche Auskunft, dass sich die Beschwerdeführerin 2 an der Zu-
schlagsmanipulation im Fall 16 durch Einreichung einer Stützofferte betei-
ligt hat. Die Antwort (von) G7._______ bezieht sich ausdrücklich auf die
Beschwerdeführerin 2 und ist insofern entgegen der Darstellung der Be-
schwerdeführerinnen keineswegs "allgemein gehalten". Dem Bundesver-
waltungsgericht verbleiben angesichts der Darstellung in der Selbstan-
zeige der Unternehmensgruppe Q._______ wie auch der Auskunft (von)
G7._______ sowie in Würdigung der Gesamtsituation keine ernsthaften
Zweifel, dass sich die Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulati-
on im Fall 16 durch Einreichung einer Stützofferte mitbeteiligt hat.
Was hingegen die umstrittene Einreichung einer Stützofferte durch die
Beschwerdeführerin 3 betrifft, ist den Beschwerdeführerinnen zuzustim-
men, dass sich die Vorinstanz diesbezüglich neben der Bezichtigung
durch die Unternehmensgruppe Q._______ nur auf die allgemeine münd-
liche Ergänzung (von) G7._______ zu stützen vermag, dass bei Schutz-
nahmen (von) G7._______ immer "jeder geschützt" habe.
Aus nachträglicher Sicht unterstellt diese Aussage (von) G7._______
zwar indirekt auch der Beschwerdeführerin 3 (und G10._______) die Ab-
gabe einer Stützofferte im Fall 16, da diese bei Fall 16 unbestrittenermas-
sen mitgeboten haben. Eine namentliche und damit unmissverständliche
Bezichtigung auch der Beschwerdeführerin 3 (und von G10._______)
kann der unspezifischen und nicht einzelfallbezogenen Ergänzung (von)
G7._______ allerdings nicht entnommen werden. Der pauschalen Ergän-
zung (von) G7._______ kann auch deshalb kein ergänzender Beweiswert
für die Beurteilung der Beweislage im Fall 16 zuerkannt werden, weil
selbst nach den Beweisergebnissen der Vorinstanz entgegen dieser Er-
gänzung nicht immer alle Offerenten an den Schutznahmen (von)
G7._______ beteiligt waren (vgl. Verfügung, Rz. 300, 417, 885). Die Be-
schwerdeführerinnen betonen daher zu Recht, dass die mündliche Aus-
sage (von) G7._______ die Bezichtigung der Beschwerdeführerin 3 durch
die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ nicht hinlänglich
zu stützen vermag.
Zu beachten ist auch, dass die Beschwerdeführerin 3 zum Zeitpunkt der
Ausschreibung von Fall 16 (…) noch nicht angehörte, sondern erst (…)
(vgl. im Sachverhalt unter A.i sowie E. 3.5). Die Stützofferte der Be-
schwerdeführerin 2 stellt daher kein Indiz dafür dar, dass es sich auch bei
der Offerte der Beschwerdeführerin 3 um eine (…) Stützofferte gehandelt
B-880/2012
Seite 163
haben könnte. Abgesehen davon ist auch unsicher, was es mit der sehr
tief angegebenen Offertsumme von G10._______ auf sich hat bzw. ob
sich G10._______ – wie die Vorinstanz vermutet – einfach "in der Höhe
der Eingabe geirrt oder verschrieben" hat (vgl. Fussnote Nr. 86 der Verfü-
gung). Unter diesen Umständen kann unbesehen der eingestandenen
Schutznahme (von) G7._______ und der Auskunft der Unternehmens-
gruppe Q._______ insgesamt nicht mit der erforderlichen Sicherheit aus-
geschlossen werden, dass es sich bei der Offerte der Beschwerdeführe-
rin 3 (und bei der Offerte [von] G10._______) um eine kompetitive Einga-
be gehandelt hat. Sinnvolle weitere Beweiserhebungen sind nicht ersicht-
lich.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 3 die angebliche Ein-
reichung einer Stützofferte im Fall 16 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen
werden. Fall 16 hat im Folgenden daher gegenüber der Beschwerdefüh-
rerin 3 unberücksichtigt zu bleiben. Dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 16 eine Stützofferte eingereicht hat, ist demgegenüber gestützt auf
die vorliegenden Beweismittel rechtsgenüglich erstellt.
8.7.4.3 Fall 32: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(…) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 362) mit Eingabe-
frist vom (…) die (…) in (…) aus. Gemäss der angefochtenen Verfügung
hat G9._______ den Zuschlag mit der preislich günstigsten Offerte erhal-
ten. Laut der Auflistung in der angefochtenen Verfügung reichten zudem
G13._______, G39._______ und die Beschwerdeführerin 2 je eine Offer-
te mit einer höheren Offertsumme ein (vgl. die in Verfügung, Rz. 362 auf-
gelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ gibt an, dass
M._______ von G9._______ die anderen Anbieter bei diesem Objekt ge-
beten habe zurückzustehen. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte
nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ ihre Grup-
pengesellschaft G9._______, die Beschwerdeführerin 2, G13._______,
G39._______ sowie "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen". Beila-
gen reichte die Unternehmensgruppe Q._______ keine ein (vgl. […]). Auf
Rückfrage des Sekretariats hin bestätigte die Unternehmensgruppe
Q._______ die Ausführungen in der Selbstanzeige. M._______ bestätige,
B-880/2012
Seite 164
solche Gespräche geführt zu haben. Insbesondere erinnere sich
M._______ daran, mit O._______ von G13._______ gesprochen zu ha-
ben (vgl. […]).
In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats bestreitet
die Beschwerdeführerin 2 die Anschuldigungen der Unternehmensgruppe
Q._______ im Fall 32 ausdrücklich. Diese Anschuldigungen seien wahr-
heitswidrig und unglaubwürdig (vgl. […]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es gestützt auf die Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._______ und die Bestätigung dieser Auskunft im Rahmen der
Beantwortung der Zusatzfrage für bewiesen, dass es zu einer Steuerung
des Zuschlags zwischen G9._______ (Schutznahme), G13._______,
G39._______ und der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen
ist. Die Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______ sei glaubwürdig.
Die Beschwerdeführerinnen würden dies lediglich pauschal und ohne
Vorbringung von Gründen bezweifeln. Sie behaupteten einzig, die Unter-
nehmensgruppe Q._______ wolle die Beschwerdeführerinnen anschwär-
zen bzw. schädigen. Demgegenüber hätten Selbstanzeiger wie die Un-
ternehmensgruppe Q._______ ihre Aussagen in mehreren (anderen) Fäl-
len durch Dokumente belegt. Auch seien diese Aussagen wiederholt
durch Aussagen anderer Selbstanzeiger bestätigt worden (vgl. Verfügung,
Rz. 367 f.; Vernehmlassung, Rz. 63 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, die Anschuldigung gegenüber
der Beschwerdeführerin 2 sei in keiner Weise belegt oder durch die Aus-
sage einer anderen Partei bestätigt. Die Aussage der unglaubwürdigen
Selbstanzeigerin Unternehmensgruppe Q._______ stelle keinen rechts-
genüglichen Beweis dar. Es sei fraglich, wie sich die verantwortlichen
Personen bei G9._______ bei der Vielzahl der laufenden Projekte noch
so genau an die übrigen involvierten Personen erinnern könnten, sei die
Ausschreibung im Fall 32 zum Zeitpunkt der Selbstanzeige der Unter-
nehmensgruppe Q._______ doch schon (…) zurückgelegen. Unabhängig
davon könne sich G9._______ nur noch an Gespräche mit G13._______
erinnern. Es sei davon auszugehen, dass die Unternehmensgruppe
Q._______ lediglich versucht habe, einen Vorteil im laufenden Verfahren
B-880/2012
Seite 165
für sich herauszuschlagen und insbesondere die Beschwerdeführerin 2
anzuschwärzen (vgl. Beschwerde, Rz. 108 ff.; Replik, Rz. 23.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Beschwerdeführerin 2 wird im Fall 32 einzig durch die Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._______ belastet. Dass die Unternehmens-
gruppe Q._______ die Ausführungen in der Selbstanzeige auf Rückfrage
des Sekretariats bestätigt und erklärt hat, auch M._______ bestätige die
Führung von Gesprächen, vermag daran nichts zu ändern. Unabhängig
davon liegt als einziges Beweismittel nur die isolierte und bestrittene In-
formation der Unternehmensgruppe Q._______ vor (vgl. zur Glaubwür-
digkeit der Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._______ E. 8.5.6 so-
wie E. 8.5.5.9 zur grundlegenden Beweislage a).
Es fällt auch auf, dass M._______ im Rahmen der Beantwortung der Er-
gänzungsfrage des Sekretariats trotz ausdrücklicher Aufforderung keine
weiteren Details angab. Den Beschwerdeführerinnen ist daher zuzustim-
men, dass der umstrittene Vorwurf gegenüber der Beschwerdeführerin 2
gestützt auf die vorliegende Beweislage nicht erhärtet werden kann.
Sinnvolle weitere Beweiserhebungen, durch welche die bestehenden Un-
klarheiten geklärt werden könnten, sind nicht ersichtlich.
Im Ergebnis ist der Überzeugungsbeweis für die angebliche Stützofferte
der Beschwerdeführerin 2 im Fall 32 somit nicht erbracht. Fall 32 hat im
Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.

B-880/2012
Seite 166
8.7.4.4 Fall 57: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung hat (…) mit Eingabetermin vom (…) in
(…) ausgeschrieben. Die preisgünstigste Offerte habe G9._______ einge-
reicht. Als weitere Offerenten mit einer höheren Offertsumme als
G9._______ listet die angefochtene Verfügung die Beschwerdeführerin 2,
G7._______, G42._______ und G39._______ auf (vgl. Verfügung,
Rz. 530).
b) Vorliegende Beweismittel
Der Vorwurf der Vorinstanz, G39._______ und die Beschwerdeführerin 2
hätten im Fall 57 eine Stützofferte für G9._______ abgegeben (vgl. Ver-
fügung Rz. 535), stützt sich einzig auf die Auskunft in der Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._______. Danach habe M._______ von
G9._______ die anderen Anbieter gebeten, bei diesem Objekt zurück zu
stehen. Als Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._______ neben ihrer Gruppengesellschaft G9._______ G39._______
und die Beschwerdeführerin 2. Beilagen reichte die Unternehmensgruppe
Q._______ keine ein (vgl. […]).
G7._______ vermerkte zu Fall 57 im Rahmen der Beantwortung des Fra-
gebogens des Sekretariats: "Möglicherweise ein Schutz, nicht mehr
nachvollziehbar an wen" (vgl. […]).
Die Beschwerdeführerin 2 weist die Anschuldigungen der Unternehmens-
gruppe Q._______ im Fall 57 ausdrücklich als unzutreffend zurück. Die
Beschwerdeführerin 2 habe für dieses Objekt eine ernsthafte Offerte ein-
gereicht, "und man hätte auch gerne den Zuschlag erhalten" (vgl. […] in
Verbindung mit S. 3 des Fragebogens – Offertsumme in schwarzer Far-
be).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte zu Fall 57 keine spezifische
Befragung.

B-880/2012
Seite 167
c) Vorbringen der Vorinstanz
Ihr Beweisergebnis stützt die Vorinstanz auf die erwähnte Auskunft der
Unternehmensgruppe Q._______, welche glaubwürdig sei (vgl. Verfü-
gung, Rz. 534; Vernehmlassung, Rz. 66).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bringen im Wesentlichen vor, dass die Be-
schwerdeführerin 2 wiederum einzig und allein von der Unternehmens-
gruppe Q._______ beschuldigt werde. Diesen Anschuldigungen sei nicht
zu folgen. Die Anschuldigungen seien willkürlich und unglaubwürdig, ent-
behrten jeglicher Grundlage und seien einzig mit dem Ziel erfolgt, sich ei-
nen persönlichen Vorteil zu verschaffen (vgl. Beschwerde, Rz. 111 ff.;
Replik, Rz. 23).
e) Würdigung des Gerichts
Für die Annahme, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 57 für
G9._______ eine Stützofferte abgegeben hat, liegt einzig die isolierte
Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______ vor (vgl. zur Glaubwürdig-
keit der Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._______ E. 8.5.6 sowie
E. 8.5.5.9 zur grundlegenden Beweislage a). Weitere Hinweise, welche
diese isolierte Anschuldigung bekräftigen und den umstrittenen Vorwurf
gegenüber der Beschwerdeführerin 2 erhärten würden, bestehen nicht.
Auch von zusätzlichen Beweiserhebungen sind keine aussagekräftigen
Erkenntnisse über den rechtserheblichen Sachverhalt mehr zu erwarten.
Es kann daher nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlos-
sen werden, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 57 tatsächlich eine
Stützofferte abgegeben hat. Der Beschwerdeführerin 2 kann die angebli-
che Stützofferte im Zusammenhang mit Fall 57 im Ergebnis nicht rechts-
genüglich nachgewiesen werden. Fall 57 hat im Folgenden daher unbe-
rücksichtigt zu bleiben.

B-880/2012
Seite 168
8.7.4.5 Fall 69: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der Darstellung in der angefochtenen Verfügung schrieb (…) im (…)
im Zusammenhang mit (…) in (…) aus (vgl. Verfügung, Rz. 595). Den Zu-
schlag erhielt laut der tabellarischen Darstellung der Vorinstanz
G9._______ mit der preisgünstigsten Offerte. Als weitere Offerenten, wel-
che im Fall 69 je eine höhere Offerte als G9._______ eingereicht hätten,
nennt die angefochtene Verfügung G42._______, G39._______, die Be-
schwerdeführerin 2 und G7._______ (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 595
aufgelisteten Offertsummen). Unklar ist, ob sich neben diesen Offerenten
weitere Gesellschaften um die Ausführung der (...) beworben haben (vgl.
die Vermerke "weitere Unternehmen" in der Spalte "Offerenten" und "of-
fen" in der Spalte "Offertsummen"; Verfügung, Rz. 595). G10._______ hat
gemäss der angefochtenen Verfügung "keine Eingabe" gemacht (vgl. Ver-
fügung, Rz. 595).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat
M._______ von G9._______ die anderen Anbieter bei diesem Objekt ge-
beten zurück zu stehen. Es sei mit G10._______ eine ARGE gebildet
worden, da S._______ von G10._______ (...). G10._______ habe dann
aber keine Arbeiten ausgeführt. Als an der Zuschlagsmanipulation Betei-
ligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ ne-
ben ihrer Gruppengesellschaft G9._______ die Beschwerdeführerin 2,
G7._______, G42._______, G10._______ sowie "weitere nicht mehr be-
kannte Unternehmen" (vgl. […]).
Zudem ist in der Birchmeier-Liste – datiert mit (…) – das Bauobjekt "(…)"
(…) aufgeführt. Dass es sich hierbei um (…) handelt, ist naheliegend,
wurde von der Vorinstanz aber ohne jede Erläuterung so angenommen
(vgl. Verfügung, Rz. 596). In der Spalte "Mitbewerber" dieses Eintrags der
Birchmeier-Liste wird die "ARGE (G10._______) + (G9._______)" na-
mentlich erwähnt (vgl. […]). Auch in (…) hat G7._______ die Einreichung
einer Stützofferte zugunsten der ARGE G10._______/G9._______ im Fall
69 bestätigt (vgl. […]).
An den Anhörungen vom 17., 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine
spezifische Befragung zu Fall 69 (vgl. […]).
B-880/2012
Seite 169
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 69 zu einer Vereinba-
rung über die Steuerung des Zuschlags zwischen
G9._______/G10._______ (Schutznahme) und G7._______, der Be-
schwerdeführerin 2 sowie G42._______ (Stützofferten) gekommen ist
(vgl. Verfügung, Rz. 600).
Dabei leitet die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung, dass sich G9._______
und G10._______ mit G7._______ über die Zuschlagsmanipulation geei-
nigt haben, aus dem Eintrag der Stützofferte (von) G7._______ zu Guns-
ten der ARGE G9._______/G10._______ in der Birchmeier-Liste in Ver-
bindung mit der damit übereinstimmenden Auskunft in der Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._______ ab (vgl. Verfügung, Rz. 599).
Zur Begründung der Schlussfolgerung, dass auch G42._______ und die
Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte eingereicht hätten, argumentiert
die Vorinstanz demgegenüber wiederum einzig mit der angeblich hinrei-
chenden Beweiskraft der vorliegenden Auskunft der Unternehmensgrup-
pe Q._______. In deren Selbstanzeige sei auch die Beteiligung der Be-
schwerdeführerin 2 und von G42._______ glaubwürdig dargelegt worden.
Die Aussage von G9._______, auch mit der Beschwerdeführerin 2 und
G42._______ die Einreichung einer Stützofferte vereinbart zu haben, sei
nachvollziehbar. Denn die Organisation eines Schutzes sei in der Regel
nicht zielführend, wenn sie nur mit einem anderen Submittenten zustande
komme (vgl. Verfügung, Rz. 599; Vernehmlassung, Rz. 69).

B-880/2012
Seite 170
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen weisen diese Darstellung zurück. Die Vor-
instanz habe die Anschuldigung der Unternehmensgruppe Q._______
unkritisch übernommen, obwohl die Ausschreibung zum Zeitpunkt der
Selbstanzeige rund (…) zurückgelegen habe und berechtigte Zweifel am
Wahrheitsgehalt der Meldung bestünden. Es sei eine fadenscheinige Be-
gründung, wenn die Vorinstanz zur Begründung der Glaubwürdigkeit der
Anschuldigung der Unternehmensgruppe Q._______ anfüge, die Organi-
sation eines Schutzes sei beim Zustandekommen mit nur einem anderen
Submittenten in der Regel nicht zielführend. Mit derart allgemeinen Weis-
heiten könne ein rechtsgenüglicher Beweis nicht geführt werden. Die Be-
schwerdeführerin 2 sei in dubio pro reo vom vorliegenden Vorwurf freizu-
sprechen (vgl. Beschwerde, Rz. 114 ff.; Replik, Rz. 23).
e) Würdigung des Gerichts
Wie die Vorinstanz einräumt, stützt sich deren Beweiswürdigung hinsicht-
lich der Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 69 einzig auf die
isolierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft der
Unternehmensgruppe Q._______ (vgl. grundlegende Beweislage a unter
E. 8.5.5.9). Der Birchmeier-Liste lässt sich – wie früher ausgeführt (vgl.
E. 8.6, insbesondere E. 8.6.5) – keine direkte Aussage dahingehend ent-
nehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben G7._______ weitere
Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben, und von wem allfällige wei-
tere Stützofferten stammen. Zu Recht hat die Vorinstanz den vorliegen-
den Eintrag in der Birchmeier-Liste auch nicht zu Lasten der Beschwerde-
führerin 2 verwendet, sondern nur als ergänzenden Beleg dafür herange-
zogen, dass G7._______ – wie in der Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._______ erwähnt – eine Stützofferte zu Gunsten der ARGE
G10._______/G9._______ eingereicht hat.
Somit stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Vorwurf
die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unterneh-
mensgruppe Q._______ gegenüber. Ob die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 69 tatsächlich eine Stützofferte für die ARGE
G9._______/G10._______ abgegeben hat, scheint allein gestützt auf den
bestrittenen Hinweis der Unternehmensgruppe Q._______ unklar. Weite-
re Hinweise zum rechtserheblichen Sachverhalt liegen nicht vor. Die Aus-
führungen der Vorinstanz vermögen daran nichts zu ändern. Es ist davon
auszugehen, dass weitere Erkenntnisse über die umstrittene Sachlage
B-880/2012
Seite 171
auch mit zusätzlichen Abklärungen nicht mehr gewonnen werden könn-
ten.
Aufgrund dieser Beweislage kann nicht mit der erforderlichen Überzeu-
gung darauf geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 69 tatsächlich eine Stützofferte für die ARGE
G10._______/G9._______ abgegeben hat. Der Beschwerdeführerin 2
kann im Zusammenhang mit Fall 69 die angebliche Einreichung einer
Stützofferte somit nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 69
hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
8.7.4.6 Fall 71: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(…) schrieb mit Eingabefrist vom (…) in (…) aus. Den Zuschlag erhielt
laut der tabellarischen Darstellung der Vorinstanz G7._______, dies als
Anbieterin mit dem tiefsten Preis (vgl. Verfügung, Rz. 610). Weitere Offe-
renten waren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll die Be-
schwerdeführerin 2, G8._______, G13._______, G9._______,
G2._______, G10._______, G42._______ und G39._______ (vgl. […]
sowie die in Verfügung, Rz. 610 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
G7._______ räumte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des
Sekretariats ein, bei der vorliegenden Ausschreibung selber Schutz ge-
nommen zu haben. Ergänzend merkte G7._______ bei der Beantwortung
des Fragebogens bezüglich Fall 71 an, nicht sicher zu sein, "ob alle mit-
machen", weshalb es sich um ein "(…)" gehandelt habe (vgl. […]).
Die eigene Schutznahme (von) G7._______ ist übereinstimmend mit die-
sem Eingeständnis in der Birchmeier-Liste vermerkt. Diese führt das
Bauobjekt von Fall 71 unmissverständlich auf, wobei in der Spalte "Mit-
bewerber" G7._______ selbst namentlich erwähnt wird und die genannte
Offertsumme mit der tatsächlichen Offerte (von) G7._______ gemäss Of-
fertöffnungsprotokoll übereinstimmt (vgl. […]). Auch in der Tabelle (…)
führte G7._______ die eigene Schutznahme im Fall 71 auf (vgl. […]).
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ weist darauf hin,
dass I._______ von G7._______ M._______ von G9._______ um Schutz
für dieses Objekt gebeten habe. G7._______ habe G9._______ damals
B-880/2012
Seite 172
mitgeteilt, dass die anderen Anbieter ebenfalls zurückstehen würden. Als
an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._______ neben ihrer Gruppengesellschaft
G9._______ allerdings einzig die Schutznehmerin G7._______ sowie die
Beschwerdeführerin 2 namentlich. Ansonsten verweist die Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._______ mit Bezug auf die an der Zu-
schlagsmanipulation Beteiligten auf "weitere nicht mehr bekannte Unter-
nehmen" (vgl. […]).
G7._______ nahm in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sek-
retariats Bezug auf diese Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______
und führte aus, dass die von G9._______ wiedergegebene Aussage von
I._______ stimme: An der Zuschlagsmanipulation hätten sich alle auf
dem Offertöffnungsprotokoll aufgeführten Anbieter beteiligt (vgl. […]).
Weiter wies G7._______ darauf hin, dass es bei der vorstehend erwähn-
ten Einreichung eines Pauschalangebotes darum gegangen sei sicherzu-
stellen, das beste Angebot abzugeben. Dieses Pauschalangebot sei um
rund Fr. (…).- tiefer gewesen als die zusätzlich eingereichte "(…)".
G7._______ sei sich zum Zeitpunkt der Eingabe der Offerte nicht 100%-ig
sicher gewesen, ob die Absprache funktionieren würde, da das Baupro-
jekt dafür (…) (vgl. […]).
Weil die anwesenden Vertreter der Unternehmensgruppe Q._______ an
den Anhörungen durch die Vorinstanz angaben, selber keine weitere
Auskunft zu Fall 71 geben zu können, unterbreitete die Vorinstanz der
Unternehmensgruppe Q._______ mit (…) die folgende Zusatzfrage (vgl.
[…]):
"Sie bezichtigen einzig die Umbricht AG der Einreichung einer Stützofferte in
diesem Fall. Warum können Sie sich besonders an Umbricht erinnern?"
Darauf antwortete die Unternehmensgruppe Q._______, M._______ er-
innere sich, dass die Beschwerdeführerin 2 G9._______ (…) für dieses
Objekt Schutz gewährt habe. Bei diesem Projekt sei es darum gegangen,
(…). (…). Die Beschwerdeführerin 2 habe jedoch ebenfalls grosses Inte-
resse an diesem Auftrag gehabt und sei die härteste Konkurrentin gewe-
sen. Zudem sei die Beschwerdeführerin 2 das letzte Unternehmen gewe-
sen, mit dem M._______ hinsichtlich dieses Objekts Gespräche geführt
habe. Deshalb könne sich M._______ noch gut an den Kontakt mit der
Beschwerdeführerin 2 erinnern (vgl. […]).

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Seite 173
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es gestützt auf diese Beweislage für bewiesen, dass
alle im Fall 71 offerierenden Gesellschaften in die Schutznahme (von)
G7._______ involviert waren. Der Beweis sei erbracht, dass es im Fall 71
zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen
G7._______ (Schutznahme) und der Beschwerdeführerin 2,
G13._______, G8._______, G2._______, G9._______, G10._______,
G42._______ sowie G39._______ (Stützofferten) gekommen sei (vgl.
Verfügung, Rz. 616 f.).
Ihre Schlussfolgerung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 begründet
die Vorinstanz im Wesentlichen damit, dass G7._______ die Selbstanzei-
ge der Unternehmensgruppe Q._______ in der Stellungnahme zum Ver-
fügungsantrag vollständig bestätigt habe und die Beschwerdeführerin 2
somit von der Unternehmensgruppe Q._______ wie auch der Schutz-
nehmerin G7._______ der Einreichung einer Stützofferte bezichtigt werde
(vgl. Verfügung, Rz. 616; Vernehmlassung, Rz. 71).

B-880/2012
Seite 174
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen vertreten den Standpunkt, dass die vorlie-
genden Aussagen der Unternehmensgruppe Q._______ und (von)
G7._______ keinen rechtsgenüglichen Beweis für die Abgabe einer
Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 darstellen. Es bleibe fraglich,
warum letztlich G7._______ von G9._______ geschützt worden sei, ob-
wohl G9._______ den Auftrag unbedingt habe haben wollen und angeb-
lich nur noch mit der Beschwerdeführerin 2 Gespräche betreffend Fall 71
geführt habe. Gemäss der Antwort der Unternehmensgruppe Q._______
auf die Zusatzfrage der Vorinstanz habe G9._______ ebenfalls grosses
Interesse an diesem Auftrag gehabt. Von der Gewährung einer Stützoffer-
te für G7._______ sei nicht (mehr) die Rede. Unabhängig davon sei es
auch nie Usus gewesen, dass eine Partei für eine Konkurrentin den
Schutz organsiert. Die Aussagen von G9._______ seien widersprüchlich
und unglaubwürdig (vgl. Beschwerde, Rz. 117 ff.; Replik, Rz. 23).
e) Würdigung des Gerichts
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ wirft der Be-
schwerdeführerin 2 – sowie der Schutznehmerin G7._______ und
G9._______ – zwar ausdrücklich vor, sich an der Zuschlagsmanipulation
im Fall 71 mitbeteiligt zu haben. Die Beschwerdeführerinnen machen
aber zu Recht geltend, dass die Informationen der Unternehmensgruppe
Q._______ zu Fall 71 widersprüchlich sind. So steht die Antwort der Un-
ternehmensgruppe Q._______ auf die Zusatzfrage der Vorinstanz (vgl.
Bst. b) im eklatanten Widerspruch zur ursprünglichen Auskunft der Unter-
nehmensgruppe Q._______:
Während die Darstellung in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._______ übereinstimmend mit den Angaben (von) G7._______ auf die
Schutznahme (von) G7._______ im Fall 71 hindeutet, erläutert der betref-
fende Mitarbeiter der Unternehmensgruppe Q._______ in der Antwort auf
die Zusatzfrage wider Erwarten, warum G9._______ die Arbeiten von
Fall 71 gerade selber habe ausführen wollen; dies insbesondere mit dem
Hinweis auf (…). Entsprechend scheint sich der Mitarbeiter der Unter-
nehmensgruppe Q._______ entgegen der ursprünglichen Darstellung in
der Selbstanzeige statt an eine Schutznahme (von) G7._______ unter
Mitbeteiligung von G9._______ und der Beschwerdeführerin 2 nun daran
zu erinnern, dass die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte für
G9._______ abgegeben habe. Die besondere Erinnerung einzig an die
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Beschwerdeführerin 2 als weitere Mitbeteiligte stellt die Antwort auf die
Zusatzfrage neu in den Zusammenhang mit eigenen Gesprächen (von)
G9._______ mit der Beschwerdeführerin 2 bzw. der Organisation einer
eigenen Schutznahme durch G9._______. Demgegenüber war in der
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ noch ausdrücklich
die Rede von einer Mitteilung (von) G7._______ an G9._______, dass
die anderen Anbieter ebenfalls zurückstehen würden. Dass G9._______
die Schutznahme für G7._______ organisiert und deshalb selber im Inte-
resse von G7._______ Gespräche mit der Beschwerdeführerin 2 geführt
haben könnte, wäre theoretisch eine weitere denkbare Variante, welche
aber von keiner Seite geltend gemacht wurde. Den Beschwerdeführerin-
nen ist daher zuzustimmen, dass den Auskünften der Unternehmens-
gruppe Q._______ mit Bezug auf Fall 71 nur eine eingeschränkte Ver-
lässlichkeit zugemessen werden kann.
Als klare Information für die Abgabe einer Stützofferte zu Gunsten von
G7._______ durch die Beschwerdeführerin 2 liegt somit einzig die Aus-
kunft (von) G7._______ vor, alle Offerenten – und damit auch die Be-
schwerdeführerin 2 – seien an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewe-
sen. G7._______ weist jedoch einschränkend darauf hin, zum Zeitpunkt
der Eingabe der Offerte nicht sicher gewesen zu sein, "ob alle mitma-
chen". Insofern ergeben sich auch aus der eigenen Darstellung (von)
G7._______ gewisse Zweifel, ob tatsächlich alle (…) weiteren Offerenten
mit der Abgabe einer Stützofferte zu Gunsten von G7._______ einver-
standen waren, und ob sich darunter auch die Beschwerdeführerin 2 be-
funden hat. Unter diesen Umständen reichen die widersprüchlichen Aus-
künfte der Unternehmensgruppe Q._______ zum Verlauf der Arbeitsver-
gabe im Fall 71 nicht, um die Anschuldigung (von) G7._______, auch die
Beschwerdeführerin 2 habe eine Stützofferte für G7._______ eingereicht,
hinreichend zu untermauern. Es besteht keine Veranlassung anzuneh-
men, dass die Anschuldigung (von) G7._______ durch zusätzliche Be-
weiserhebungen hinreichend erhärtet werden könnte.
Angesichts dieser unbefriedigenden Beweislage kann der Beschwerde-
führerin 2 nicht mit dem geforderten Regelbeweismass des Überzeu-
gungsbeweises individuell nachgewiesen werden, sie habe im Fall 71 ei-
ne Stützofferte für G7._______ eingereicht. Zusammenfassend gelangt
das Bundesverwaltungsgericht somit zum Schluss, dass die der Be-
schwerdeführerin 2 vorgeworfene Einreichung einer Stützofferte für
G7._______ nicht rechtsgenüglich bewiesen ist. Fall 71 hat im Folgenden
daher unberücksichtigt zu bleiben.
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8.7.4.7 Fall 80: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(…) hat (…) für (…) in (…) nach unbestrittenen Angaben an die ARGE
G7._______/G10._______ vergeben. Diese reichte laut den vorliegenden
Angaben die preisgünstigste Offerte ein. Zur vorliegenden Ausschreibung
liegt ein Protokollauszug (…) vom (…) vor, in welchem die beschlossene
Arbeitsvergabe festgehalten wurde. Weitere Offerenten waren gemäss
diesem Protokollauszug die ARGE Beschwerdeführerin 2/G12._______,
G13._______, G9._______, G42._______ und G39._______ (vgl. […]).
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (…) vergebenen (…) sind in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In
der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die ARGE bestehend
aus G7._______ und G10._______ namentlich erwähnt (vgl. […]). Auch
in der Tabelle (…) hat G7._______ die Schutznahme der ARGE
G7._______/G10._______ im Fall 80 bestätigt (vgl. […]).
Ergänzend hielt G7._______ im Rahmen der Beantwortung des Frage-
bogens des Sekretariats ausdrücklich fest, dass die "ARGE (...)" mit dem
Ziel eingegangen worden ist, "einzelne Wettbewerber einzubinden,
und/oder Absprachen mit weiteren Wettbewerbern einzugehen." Präzi-
sierend erwähnte G7._______ dabei, dass der ursprüngliche Grund für
die Gründung dieser ARGE gewesen sei, "dass das Projekt die Unter-
nehmen je einzeln überfordert hätte, da ein Unternehmen allein das (…)
nur bei gleichzeitigem Vernachlässigen seiner übrigen Baustellen hätte
bewältigen können" (vgl. […]). Eine ARGE zu gründen, sei sinnvoll gewe-
sen, um (…). Alleine hätten beide Firmen zu viel (…) und hätten (…). Der
Auftrag sei (…) und es habe (…). Allerdings seien für diesen Auftrag Ab-
sprachen getroffen worden (vgl. […]).
Weitere Ausführungen zu Fall 80 machte I._______ an der Anhörung vom
24. Oktober 2011. Auf den Vorhalt des Präsidenten der Vorinstanz, dass
G7._______ die Schutznahme in diesem Fall eingestanden habe, führte
I._______ aus, dass die ARGE mit G10._______ eine (…). Das Projekt
(...) sei (…). Aus diesem Grund habe man sich zusammengetan. (…).
Die ursprüngliche Motivation sei gewesen, sich zusammenzutun, um das
beste Angebot machen zu können. Es habe bei diesem Auftrag (…). Wei-
ter sage I._______, dass zu dieser Zeit viele Unternehmungen volle Auf-
tragsbücher gehabt hätten. Da hätten sich G7._______ und G10._______
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die Frage gestellt, ob sie es vielleicht sogar schaffen würden, für das Pro-
jekt (...) einen Schutz zu kriegen. Sie hätten sehr grosse Anstrengungen
betrieben und dann schliesslich unter vielen Zugeständnissen einen
Schutz erhalten. Man müsse auch sagen, dass sie (…). Aber er könne es
nicht leugnen, dass sie da geschützt worden seien (vgl. […]).
Auf die Rückfrage, ob die ARGE-Partnerin G10._______ über den Schutz
informiert gewesen sei, sagte I._______ aus, sie hätten das zusammen
gemacht. Jeder habe die Hälfte der anderen Mitbewerber übernommen
und mit diesen eine Lösung gesucht. I._______ bestätigte zudem, dass
ein Treffen stattgefunden und man sich mit den Unternehmen abgespro-
chen habe. Das Projekt sei allerdings (…), und aufgrund der vorgelegten
Akten (vgl. […]) könne er nicht sicher sagen, ob das Treffen bei
G10._______ stattgefunden habe und ob G8._______ anwesend gewe-
sen sei. So genaue Erinnerungen habe er nicht. Aber es sei ein abge-
sprochener Auftrag gewesen, das sei einfach so (vgl. […]).
Weiter erwähnte I._______ anlässlich der Anhörung, dass auch die Be-
schwerdeführerin 2 ein sehr grosses Interesse an diesem Projekt gehabt
habe. Er wisse aber, dass sie die von der Beschwerdeführerin 2 einge-
gangene ARGE hätten rausdrängen können. Und die Beschwerdeführe-
rin 2 habe ihnen eine Schutzofferte gemacht, habe sie allerdings dann
auch im Preis noch deutlich runtergeholt, wie das immer so gewesen sei.
G7._______ und G10._______ hätten die Beschwerdeführerin 2 "vermut-
lich beide zusammen" um eine Stützofferte angefragt (vgl. […]).
Auf die anschliessende Frage, ob er auch G42._______ um eine Stützof-
ferte in diesem Projekt gebeten habe, fragte I._______ zunächst nach, ob
G42._______ eine Offerteingabe gemacht habe. Nachdem der Präsident
der Vorinstanz diese Gegenfrage mit ja beantwortet hatte, bejahte
I._______ die Stützofferte von G42._______ mit den Worten: "Dann ha-
ben sie geschützt. Ja" (vgl. […]). Bezugnehmend darauf stellte (…) von
G42._______ in der Folge die Ergänzungsfrage, wie I._______ aus-
schliessen könne, dass G42._______ eine Offerte eingereicht habe, ohne
an der Abrede beteiligt zu sein. I._______ gab zur Antwort, dass er bei all
den gelaufenen Projekten nicht sagen könne, wer geschützt und wer
nicht geschützt habe, ohne dass er das Offertöffnungsprotokoll sehe und
wisse, wer eingegeben habe. Insofern treffe zu, dass er aus der Eingabe
auf die Stützofferte schliesse. Den anschliessenden Hinweis (…), dass es
dann aber auch sein könne, dass jemand offeriert habe und an den Ge-
sprächen nicht beteiligt gewesen sei, verneinte der Befragte ausdrücklich.
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Gerade G42._______ hätten sie ins Boot kriegen müssen. Denn das sei
so ein wichtiger Mitbewerber gewesen, den man auch hätte haben müs-
sen, "weil sonst hätte man nicht alle unter Kontrolle gehabt. Das war ein
ganz grosser Player" (vgl. […]). Schliesslich sagte I._______ auf die wei-
tere Äusserung (…), dass I._______ aber keine genaue Erinnerungen
habe, er könne sich nicht genau an den Inhalt des Gesprächs erinnern
"und was und wann". Das, was er zu diesem Fall wisse, habe er gesagt
(vgl. […]).
Zudem enthält die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______
eine Auskunft zu Fall 80. Demnach habe I._______ M._______ von
G9._______ um Schutz für das Objekt (...) gebeten. Als an der Zu-
schlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._______ folgende Gesellschaften namentlich:
G7._______, G10._______, die Beschwerdeführerin 2, G13._______,
G9._______, G2._______, G16._______, G15._______, G18._______,
G19._______ sowie G42._______ und G39._______. Ergänzend ver-
weist die Selbstanzeige auf "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen"
(vgl. […]).
Weiter legte auch G8._______ in ihrer Selbstanzeige die Mitbeteiligung
an der Zuschlagsmanipulation im Fall 80 offen. So hätten laut
G8._______ im Zusammenhang mit der Submission (...) Gespräche zwi-
schen Wettbewerbern stattgefunden. Neben G8._______ seien auch die
Beschwerdeführerin 2 sowie die ARGE G7._______/G10._______ betei-
ligt gewesen. Ob und welche weiteren Gesellschaften beteiligt gewesen
seien, sei für G8._______ nicht mehr nachvollziehbar. Die ARGE
G7._______/G10._______ hätte die tiefste Offerte einreichen sollen (vgl.
[…]). In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats teilte
G8._______ der Vorinstanz zudem mit, dass der Verfügungsantrag den
Sachverhalt von Fall 80 "grundsätzlich richtig" zusammenfasse (vgl. […]).
Das Sekretariat war bereits im Verfügungsantrag zum Schluss gekom-
men, dass die ARGE G7._______/G10._______ im Fall 80 durch diverse
Stützofferten geschützt worden sei, wobei auch der Beschwerdeführerin 2
eine entsprechende Mitbeteiligung vorgeworfen wurde (vgl. […]). Anzu-
merken ist, dass G8._______ als Eingabetermin für die Submission
"([...])" in der Selbstanzeige den (…) – und somit ein anderes Datum als
dasjenige laut der Verfügung ([…]) – aufgeführt hat.
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Schliesslich befindet sich in den Akten ein Outlook-Eintrag von
G8._______ betreffend einen Termin mit dem Titel "(G10._______) ([…])"
am (…), in (…) (vgl. […]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Gestützt auf diese Beweislage wirft die Vorinstanz (u.a. auch) der Be-
schwerdeführerin 2 vor, im Fall 80 für die ARGE
G7._______/G10._______ eine Stützofferte abgegeben zu haben (vgl.
Verfügung, Rz. 708). G7._______ habe überzeugend dargelegt, wie es
zur Bildung der ARGE mit G10._______ und zur Organisation des Schut-
zes im Fall 80 gekommen sei. An der Anhörung habe I._______ weitere
Hintergrundinformationen zu Fall 80 geliefert. Die Schilderungen von
I._______ hätten den Eindruck erweckt, dass sie seiner spontanen Erin-
nerung entsprungen seien. Sie seien konsistent und deren Detaildichte
passe zu (…). Die Aussagen von G7._______ würden durch G8._______
bestätigt, habe G8._______ doch ausgesagt, dass sich der Sachverhalt
wie im Verfügungsantrag des Sekretariats dargestellt zugetragen habe.
Auch aus der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ erge-
be sich, dass es im Fall 80 zu einem Schutz gekommen sei (vgl. Verfü-
gung, Rz. 701 ff.).
Hinsichtlich der Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2 beruft sich die
Vorinstanz ebenfalls auf die Aussagen von I._______ – insbesondere auf
dessen namentliche Erwähnung der Beschwerdeführerin 2 – sowie die
damit übereinstimmenden Hinweise in der Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._______. Wie die Beschwerdeführerinnen beanstandet
hätten, seien die Aussagen in der Selbstanzeige von G8._______ unter
dem Titel eines anderen Datums aufgeführt. G8._______ habe jedoch
bestätigt, dass sich Fall 80 wie vom Sekretariat dargestellt zugetragen
habe. Damit könne dahingestellt bleiben, wie es sich mit dieser Datums-
abweichung konkret verhalte. Auch dem Vorbringen der Beschwerdefüh-
rerin 2, dass eine (eigene) ARGE-Bildung beim Einreichen einer Stützof-
ferte keinen Sinn gemacht hätte, sei nicht zu folgen. Denn gemäss
I._______ sei die Zusage einer Stützofferte durch die Beschwerdeführe-
rin 2 nicht von Anfang an gesichert gewesen, habe die Beschwerdeführe-
rin 2 doch "rumgekriegt" werden müssen. Die ARGE-Bildung an sich
spreche keineswegs gegen die vorgeworfene Mitbeteiligung. Offerten
würden zudem auch eingereicht, um in der Erinnerung des Bauherrn zu
bleiben und die Chancen zu steigern, bei ähnlichen Projekten erneut an-
gefragt zu werden. Der Aufwand halte sich für die stützenden Unterneh-
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men aufgrund des Austauschs von relevanten Informationen in Grenzen
(vgl. Verfügung, Rz. 705; Vernehmlassung, Rz. 73).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, dass die Beschwerdeführerin 2
dieses Projekt unbedingt habe ausführen wollen. Bei der eingereichten
Offerte habe es sich um ein ernst gemeintes Angebot gehandelt. Zuerst
habe die Beschwerdeführerin 2 beabsichtigt gehabt, eine ARGE mit
G10._______ zu bilden. Da in den Gesprächen mit G10._______ klar
geworden sei, dass man keine Einigung finden werde, sei die Beschwer-
deführerin 2 mit G12._______ in Kontakt getreten. Laut den Beschwerde-
führerinnen hätte es keinen Grund für die Bildung einer ARGE mit
G12._______ gegeben, wenn bereits im vornherein klar gewesen wäre,
dass man lediglich eine Stützofferte abgeben werde. Die Vorbringen der
Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin 2 einfach bei den Bauherren
habe präsent bleiben wollen und sich der Aufwand für die stützenden Un-
ternehmen aufgrund des Austauschs von Informationen in Grenzen ge-
halten habe, entbehrten jeglicher Grundlage. Die Beschwerdeführerin 2
habe (…).
Die Vorinstanz stelle einmal mehr lediglich auf die Aussagen der Selbst-
anzeiger ab und habe die angebotenen Zeugen nicht befragt. Die Infor-
mationen von G7._______ wie auch von G8._______ seien widersprüch-
lich. So habe I._______ an der Anhörung ausgeführt, G7._______ und
G10._______ hätten die Beschwerdeführerin 2 wahrscheinlich gemein-
sam angefragt. Demgegenüber habe I._______ vorher noch behauptet,
dass jeder die Hälfte der anderen Mitbewerber übernommen habe, um
mit diesen eine Lösung zu suchen. Die widersprüchliche Datumsangabe
von G8._______ habe die Vorinstanz zwar erkannt. Doch sei sie zur Auf-
fassung gelangt, es könne letztlich offen bleiben, welches Projekt
G8._______ gemeint habe, da die Ausführungen inhaltlich deckungs-
gleich seien. Damit werde ausgedrückt, die Ausführungen könnten ver-
nachlässigt werden, solange zufälligerweise die gleichen Parteien invol-
viert seien. Es verstehe sich von selbst, dass eine solche Argumentation
äusserst fraglich sei. Es spreche auch gegen das Vorliegen einer Abspra-
che, dass die ARGE G7._______/G10._______ (…) und die Beschwerde-
führerin 2 (…) abgegeben habe. Die schutzsuchende Unternehmung hät-
te laut den Beschwerdeführerinnen (…).
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In Anbetracht der mangelhaften und unvollständigen Abklärungen könne
nicht davon ausgegangen werden, dass der Sachverhalt im Hinblick auf
eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 genügend erstellt sei (vgl. Be-
schwerde, Rz. 120 ff.; Replik Rz. 23).
e) Würdigung des Gerichts
Diesen Argumenten der Beschwerdeführerinnen kann nicht gefolgt wer-
den. Entgegen ihrer Darstellung können gestützt auf die ausführlich be-
schriebene Beweislage vernünftigerweise keine ernsthaften Zweifel ver-
bleiben, dass es sich auch bei der Offerte der Beschwerdeführerin 2 (als
Mitglied der ARGE mit G12._______) im Fall 80 um eine Stützofferte für
die ARGE G7._______/G10._______ gehandelt hat.
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass durch die schriftlichen Auskünfte
und Dokumente (von) G7._______ und die ergänzenden Aussagen von
I._______ an der Anhörung konsistent und überzeugend dargelegt wor-
den ist, wie es im Fall 80 zur Bildung der ARGE mit G10._______ und zur
Organisation eines umfassenden Schutzes zu Gunsten dieser ARGE ge-
kommen ist. Insbesondere wird durch diese Auskünfte auch schlüssig die
Entwicklung von der ursprünglichen Motivation – sich zusammenzutun,
um das beste Angebot machen zu können – hin zum Entschluss be-
schrieben, für das Projekt (...) von den übrigen Submittenten einen
Schutz zu kriegen. Die Ausführungen von I._______ an der Anhörung
machen deutlich, dass die von beiden ARGE-Partnern für die Schutz-
nahme betriebenen Anstrengungen schliesslich auch den gewünschten
Erfolg zeigten.
I._______ brachte mit seinen Aussagen unmissverständlich zum Aus-
druck, sich sicher zu sein, dass die Schutznahme der ARGE ausnahms-
los alle Offerenten dieser Ausschreibung umfasste. So schloss I._______
ausdrücklich die Möglichkeit aus, dass eine an den Gesprächen unbetei-
ligte Gesellschaft eine Offerte eingegeben hat. Auch gab I._______ zu
verstehen, dass die schutznehmende ARGE aufgrund der unternomme-
nen Anstrengungen alle Submittenten "unter Kontrolle" hatte. Die Be-
schwerdeführerin 2 wird von I._______ namentlich damit belastet, die
ARGE G7._______/G10._______ geschützt zu haben. Darin, dass
I._______ ausgesagt hat, G7._______ und G10._______ hätten die Be-
schwerdeführerin 2 "vermutlich beide zusammen" um eine Stützofferte
angefragt, nachdem er zuvor erwähnt hatte, jeder habe die Hälfte der an-
deren Mitbewerber übernommen, kann entgegen den Beschwerdeführe-
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rinnen kein relevanter Widerspruch erblickt werden. An der Kernaussage,
dass sich beide ARGE-Partner tatkräftig für die Organisation der Schutz-
nahme eingesetzt haben, vermag die leicht unterschiedliche Wortwahl
nichts zu ändern.
Die Belastung der Beschwerdeführerin 2 durch die Hinweise von
I._______ wird untermauert durch die Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._______. Wie vorstehend erwähnt, gibt auch diese Selbstanzeige an,
dass sich die Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation im
Fall 80 mitbeteiligt hat.
Zusätzlich liegt die Selbstanzeige von G8._______ vor, welche die Be-
schwerdeführerin 2 ebenfalls ausdrücklich als Mitbeteiligte bezeichnet.
Aus der zunächst unterschiedlichen Datumsangabe durch G8._______
ergibt sich nichts Entlastendes für die Beschwerdeführerin 2. Die Vo-
rinstanz beruft sich diesbezüglich zu Recht auf den Umstand, dass
G8._______ die Sachverhaltsdarstellung des Sekretariats von Fall 80 im
Verfügungsantrag – einschliesslich der darin bereits enthaltenen An-
schuldigung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 – in der Folge als
"grundsätzlich richtig" bestätigt hat. Daher bestehen unbesehen des ab-
weichenden Datums laut der Selbstanzeige (von) G8._______ im Ergeb-
nis keine Zweifel daran, dass die Informationen (von) G8._______ tat-
sächlich das vorliegend interessierende Vergabeverfahren betreffen.
G7._______, die Unternehmensgruppe Q._______ sowie G8._______
geben somit übereinstimmend zur Auskunft, dass sich die Beschwerde-
führerin 2 an der Zuschlagsmanipulation im Fall 80 mitbeteiligt hat. Dabei
erfolgten zumindest die Informationen in den Selbstanzeigen der Unter-
nehmensgruppe Q._______ und (von) G8._______ auch unabhängig
voneinander, zumal sie im Zeitpunkt, in welchem sie die Angaben mach-
ten, keine Kenntnis über den Inhalt der anderen Selbstanzeige hatten
(vgl. grundlegende Beweislage c unter E. 8.5.5.9).
Ernsthafte Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2 die Schutznah-
me der ARGE G7._______/G10._______ tatsächlich unterstützt hat, er-
geben sich unter den gegebenen Umständen weder daraus, dass die ge-
schützte Zuschlagsempfängerin (…) noch daraus, dass sich die Be-
schwerdeführerin 2 ebenfalls mit einer Partnerin zu einer ARGE zusam-
mengeschlossen hat. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin-
nen steht die Bildung einer eigenen ARGE der vorinstanzlichen Einschät-
zung der Beweislage nicht entgegen. Die Beschwerdeführerinnen ver-
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kennen die auch von der Vorinstanz eingeräumte zeitliche Entwicklung,
wonach die Beschwerdeführerin 2 die Arbeiten zunächst durchaus selber
zusammen mit der ARGE-Partnerin ausführen wollte und für die Einrei-
chung einer Stützofferte erst im Verlauf von Verhandlungen gewonnen
werden konnte. Dass die Abgabe einer Stützofferte durch die Beschwer-
deführerin 2 von vornherein klar gewesen wäre, behauptet die Vorinstanz
nicht.
Die (…) mag eine Unsicherheit zum Ausdruck bringen, ob sich die Kon-
kurrenten tatsächlich an die zuvor getroffenen Vereinbarungen halten
werden. Aus (…) ergeben sich aber keine ernsthaften Zweifel daran, dass
die zahlreichen übereinstimmenden Hinweise auf die erfolgreiche Organi-
sation einer Schutznahme durch die ARGE G7._______/G10._______
unter Mitbeteiligung auch der Beschwerdeführerin 2 zutreffen.
Zusammenfassend ist es rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerde-
führerin 2 (als Mitglied der ARGE mit G12._______) im Fall 80 eine
Stützofferte für die schutznehmende ARGE G7._______/G10._______
abgegeben hat. Weitere Untersuchungsmassnahmen erübrigen sich.

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8.7.4.8 Fall 86: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 744) schrieb (…) mit Einga-
befrist vom (…) im Zusammenhang mit (…) in (…) aus. Den Zuschlag er-
hielt unbestrittenermassen die Beschwerdeführerin 3 (vgl. […]). Zudem
reichten gemäss der Auflistung der Vorinstanz die Beschwerdeführerin 2,
G7._______, G8._______, G2._______ und G10._______ je eine Offerte
mit einer höheren Offertsumme als die Beschwerdeführerin 3 ein (vgl. die
in Verfügung, Rz. 744 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat
P._______ von der Beschwerdeführerin 3 F._______ von G2._______
kontaktiert und darum gebeten, dass G2._______ höher rechne. Gemäss
der Erinnerung von F._______ habe es dazu eine Besprechung gegeben,
welche bei G7._______ oder der Beschwerdeführerin 2 durchgeführt
worden sei. Dem Wunsch der Beschwerdeführerin 3 sei entsprochen
worden. G2._______ habe die Arbeiten zu netto Fr. (…) offeriert. Als an
der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unter-
nehmensgruppe Q._______ ihre Gruppengesellschaft G2._______, die
Beschwerdeführerin 2, die Beschwerdeführerin 3 sowie G7._______ (vgl.
[…]). Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._______ die Offerte von G2._______ ein (vgl. […]).
G8._______ gab in der Selbstanzeige ebenfalls zur Auskunft, dass im
Fall 86 "Gespräche zwischen Wettbewerbern stattgefunden" hätten. Nach
Kenntnis von G8._______ sei neben G8._______ die Beschwerdeführe-
rin 3 beteiligt gewesen. Es sei für G8._______ nicht mehr nachvollzieh-
bar, welche weiteren Gesellschaften beteiligt gewesen seien. Die Be-
schwerdeführerin 3 hätte die tiefste Offerte einreichen sollen (vgl. […]).
Trotz der namentlichen Nennung (von) G7._______ als mitbeteiligte Ge-
sellschaft in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ sind
die Arbeiten von Fall 86 weder in der Birchmeier-Liste noch der (…) auf-
geführt (vgl. […]). Auch im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens
des Sekretariats übermittelte G7._______ der Vorinstanz keine weiteren
Informationen zu Fall 86, d.h. bestätigte namentlich nicht, eine Stützoffer-
te abgegeben zu haben. Der Fragebogen (von) G7._______ gibt (einzig)
an, dass G7._______ im Fall 86 keine Offerte eingereicht habe (vgl. […]).
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Davon abweichend teilte G7._______ der Vorinstanz später mit, einen
Schutz zugunsten der Beschwerdeführerin 3 zu vermuten. Auch gab
G7._______ nun an, im Fall 86 selber offeriert zu haben (vgl. Verfügung,
Rz. 744, 747 mit Hinweis auf […]
An den Anhörungen vom 17., 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine
spezifische Befragung zu Fall 86 (vgl. […]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 86 zu einer Vereinba-
rung über die Steuerung des Zuschlags zwischen der Beschwerdeführe-
rin 3 (Schutznahme), der Beschwerdeführerin 2, G7._______ und
G8._______ (Stützofferten) gekommen ist (vgl. Verfügung, Rz. 752). Es
fällt auf, dass die Vorinstanz G2._______ in ihrer Auflistung ohne ersicht-
lichen Grund nicht erwähnt, obwohl sie davon ausgeht, dass die Abgabe
einer Stützofferte durch G2._______ für die Beschwerdeführerin 3 im
Fall 86 eingestanden ist. Ob es sich um ein (weiteres) redaktionelles Ver-
sehen der Vorinstanz handelt, kann hier offen bleiben.
Die als erwiesen erachtete, hier strittige, Stützofferte der Beschwerdefüh-
rerin 2 im Fall 86 begründet die Vorinstanz mit der namentlichen Nennung
der Beschwerdeführerin 2 als mitbeteiligte Gesellschaft in der Selbstan-
zeige der Unternehmensgruppe Q._______. Diese Bezichtigung sei
glaubwürdig, zumal die Unternehmensgruppe Q._______ auch
G7._______ bezichtigt habe. Dies decke sich mit der Vermutung (von)
G7._______, dass es in diesem Projekt zu einem Schutz gekommen sei
(vgl. Verfügung, Rz.750; Vernehmlassung, Rz. 75 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen gestehen die Schutznahme der Beschwerde-
führerin 3 im Fall 86 ein (vgl. E. 8.7.2.1). Die Beschwerdeführerin 3 sei
jedoch nicht von der Beschwerdeführerin 2 geschützt worden. Abgesehen
von der willkürlichen Anschuldigung der Unternehmensgruppe Q._______
– welche lediglich ausgesprochen worden sei, um möglichst umfassend
vom Bonusprogramm zu profitieren – fehlten weitere Angaben. Ein kon-
zerninternes Interesse an einem Schutz der Beschwerdeführerin 3 habe
nicht bestanden, denn die Beschwerdeführerin 2 sei zu diesem Zeitpunkt
noch nicht an der Beschwerdeführerin 3 beteiligt gewesen. Rückschlüsse
auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 würden sich mangels
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stichhaltigen Beweisen nicht rechtfertigen (vgl. Beschwerde, Rz. 125 ff.,
143; Replik Rz. 23).
e) Würdigung des Gerichts
Während die Beschwerdeführerin 3 die eigene Schutznahme im Fall 86
eingesteht, und auch mehrfach entsprechend belastet wird, stützt sich die
Einschätzung der Vorinstanz, bei der Offerte der Beschwerdeführerin 2
habe es sich um eine Stützofferte für die Beschwerdeführerin 3 gehan-
delt, einzig auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrit-
tene Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______ (vgl. grundlegende
Beweislage a unter E. 8.5.5.9).
G8._______ zeigte sich nur in der Lage, neben ihrer eigenen Beteiligung
auch jene der Beschwerdeführerin 3 zu bestätigen. Ebenso wenig ver-
mögen die Informationen (von) G7._______ hinlänglich zu untermauern,
dass die Beschwerdeführerin 2 die Schutznahme der Beschwerdeführe-
rin 3 im Fall 86 unterstützt hat. So meldete G7._______ Fall 86 zunächst
nicht einmal als ein von einer Zuschlagsmanipulation betroffenes Projekt.
Auch sind die Arbeiten von Fall 86 weder in der Birchmeier-Liste noch
(…) aufgeführt, obwohl solche Einträge angesichts der namentlichen
Nennung (von) G7._______ in der Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._______ zu erwarten gewesen wären. Mit der nachgelieferten
Auskunft korrigierte G7._______ die ursprüngliche Information zwar da-
hingehend, einen Schutz zugunsten der Beschwerdeführerin 3 zu vermu-
ten und im Fall 86 auch selber offeriert zu haben. Die Auskunft (von)
G7._______ bleibt aber vage und enthält weiterhin keine Information über
eine allfällige Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2.
Auch den Anhörungsprotokollen können keine ergänzenden Informatio-
nen zur vorliegenden Ausschreibung entnommen werden. Mit Bezug auf
den Vorwurf gegenüber der Beschwerdeführerin 2 stehen sich somit die
Aussage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unterneh-
mensgruppe Q._______ gegenüber. Im Übrigen hat die Vorinstanz weder
das Offertöffnungsprotokoll noch die Zuschlagsverfügung vorgelegt, so-
dass der grundlegende Ablauf des Vergabeverfahrens, insbesondere die
tatsächlichen Offerenten und Offertsummen, nicht mit objektiven Belegen
verifiziert werden können.
Aufgrund dieser unklaren Beweislage kann nicht mit der erforderlichen
Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die Beschwerdeführe-
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Seite 187
rin 2 im Fall 86 eine Stützofferte für die ([…]) Beschwerdeführerin 3 abge-
geben hat. Dieser Vorwurf ist allein gestützt auf den bestrittenen Hinweis
der Unternehmensgruppe Q._______ unklar. Sinnvolle weitere Beweiser-
hebungen sind nicht ersichtlich.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang
mit Fall 86 die angebliche Mitbeteiligung an einer möglichen Wettbe-
werbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG durch Stützofferte
nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 86 hat im Folgenden
daher gegenüber der Beschwerdeführerin 2 unberücksichtigt zu bleiben.
Dass die Beschwerdeführerin 3 im Fall 86 (wie eingestanden) erfolgreich
Schutz genommen hat, ist erstellt (vgl. E. 8.7.2.1).

B-880/2012
Seite 188
8.7.4.9 Fall 109: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(…) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 871) mit Eingabe-
frist vom (…) in (...) aus. (...) betraf (…). (…) ging es um (…). Neben dem
Offertöffnungsprotokoll (…) befindet sich auch die Zuschlagsverfügung
(…) vom (…) – (…) – bei den Akten (vgl. […]). Mit Bezug auf (…) liegt die
Mitteilung des Vergabeentscheids durch (...) an eine unterlegene Offeren-
tin samt einer bereinigten Zusammenstellung der Offerten vor (vgl. […]).
Gemäss diesen Unterlagen ging der Zuschlag für (…) an die ARGE
G7._______/G2._______, welche für (…) das preislich günstigste Ange-
bot eingereicht hatte. Weitere Offerenten mit höheren Offerten waren die
– aus G10._______ und der Beschwerdeführerin 2 zusammengesetzte –
ARGE (...) sowie die ARGE (...) bestehend aus G8._______ und
G12._______.
b) Vorliegende Beweismittel
An der Hausdurchsuchung beschlagnahmte das Sekretariat verschiedene
Dokumente aus einem in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerinnen
aufgefundenen Ordner "(...)" (vgl. […]). Zu den aus diesem Ordner be-
schlagnahmten Dokumenten zählen zunächst das erwähnte Offertöff-
nungsprotokoll, ein Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes
sowie eine Kopie der öffentlichen Ausschreibung der (…) (vgl. […]). Ge-
mäss dem Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes hatten
sich auf der Plattform des Baumeisterverbandes die Beschwerdeführe-
rin 2, G8._______, G10._______, G2._______, G7._______ sowie
G23._______, G4._______, G9._______ und G38._______ als mögliche
Ausschreibungsteilnehmer eingetragen.
Zudem befinden sich unter den aus dem Ordner "(...)" beschlagnahmten
Dokumenten die folgenden handschriftlichen Notizen der Beschwerdefüh-
rerinnen (nachfolgend Besprechungsnotizen 1; vgl. […]):
"Bespr. betr. (…) (ARGE?)
- (…) (I._______)
- (…) (A._______)
-(…): (I._______)
- (…) (N._______)/(B._______)

B-880/2012
Seite 189
1) Konkurrenzsituation → (…) / (…) / (…) / (…)
→ Wie steht die?
2) Warum → ARGE
→ Gespräch ob allenfalls möglich?!
→ (I._______) / (P._______) → Intr → (…)
3) Vorteil = Beziehungsnetz für !
Vorteil eher weniger → (I._______)
4) Interessenlage → (...) (I._______) / (P._______)
5) Termin (…) (…) bei (I._______)
(…)"
Aus dem genannten Ordner der Beschwerdeführerinnen stammen zudem
die folgenden handschriftlichen Notizen (nachfolgend Besprechungsnoti-
zen 2; vgl. […]):
"ARGE / (…) Bespr. vom (…)
(…) (…) / (…)
(…) (…) / (…)

Termine:
- Schluss (…) (…)

- Vergleich (…) (…).
1) Konstellation: (…): (…)
(…): (…)
(…): (…)
Offerte = echt → unecht wird gefahren
2) Eingabe → (G6._______)
→ Unterstü – (G4._______)
→ Tech. Bericht (…)
→ Organigramm
3) Konkurrenz: - (…)/(…) (-Subm. – Liste)
4) Kalkulation: (…)
- (…) (Auszug … [unleserlich])
→ Massen sind (…)
→ Fragen: = (…)
- (…) = scharf
5) Kostengrundlagen: - Lohn (…) inkl. / Polier
- Inventar 60 / 80
B-880/2012
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- Material + 8%
- Fremd + 5%"
Weiter fanden sich auch bei G10._______ Handnotizen zum vorliegenden
Vergabeverfahren (nachfolgend Handnotizen von G10._______; vgl. […]).
Übereinstimmend mit den Besprechungsnotizen 1 erwähnen auch die
Handnotizen von G10._______ wie folgt eine Besprechung mit der Be-
schwerdeführerin 1, G2._______ und G7._______:
"(…) (…)
(G4._______) - N._______


- C._______
(G1._______) - F._______
(G5._______) - I._______"
Ebenso widerspiegeln sich in den Handnotizen von G10._______ die in
den Besprechungsnotizen 1 erwähnte "Konkurrenzsituation →
(G42._______) / (G4._______) / (G1._______) / (G23._______)" und der
aufgeführte Termin "(…) bei (G5._______)"; dies wie folgt:
"Konkurrenz-Analyse! - (G4._______) /
(G1._______) - (G23. __)
- (G42._______)
→ (…) (…) (G5._______)!"


B-880/2012
Seite 191
Ähnlich wie die Passage "(…) → Intr → (…)" bzw. "Interessenlage →
(…)" in den Besprechungsnotizen 1 enthalten die Handnotizen von
G10._______ weiter den folgenden Passus (…) (anschliessend an "[…]"):
"(…) → (…) → (G5._____)"
Sodann fassen die Handnotizen von G10._______ mit den folgenden
Hinweisen auch den Ablauf der – in den Besprechungsnotizen 2 erwähn-
ten – Besprechung zwischen der Beschwerdeführerin 2 und
G10._______ vom (…) weitgehend übereinstimmend zusammen:
"(…) (…)!
ARGE: (…) - (…) G6.____ Eingabe → (…)
unechte ARGE - (…) G4.____
- (…) G6.____
(…)
Kostengrundlage Lohn
Inve
Material
Fremd

(…) / mit Pol.
60/80
+ 8%
+ 5%
Termine Schlusssitzung
Vergleich
(…) bei G6._______
(…) bei G6._______"

G7._______ betonte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des
Sekretariats, dass die ARGE G7._______/G2._______ im Fall 109 nicht
geschützt wurde (vgl. den unterstrichenen Vermerk: "Kein Schutz! ARGE
(G7._______/G2._______)"; […]). Ergänzend führte G7._______ in der
Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats aus, dass
G7._______ die ARGE mit G2._______ einerseits aus Kapazitätsgründen
eingegangen sei und andererseits, weil G7._______ selbst (…). Das Ein-
gehen einer ARGE sei sinnvoll gewesen und habe es ermöglicht, ein
preisgünstigeres und konkurrenzfähigeres Angebot abzugeben (vgl. […]).
Nach den weiteren Auskünften von G7._______ in der Stellungnahme
zum Verfügungsantrag des Sekretariats seien G7._______ und
G2._______ im Vorfeld von der Beschwerdeführerin 2 und G10._______
kontaktiert und gefragt worden, ob sie interessiert wären, für die vorlie-
B-880/2012
Seite 192
genden Bauvorhaben eine ARGE zu viert zu gründen. Es sei für die AR-
GE G7._______/G2._______ klar gewesen, dass sie keine ARGE zu viert
eingehen wollen, da (…). Man habe die Absage den Mitbewerbern aber in
einem Gespräch und nicht per Telefon erteilen wollen, weshalb sich die
ARGE G7._______/G2._______ in der Folge "aus Höflichkeit" mit der
Beschwerdeführerin 2 und G10._______ an einen Tisch gesetzt habe.
G7._______ und G2._______ hätten bereits vor diesem Gespräch abge-
macht, keine strategisch wichtigen Informationen preiszugeben und ihre
ARGE nicht um die beiden Gesellschaften zu erweitern. Anlässlich des
Treffens mit der Beschwerdeführerin 2 und G10._______ habe man ledig-
lich darüber gesprochen, welche weiteren Gesellschaften ein Interesse
haben könnten, diese Bauprojekte zu kalkulieren. Über die Preise bezüg-
lich (…) sei nie ausserhalb der ARGE G7._______/G2._______ mit ande-
ren Gesellschaften gesprochen worden.
Weiter hielt G7._______ fest, die Passagen in den Besprechungsnoti-
zen 1 und den Handnotizen von G10._______, wonach (…), nur so deu-
ten zu können, dass es wohl die Absicht von G10._______ und der Be-
schwerdeführerin 2 gewesen sei, (…) in einer möglichen ARGE zu viert
durch G7._______ und G2._______ ausführen zu lassen, während (…)
durch G10._______ und die Beschwerdeführerin 2 ausgeführt worden
wären. Für G7._______ sei dieser Vorschlag keine Option gewesen.
Denn "wenn sich (G7._______) (…) mit der (G2._______) hätte teilen
müssen, wäre (…)." Ob dieser Vorschlag der Aufteilung in einer mögli-
chen ARGE zu viert überhaupt zur Sprache gekommen sei, oder ob
G7._______ und G2._______ der Beschwerdeführerin 2 und
G10._______ bereits vorher gesagt hätten, (…) keine ARGE zu viert ein-
gehen zu wollen, könne G7._______ nicht mehr sicher sagen (vgl. […]).
Auch die Unternehmensgruppe Q._______ gab in der Stellungnahme
zum Verfügungsantrag des Sekretariats zur Auskunft, dass G7._______
und G2._______ eine ARGE bildeten, da sie einzeln nicht über die not-
wendigen Kompetenzen und Kapazitäten verfügt hätten, um den Auftrag
alleine auszuführen. Ebenso bestätigte die Unternehmensgruppe
Q._______, dass die Beschwerdeführerin 2 und G10._______ die ARGE
G7._______/G2._______ anschliessend angesprochen haben, ob even-
tuell alle vier Gesellschaften zusammen als ARGE auftreten könnten. Da-
zu hätten im (…) Besprechungen stattgefunden, wobei G7._______ und
G2._______ an ihrer ARGE festgehalten hätten. Anschliessend habe die
ARGE G7._______/G2._______ alleine offeriert und "ohne die Offerts-
ummen mit anderen Unternehmen abzusprechen oder zu koordinieren".
B-880/2012
Seite 193
Bei der Besprechungsnotiz 1 und den Handnotizen von G10._______
handle es sich vermutlich um Unterlagen, welche die Beschwerdeführe-
rin 2 und G10._______ im Hinblick oder anlässlich der Besprechungen zu
einer ARGE zu viert erstellt hätten. Die Beschwerdeführerin 2 und
G10._______ hätten versucht, G7._______ und G2._______ von den
Vorteilen einer ARGE zu viert zu überzeugen. Vermutlich hätten die Be-
schwerdeführerin 2 und G10._______ die Idee gehabt, "dass bei einer
ARGE zu viert (…) von (G7._______)/(G2._______) ausgeführt werden
könnte, während (G3._______) und (G10._______) (…) ausführen wür-
den." Es gebe aber keinerlei Hinweise darauf, dass es (…) eine Abspra-
che gegeben habe. G2._______ bestreite solches mit Nachdruck (vgl.
[…]).
Auch die Mitglieder der ARGE (…) – G10._______ und die Beschwerde-
führerin 2 – hoben in den Antworten auf den Fragebogen bzw. in der Stel-
lungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats hervor, sich im Zu-
sammenhang mit der Vergabe (…) von Fall 109 nicht unrechtmässig ver-
halten zu haben. G10._______ wie die Beschwerdeführerin 2 bezogen
sich dabei ebenfalls auf gescheiterte Besprechungen mit G7._______
und G2._______ im Hinblick auf eine allfällige Gründung einer ARGE zu
viert und gaben an, sich schliesslich in der ARGE (...) zusammenge-
schlossen und ohne Koordination mit der ARGE
G7._______/G2._______ eine kompetitive Offerte eingereicht zu haben.
G10._______ führte konkret aus, dass das Projekt von Fall 109 ursprüng-
lich im Rahmen einer aus G7._______, G2._______, G10._______ sowie
der Beschwerdeführerin 2 bestehenden ARGE habe offeriert werden sol-
len. Jedoch hätten sich die vier Gesellschaften nicht für die Erstellung ei-
nes gemeinsamen Angebots einigen können, worauf zwei ARGE gebildet
worden seien. Zwischen diesen habe keinerlei Koordination stattgefun-
den. Die Besprechungsnotizen 1 und 2 sowie die Handnotizen von
G10._______ würden die Behauptung des Sekretariats nicht nachweisen,
dass G10._______ für (…) im Rahmen der ARGE mit der Beschwerde-
führerin 2 eine Stützofferte eingereicht habe. Die erfolgten Treffen zeug-
ten vielmehr davon, dass sich die Parteien in rechtlich zulässiger Weise
für die Projekteinreichung und -durchführung im Rahmen der ARGEs hät-
ten besprechen dürfen und müssen (vgl. […]).
Ähnlich betonten auch die Beschwerdeführerinnen in der Stellungnahme
zum Verfügungsantrag des Sekretariats, dass die Sitzungen einzig mit
dem Ziel abgehalten worden seien, gemeinsam eine ARGE zu bilden. Es
habe sich beim nachweislich durchgeführten Treffen nur um eine Bespre-
B-880/2012
Seite 194
chung gehandelt, an welcher die Beteiligten die Bildung einer ARGE ge-
prüft hätten. Man habe grundsätzlich beabsichtigt, aus den vier (…) Un-
ternehmen eine ARGE für das Projekt zu bilden, um gemeinsam (…) zu
obsiegen. Das Projekt habe sich sehr gut geeignet, da (…). Dass man
sich anlässlich einer solchen ARGE-Besprechung auch über die Konkur-
renzsituation unterhalte, sei nachvollziehbar. Preise oder dergleichen sei-
en an der Besprechung keine genannt worden. Die Beschwerdeführerin 2
habe zwingend mit G10._______ zusammenarbeiten wollen. G7._______
sei aber höchstens bereit gewesen, eine ARGE ohne G10._______ ein-
zugehen. In der Folge sei für die Beteiligten klar gewesen, dass man ge-
trennt offerieren werde (vgl. […]).
An der Anhörung vom 17. Oktober 2011 konfrontierte die Vorinstanz die
Beschwerdeführerinnen mit den – in deren Räumlichkeiten aufgefunde-
nen – Besprechungsnotizen 1 und 2. Mit Bezug auf die Besprechungsno-
tizen 1 erklärte (…), dass sie sich diese Notizen gemacht hätten, bevor
sie an diese Sitzung gegangen seien. Zudem wiederholte der Befragte,
dass sie eigentlich eine ARGE mit G10._______, der Beschwerdeführe-
rin 2, G7._______ und G2._______ hätten bilden wollen. Zur Passage
"(…)" auf der Besprechungsnotiz 1 bestätigte er, dass sie da natürlich da-
rauf spekuliert hätten, "dass wir als (G10._______) und (G3._______)
vielleicht den besseren Teil bekommen würden und dass wir
(G7._______) und (G2._______) vielleicht (…)." Das sei die interne Auf-
teilung der Arbeiten in dieser ganzen Angelegenheit. Diese sei von
G10._______ und der Beschwerdeführerin 2 gekommen und zwar: "Vor
dieser gemeinschaftlichen Sitzung" (vgl. […]).

B-880/2012
Seite 195
Hinsichtlich der Besprechungsnotizen 2 bestätigte (…), dass diese Noti-
zen eine zwischen G10._______ und der Beschwerdeführerin 2 abgehal-
tene Sitzung im Hinblick auf die Bildung einer ARGE zu zweit betreffen.
Sie hätten da schon über die Konstellation der ARGE gesprochen. (…)
würde G10._______ machen, (…) die Beschwerdeführerin 2 und (…)
G10._______. Sie hätten sich auch gefragt, die Offerte echt oder unecht
zu machen. "Also eine echte ARGE mit einer eigenen Buchhaltung oder
unecht, jeder rechnet seinen Teil der geleisteten Arbeit ab." Weiter hätten
sie sich darüber unterhalten, wer die Eingabe (…) macht. Das sei dann
G10._______ gewesen, während die Beschwerdeführerin 2 eine Unter-
stützung gemacht habe, indem sie geholfen hätten, (…). Auf die Frage,
was das Wort "scharf" in der Passage "(...) = scharf" auf den Bespre-
chungsnotizen 2 heisse, antwortete (…): Scharf heisse, "mit einem sehr
tiefen Preis". Er nehme an, dass bei (...) und (…) gerechnet wurden. Bei
(…) liege der Hauptvorteil schon da, wenn man bei (…) den tiefsten Preis
habe. Dann heisse das scharf (vgl. […]).
Gefragt, ob eine ARGE zu viert "sehr schnell weg vom Tisch" gewesen
sei, bestätigen die Unternehmensvertreter der Beschwerdeführerin 2,
G2._______ auf die Bildung einer ARGE angesprochen zu haben. Der
Verantwortliche von G2._______ habe dann unmissverständlich gesagt,
dass er eigentlich schon mit G7._______ eine ARGE abgesprochen ha-
be. Der Beschwerdeführerin 2 sei mit anderen Worten gesagt worden, zu
spät zu sein, "oder wir versuchen eine Arbeitsgemeinschaft mit der Firma
(G7._______) oder respektive Euch noch einzuschliessen in ihre Arbeits-
gemeinschaft". Dies sei dann von G7._______ verneint worden. Somit
habe die Beschwerdeführerin 2 selbst eine ARGE mit G10._______ ge-
bildet. Mit G2._______ und G7._______ hätten sie nur eine gemeinsame
Sitzung gemacht, wo sie versucht hätten, die ARGE zu bilden. Sie hätten
das Gespräch für diese ARGE relativ schnell beendet. G7._______ und
G2._______ hätten relativ klar zum Ausdruck gebracht, dass die ARGE
nicht zu viert gebildet werde; dass sie da kein Interesse hätten. Preisin-
formationen hätten sie keine ausgetauscht. An der Offertöffnung seien sie
dann bei allen drei Objekten zu teuer gewesen und hätten entsprechend
auch Absagen erhalten. Sie hätten (…) und gedacht, sie hätten einen gu-
ten Preis. Sie hätten aber mit dem Preis der ARGE
G7._______/G2._______ nicht mithalten können (vgl. […]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 zeigte sich (…) nicht in der Lage,
sich zu den Handnotizen von G10._______ zu äussern. Namentlich konn-
te er den Passus "(…) → (…) → (G7._______)" (anschliessend an "(…)
B-880/2012
Seite 196
→ (…) → (…) […]") nicht erläutern (vgl. […]). In der Folge bestätigte
G10._______ aber in einer schriftlichen Stellungnahme, dass es sich um
Handnotizen (…) von G10._______ handle, welche dieser am (…) an-
lässlich einer Sitzung mit G7._______, G2._______ und der Beschwerde-
führerin 2 betreffend eine mögliche Zusammenarbeit in Form einer ARGE
für Fall 109 gemacht und darauf noch ergänzt habe. Mit den Angaben
"(…) → (…) → (G7._______)" und "(…) → (…) → (…) […]" habe (…)
nach seiner Erinnerung festhalten wollen, welches Unternehmen der
ARGE-Partner jeweils (…), (…) und (…) für das Projekt von Fall 109
übernehmen sollte. Für (…) hätte z.B. G7._______ (…) übernehmen sol-
len. Damit habe eine sinnvolle Arbeitsteilung im Rahmen einer ARGE er-
möglicht werden sollen. Die Angabe "Konkurrenz-Analyse!" bedeute
nichts anderes, als dass die ARGE die Konkurrenz- und Wettbewerbssi-
tuation in Bezug auf die Konkurrenten G4._______/G1._______,
G23._______ und G42._______ habe berücksichtigen sollen, da diese ja
ebenfalls eine ARGE hätten bilden können. Die Notiz "(…)
(G7._______)!" habe festhalten sollen, dass bei G7._______ am (…) ein
Treffen zur weiteren Besprechung der ARGE vereinbart worden sei. Zu
diesem Treffen sei es nach Erinnerung (…) jedoch nicht mehr gekommen,
weil sich I._______ in der Zwischenzeit gegen die vierer ARGE entschie-
den und eine Zweier-ARGE mit G2._______ gebildet habe. Mit der fol-
genden – schräg geschriebenen – Notiz am linken Rand der Handnotiz
von G10._______
"(…)
ARGE - (…)/(…)
- (…)./(…)"
habe (…) im Übrigen die Tatsache festgehalten, dass G7._______ sich
für eine ARGE mit G2._______ entschieden habe. Daraufhin habe sich
G10._______ entschlossen, zusammen mit der Beschwerdeführerin 2 ei-
ne zweier ARGE zu bilden (vgl. […]).

B-880/2012
Seite 197
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf diese Beweislage als erstellt, dass
die ARGE G7._______/G2._______ (…) von Fall 109 von der – aus der
Beschwerdeführerin 2 und G10._______ bestehenden – ARGE (…) ge-
schützt worden ist. Die Offerte der ARGE (…) sei mit Bezug auf (…) eine
Stützofferte für die ARGE G7._______/G2._______ gewesen. Als Be-
weisergebnis hält die Verfügung folglich fest, dass es im Fall 109 (…) zu
einer Steuerung des Zuschlags zwischen G2._______ und G7._______
(Schutznahme) sowie G10._______ und der Beschwerdeführerin 2
(Stützofferte) gekommen sei (vgl. Verfügung, Rz. 872, 885; Vernehmlas-
sung Rz. 78).
Zur Begründung geht die Vorinstanz übereinstimmend mit der einhelligen
Darstellung der Parteien davon aus, dass es im Vorfeld der Vergabe der
Arbeiten zu einem Treffen zwischen G7._______, G2._______,
G10._______ und der Beschwerdeführerin 2 gekommen ist. Einen Vor-
wurf, dass an diesem Treffen Preisinformationen ausgetauscht wurden,
macht die Vorinstanz nicht. Es sei aber klar, dass am Treffen die Informa-
tion von G2._______ und G7._______ an G10._______ und die Be-
schwerdeführerin 2 gegangen sei, dass sie "(…) sehr interessiert" seien
(vgl. Verfügung, Rz. 884). Die Vorinstanz leitet dies sinngemäss aus den
Passagen "(…) " und "Interessenlage → (…) " in den Besprechungsnoti-
zen 1 sowie der Passage "(…) → (…) → (G7._______)" in den Handnoti-
zen von G10._______ ab (vgl. Bst. b). Ausdrücklich weist die Vorinstanz
darauf hin, dass aus den Besprechungsnotizen 1 hervorgehe, "dass die
Firmen (G7._______) und (G2._______) ihr Interesse (…)" (vgl. Verfü-
gung, Rz. 873).
Weiter argumentiert die Vorinstanz, dass die von
G7._______/G2._______ übermittelten Informationen bei G10._______
und der Beschwerdeführerin 2 angekommen seien, die Beschwerdeführe-
rin 2 und G10._______ also gewusst hätten, "dass (G7._______) und
(G2._______) (…) unbedingt haben wollten" (vgl. Verfügung, Rz. 884).
Die Beschwerdeführerin 2 und G10._______ hätten daher beschlossen,
(…) nicht scharf zu rechnen, was einem Offertverzicht gleichkomme. Die-
se Schlussfolgerung stützt die Vorinstanz auf die Passage "(...) = scharf"
in den Besprechungsnotizen 2 ab. Daraus ergebe sich, dass (…) nicht
scharf zu rechnen sei.
B-880/2012
Seite 198
Rechtlich qualifiziert die Vorinstanz die der Beschwerdeführerin 2 und
G10._______ vorgeworfene Abgabe einer Stützofferte für die ARGE
G7._______/G2._______ nach dem angeblichen Austausch der Informa-
tion über das Interesse dieser ARGE am (…) als abgestimmte Verhal-
tensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Die Information über ein star-
kes Interesse sei unbesehen der Auskunft (von) G7._______,
G10._______ und die Beschwerdeführerin 2 nur aus Höflichkeit persön-
lich getroffen zu haben, eine strategische Information. Sogar wenn man
den Parteien glauben wolle, dass "scharf rechnen" bedeute, dass bei der
Kalkulation der Offerte ans Limit gegangen werden müsse, um eine
Chance auf den Auftrag zu haben, erfülle der hinter diesen Notizen ste-
hende Informationsaustausch auch ohne Information über die Preise den
Abredetatbestand (vgl. Verfügung, Rz. 884 f.; Vernehmlassung, Rz.
78 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen weisen auch im vorliegenden Beschwerde-
verfahren jedes unrechtmässige Verhalten im Zusammenhang mit (…)
von Fall 109 zurück. Das Bietverhalten sei entgegen der Auffassung der
Vorinstanz nicht beeinträchtigt worden.
Konkret räumen die Beschwerdeführerinnen das Treffen zwischen der
Beschwerdeführerin 2, G10._______, G7._______ und G2._______ ein,
betonen aber, dass die Sitzung mit diesen Gesellschaften einzig mit dem
Ziel abgehalten wurde, um die Bildung einer ARGE zu besprechen. Alle
Beteiligten würden übereinstimmend geltend machen, dass man sich zur
Bildung einer ARGE getroffen und dabei auch die Konkurrenzsituation
analysiert habe. Wie bereits in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag
ausgeführt, sei davon auszugehen, dass G7._______ eine ARGE einfach
nicht mit G10._______ zusammen habe eingehen wollen. Dass
G7._______ nie Interesse an der Bildung einer ARGE gehabt habe, wer-
de bestritten.
Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass die Konkurrenz grosses Inte-
resse an (…) gehabt habe. Auch die Beschwerdeführerin 2 und
G10._______ hätten (…) selbst ausführen wollen. Entgegen der Auffas-
sung der Vorinstanz sei auch die Offerte von G10._______ und der Be-
schwerdeführerin 2 bezüglich (…) darauf ausgerichtet gewesen, den Zu-
schlag vor der Konkurrenz zu erhalten. Es sei willkürlich, aufgrund der
vorliegenden Besprechungsnotizen auf einen Offertverzicht der ARGE
B-880/2012
Seite 199
(...) zu schliessen. Entsprechend den Ausführungen (…) an der Anhörung
vor der Vorinstanz sei der Ausdruck "scharf" bezüglich (...) auf den Be-
sprechungsnotizen 2 dahingehend zu verstehen, dass man aufgrund der
harten Konkurrenz eine absolute "Kampfofferte" habe eingeben müssen,
um den Zuschlag zu erhalten. Nur weil bei (…) finanziell ans Limit habe
gegangen werden müssen, um überhaupt eine Chance auf den Zuschlag
zu haben, könne noch nicht darauf geschlossen werden, dass man (…)
auf den Zuschlag verzichtet habe. Die von der Vorinstanz angesproche-
nen, angeblich ausgetauschten Informationen, welche zu einer Abstim-
mung des Bieterverhaltens geführt hätten, seien ohnehin bekannt gewe-
sen. Informationen, welche nicht schon vorher bekannt gewesen wären,
seien nicht ausgetauscht worden. Nur weil man finanziell nicht am abso-
luten Limit offeriert habe, komme dies nicht einem Offertverzicht gleich.
Jede abweichende Beweiswürdigung sei schlicht und einfach willkürlich
und widerspreche den Aussagen sämtlicher Parteien (vgl. Beschwerde,
Rz. 130 ff.; Replik, Rz. 18).
e) Würdigung des Gerichts
Gestützt auf die vorliegende Aktenlage steht zunächst unstrittig fest, dass
sich G7._______ und G2._______ im Vorfeld der Vergabe (…) von
Fall 109 mit der Beschwerdeführerin 2 und G10._______ getroffen haben,
um den Vorschlag der Beschwerdeführerin 2 und (von) G10._______
persönlich zu besprechen, sich allenfalls in einer ARGE zu viert zusam-
men zu schliessen. G7._______, die Unternehmensgruppe Q._______,
G10._______ wie die Beschwerdeführerinnen schildern übereinstimmend
und in sich stimmig, wie es nach dem Scheitern dieser Gespräche über
eine allfällige Bildung einer ARGE zu viert zur Einreichung von zwei sepa-
raten Offerten durch die ARGE G7._______/G2._______ und durch die
ARGE (...) – bestehend aus G10._______ und der Beschwerdeführerin 2
– gekommen ist. Überhaupt stellen die mündlichen bzw. schriftlichen
Auskünfte (von) G7._______, der Unternehmensgruppe Q._______,
(von) G10._______ und der Beschwerdeführerinnen den Sachverhalts-
verlauf bis zur Abgabe der Offerten für (…) Fall 109 in weiten Teilen über-
einstimmend dar. Auch die in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführe-
rinnen aufgefundenen Besprechungsnotizen 1 und 2 sowie die damit
weitgehend deckungsgleichen Handnotizen von G10._______ deuten die
erwähnten vier Gesellschaften im Wesentlichen gleich.

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Seite 200
Aus den übereinstimmenden Auskünften der vier Gesellschaften geht
namentlich hervor, dass die Initiative für die Bildung einer ARGE zu viert
von der Beschwerdeführerin 2 und G10._______ ausgegangen ist, wäh-
rend G7._______ und G2._______ in diesem Zeitpunkt bereits vorgese-
hen hatten, sich in einer ARGE zu zweit um die Erteilung des Zuschlags
für (…) zu bewerben. Dies ändert aber nichts daran, dass die Beschwer-
deführerin 2 und G10._______ – wie von der Unternehmensgruppe
Q._______ ausdrücklich erwähnt – gleichwohl versuchten, G7._______
und G2._______ von den Vorteilen einer ARGE zu viert zu überzeugen.
Es erscheint plausibel, dass die Beschwerdeführerin 2 und G10._______
dabei – wie geltend gemacht – auf die Konkurrenzsituation in Bezug auf
die Konkurrenten G4._______/G1._______, G23._______ und
G42._______ hingewiesen haben und gegenüber G7._______ und
G2._______ hervorhoben, mit einem guten gemeinsamen Angebot ge-
genüber diesen (…) obsiegen zu können. Ebenso leuchten die überein-
stimmenden Hinweise ein, dass die Beschwerdeführerin 2 und
G10._______ den beiden anderen Gesellschaften einen Vorschlag für ei-
ne sinnvolle Aufteilung der Arbeiten innerhalb einer ARGE zu viert unter-
breitet haben. Diesbezüglich geben alle Beteiligten an, dass die Arbeiten
(…) gemäss dem Vorschlag der Beschwerdeführerin 2 und (von)
G10._______ in einer allfälligen ARGE zu viert durch
G7._______/G2._______ hätten ausgeführt werden können, während die
Beschwerdeführerin 2 und G10._______ (…) in einer ARGE zu viert vor-
schlugen.
Die Vorinstanz unterlässt es, diesen grundlegenden Kontext, in welchem
sich G7._______, G2._______, G10._______ und die Beschwerdeführe-
rin 2 im Vorfeld der Vergabe (…) von Fall 109 getroffen haben, in die Be-
weiswürdigung bzw. Interpretation der angerufenen Passagen der Be-
sprechungsnotizen 1 und 2 und der Handnotizen von G10._______ mit-
einzubeziehen. Ein Miteinbezug dieses Kontextes macht jedoch deutlich,
dass den fraglichen Passagen nicht die Bedeutung zukommt, welche die
Vorinstanz in ihnen zu erkennen glaubt. So gehen mit Bezug auf die
Passagen "(…)" und "Interessenlage → (…)" (vgl. Besprechungsnoti-
zen 1) sowie die Passage "(…) → (…) → (G7._______)" (vgl. Handnoti-
zen von G10._______) denn auch alle vier Gesellschaften einhellig davon
aus, dass diese Passagen den Vorschlag der Beschwerdeführerin 2 und
(von) G10._______ für die interne Aufteilung der Arbeiten in einer ARGE
zu viert widerspiegeln. Diese Interpretation vermag im gegebenen Kon-
text zu überzeugen. Dass G2._______ und G7._______ der Beschwerde-
führerin 2 und G10._______ mitgeteilt hätten, (…) unbedingt haben zu
B-880/2012
Seite 201
wollen, kann aus diesen Passagen entgegen der Vorinstanz nicht abge-
leitet werden. Denn es muss – wie ausgeführt – davon ausgegangen
werden, dass G7._______ und G2._______ im Zeitpunkt des Treffens mit
der Beschwerdeführerin 2 und G10._______ bereits anstrebten, als AR-
GE zu zweit den Zuschlag für (…) zusammen zu erwirken. Die von der
Beschwerdeführerin 2 und G10._______ vorgeschlagene Vergrösserung
der ARGE lehnten G7._______ und G2._______ ebenso ab wie die
beliebt gemachte (…) im Rahmen einer ARGE zu viert. G7._______ und
G2._______ dürften die Beschwerdeführerin 2 und G10._______ beim
Treffen zur Besprechung der allfälligen Bildung einer ARGE zu viert da-
her über diese Umstände informiert haben. Ein Grund anzunehmen, dass
die beiden Gesellschaften eine eigentliche Aufforderung ausgesprochen
haben könnten, ihnen von (…) zu überlassen – und dass die Beschwer-
deführerin 2 und G10._______ eine solche Äusserung in ihren Bespre-
chungsnotizen festgehalten hätten – besteht unter Berücksichtigung des
gegebenen Kontextes nicht. Andererseits liegt es auf der Hand, dass po-
tentielle ARGE-Mitglieder für die Entscheidfindung, ob eine Zusammen-
arbeit im Rahmen einer ARGE aus betriebs- und volkswirtschaftlicher
Sicht sinnvoll ist, nicht darum herumkommen, zumindest gewisse an sich
vertrauliche Informationen preiszugeben. Im vorliegenden Fall erübrigen
sich diesbezüglich weitere Ausführungen. Denn die vier potentiellen AR-
GE-Mitglieder tauschten unstrittig weder Preisinformationen aus, noch
können den vorliegenden Akten sonstige Anhaltspunkte entnommen wer-
den, welche stichhaltig darauf schliessen liessen, dass die Beschwerde-
führerin 2 und G10._______ mit der angestrebten Bildung einer ARGE zu
viert entgegen der eigenen Darstellung ein wettbewerbsbeschränkendes
Ziel verfolgten. Die Vorinstanz macht solches auch nicht geltend. Uner-
heblich ist für die Beurteilung des vorliegenden Streitgegenstandes, wel-
che Ziele G7._______ und G2._______ möglicherweise tatsächlich ver-
folgten, indem sie sich mit der Beschwerdeführerin 2 und G10._______
getroffen haben, obwohl sie der vorgeschlagenen Bildung einer ARGE zu
viert von vornherein ablehnend gegenüberstanden.
Aufgrund dieser Ausgangslage kann der Vorinstanz auch nicht gefolgt
werden, wenn sie ausführt, die vermeintlichen Informationen (von)
G7._______ und (von) G2._______ über deren angebliches besondere
Interesse (…) seien bei der Beschwerdeführerin 2 und G10._______ an-
gekommen. Es besteht insofern auch kein Raum für die weitere darauf
aufbauende Schlussfolgerung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 2
und G10._______ hätten im Wissen um dieses vermeintlich besondere
Interesse (von) G7._______ und (von) G2._______ (…) beschlossen, für
B-880/2012
Seite 202
(…) nicht scharf zu rechnen, d.h. (…) im Sinne einer Stützofferte bzw. ei-
nes Offertverzichts der ARGE G7._______/G2._______ zu überlassen.
Die Passage " (…) = scharf" in den Besprechungsnotizen 2 stellt im Übri-
gen keine hinreichend aussagekräftige Grundlage dar, welche es erlau-
ben würde im Sinne eines rechtsgenüglichen Überzeugungsbeweises da-
rauf zu schliessen, dass es sich bei der Offerte der ARGE (…) für (…) um
einen Offertverzicht zu Gunsten der ARGE G7._______/G2._______ ge-
handelt haben musste. Gegen eine solche Annahme sprechen – neben
den übereinstimmenden Auskünften von allen vier potentiellen ARGE-
Partnern – vor allem auch die plausiblen Erklärungen der Beschwerde-
führerin 2 zur Bedeutung des Ausdrucks "scharf" für die Kalkulation der
Offerten hinsichtlich (…). Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht beto-
nen, kann aus dem Umstand, dass (…), um überhaupt eine Chance auf
den Zuschlag zu haben, noch nicht darauf geschlossen werden, dass die
ARGE (…) zu Gunsten der ARGE G7._______/G2._______ auf den Zu-
schlag verzichtet hat. Somit muss insgesamt davon ausgegangen wer-
den, dass die ARGE (…) auch bezüglich (…) nicht geschützt wurde, und
auch die Offerte von G10._______ und der Beschwerdeführerin 2 für (…)
darauf ausgerichtet war, den Zuschlag vor der Konkurrenz zu erhalten.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 und G10._______ die
angebliche Einreichung einer Stützofferte im Fall 109 (…) nicht rechts-
genüglich nachgewiesen werden. Fall 109 hat im Folgenden daher unbe-
rücksichtigt zu bleiben.

B-880/2012
Seite 203
8.7.5 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Stützofferten der Be-
schwerdeführerin 3
8.7.5.1 Fall 7: (…)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 183) schrieb (…) mit Einga-
befrist vom (…) die (...) in (…) aus. Den Zuschlag erhielt unbestrittener-
massen die ARGE (...), welcher G2._______ sowie die G24._______ an-
gehörten (vgl. […]). Weitere Offerenten mit höheren Offertsummen als die
Zuschlagsempfängerin waren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungs-
protokoll vom (…) die Beschwerdeführerin 2, die Beschwerdeführerin 3,
G7._______ sowie G10._______ (vgl. […]).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat
F._______ von G2._______ die Mitbewerber betreffend einen Schutz an-
gefragt. Die Mitbewerber seien einverstanden gewesen, sofern
G2._______ bei nächster Gelegenheit auch Hand biete. G24._______
habe unbedingt zusammen mit G2._______ als ARGE auftreten wollen,
was von G2._______ akzeptiert worden sei. G24._______ habe (…) aus-
geführt und G2._______ (…). Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte
nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ neben ih-
rer Gruppengesellschaft G2._______ und G24._______ die Beschwerde-
führerin 2, die Beschwerdeführerin 3, G10._______ und G7._______ (vgl.
[…]). Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._______ das Offertöffnungsprotokoll vom (…) ein (vgl. […]).
Zudem ist die von der (…) ausgeschriebene (…) in der Birchmeier-Liste
aufgeführt. In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste werden
G2._______ und G24._______ namentlich erwähnt (vgl. […]). Damit
übereinstimmend gab G7._______ im Rahmen der Beantwortung des
Fragebogens des Sekretariats zur Auskunft, dass die aus G2._______
und G24._______ bestehende ARGE im Fall 7 Schutz genommen habe
(vgl. […]).
Weiter räumte die Beschwerdeführerin 2 gegenüber den Wettbewerbsbe-
hörden sinngemäss ein, dass es sich bei ihrer Offerte um eine Stützoffer-
te gehandelt hat (vgl. in diesem Sinne den Fragebogen der Beschwerde-
führerinnen […]). Demgegenüber bestritten die Beschwerdeführerinnen
B-880/2012
Seite 204
die Abgabe einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 3 im Fall 7 im
vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich (vgl. Stellungnahme zum Verfü-
gungsantrag des Sekretariats; […]).
An den Anhörungen vom 17, 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine
spezifische Befragung zu Fall 7 (vgl. […]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf die Informationen der Unterneh-
mensgruppe Q._______ und den Eintrag des Projekts zugunsten
G2._______ und G24._______ in der Birchmeier-Liste als erwiesen, dass
es im Fall 7 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags
zwischen G2._______ (Schutznahme), G7._______, der Beschwerdefüh-
rerin 2, der Beschwerdeführerin 3 und G10._______ (Stützofferten) ge-
kommen ist (vgl. Verfügung, Rz. 189).
Die Unternehmensgruppe Q._______ habe glaubwürdig dargelegt, dass
sich G10._______, die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerdeführe-
rin 3 mit G2._______ über die Einreichung einer Stützofferte geeinigt hät-
ten. Eine Aussage alleine von einer Selbstanzeigerin könne durchaus ei-
nen rechtsgenüglichen Beweis darstellen. Dies, wenn die Selbstanzeige-
rin wie im vorliegenden Fall glaubwürdig sei. Im Übrigen ergebe sich aus
der Birchmeier-Liste, dass es zwischen G7._______ und G2._______ zu
einer Absprache gekommen sei. Gemäss I._______ seien bei der Orga-
nisation eines Schutzes jeweils alle dabei gewesen (mit Verweis auf […]).
Falls dies in einem Einzelfall nicht zugetroffen habe, dürfte sich das
schutznehmende Unternehmen genau an diesen Umstand erinnern (vgl.
Verfügung, Rz. 188; Vernehmlassung, Rz. 82).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die vorinstanzliche Sachver-
haltsfeststellung nicht, soweit die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2
die Einreichung einer Stützofferte im Fall 7 vorwirft (vgl. E. 8.7.2.5 ff. so-
wie Tabelle 1 in E. 8.1.6, Vermerk "nicht spezifisch bestritten"). Der Vor-
wurf gegenüber der Beschwerdeführerin 3 sei jedoch unzutreffend. Hin-
weise auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 bestünden keine.
Mit dem Verweis der Vorinstanz auf die unbestimmte Aussage von
I._______ und dem Abstellen auf die unglaubhaften Ausführungen in der
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ werde eine Beteili-
B-880/2012
Seite 205
gung der Beschwerdeführerin 3 nicht rechtsgenüglich bewiesen (vgl. Be-
schwerde, Rz. 137 ff.; Replik Rz. 25).
e) Würdigung des Gerichts
Gestützt auf die bereits erfolgten Erwägungen steht zunächst fest, dass
die Beschwerdeführerin 2 im Fall 7 – als Gegengeschäft für die eigene
Schutznahme im Fall 72 – eine Stützofferte für G2._______ (als Mitglied
der ARGE (...)) eingereicht hat (vgl. E. 8.7.2.5 ff., insbesondere Tabelle 5
sowie die Beurteilung von Fall 72 in E. 8.7.3.4).
Hinsichtlich der angenommenen Stützofferte der Beschwerdeführerin 3 im
Fall 7 vermag sich die Vorinstanz einzig auf die isolierte und von den Be-
schwerdeführerinnen bestrittene Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._______ zu stützen (vgl. grundlegende Beweislage a unter E. 8.5.5.9).
Der Birchmeier-Liste lässt sich – wie früher ausgeführt (vgl. E. 8.6, insbe-
sondere E. 8.6.5) – keine direkte Aussage dahingehend entnehmen, dass
in einem Submissionsprojekt neben G7._______ weitere Mitbewerber
Stützofferten abgegeben haben, und von wem allfällige weitere Stützof-
ferten stammen. Zu Recht hat die Vorinstanz den vorliegenden Eintrag in
der Birchmeier-Liste auch nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin 3 ver-
wendet.
Auch der von der Vorinstanz angesprochenen pauschalen Ergänzung von
I._______, dass immer "jeder geschützt" habe, kann für die Beurteilung
der Beweislage im vorliegenden Fall kein ergänzender Beweiswert zu-
gemessen werden. Die Vorinstanz lässt es namentlich unerwähnt, dass
sich die fragliche Aussage gemäss ihrem vollständigen Wortlaut nicht auf
Schutznahmen generell, sondern einzig auf eigene Schutznahmen (von)
G7._______ bezieht (in casu auf die eingestandene Schutznahme (von)
G7._______ im Fall 16, vgl. E. 8.7.4.2). Auch waren an den Schutznah-
men (von) G7._______ selbst nach den Beweisergebnissen der Vo-
rinstanz entgegen dieser Ergänzung nicht immer alle Offerenten beteiligt
(vgl. Verfügung, Rz. 300, 417, 885). Eine namentliche und damit unmiss-
verständliche Bezichtigung der Beschwerdeführerin 3 ist der Aussage von
I._______ nicht zu entnehmen.
Zu beachten ist auch, dass die Beschwerdeführerin 3 zum Zeitpunkt der
Ausschreibung von Fall 7 (…), sondern erst (…) (vgl. im Sachverhalt un-
ter A.i sowie E. 3.5). Die Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 stellt da-
B-880/2012
Seite 206
her kein Indiz dafür dar, dass es sich auch bei der Offerte der Beschwer-
deführerin 3 um eine (…) Stützofferte gehandelt haben könnte.
Somit stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Vorwurf
die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unterneh-
mensgruppe Q._______ gegenüber. Ob die Beschwerdeführerin 3 im
Fall 7 tatsächlich eine Stützofferte für die – aus G2._______ und der
G24._______ – bestehende ARGE (...) abgegeben hat, scheint allein ge-
stützt auf den bestrittenen Hinweis der Unternehmensgruppe Q._______
unklar.
Die Ausführungen der Vorinstanz zur Glaubwürdigkeit der Hinweise der
Unternehmensgruppe Q._______ vermögen daran nichts zu ändern. Die
Vorinstanz widerspricht sich im Übrigen selber, wenn sie die Stützofferte
der Beschwerdeführerin 3 im Fall 7 als rechtsgenüglich erwiesen erach-
tet, eine Schutznahme gestützt auf die vorliegende identische Beweislage
aber einzig der Verfahrenspartei G2._______ und nicht beiden ARGE-
Partnern anlastet. Angesichts dieser widersprüchlichen eigenen Ein-
schätzung der Vorinstanz und der unklaren Beweislage kann nicht mit der
erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die Be-
schwerdeführerin 3 im Fall 7 tatsächlich eine Stützofferte abgegeben hat.
Sinnvolle weitere Beweiserhebungen sind nicht ersichtlich. Wie es sich
mit der Rolle der zweiten ARGE-Partnerin tatsächlich verhält, ist nicht
Streitgegenstand und hat vorliegend somit offen zu bleiben.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 3 die angebliche Ein-
reichung einer Stützofferte im Fall 7 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen
werden. Fall 7 hat im Folgenden daher gegenüber der Beschwerdeführe-
rin 3 unberücksichtigt zu bleiben. Dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 7 eine Stützofferte eingereicht hat, ist demgegenüber – wie früher
ausgeführt (vgl. E. 8.7.2.5) – rechtsgenüglich erstellt.
8.7.5.2 Fall 16: (…)
Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 8.7.4.2), kann der Beschwerdeführerin 3
die angebliche Einreichung einer Stützofferte im Fall 16 nicht rechts-
genüglich nachgewiesen werden. Fall 16 hat im Folgenden daher gegen-
über der Beschwerdeführerin 3 unberücksichtigt zu bleiben.
Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen.

B-880/2012
Seite 207
8.7.6 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle
Zusammenfassend erweist es sich als rechtsgenüglich nachgewiesen,
dass sich die Beschwerdeführerinnen wie folgt an den nachfolgenden
Einzelfällen beteiligt haben (siehe zum Vergleich die Übersicht über das
Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung in E. 8.1, insbesondere die
Tabellen 1 und 2 in E. 8.1.6):
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform Fallnummern Beurtei-
lung Be-
weislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 –
7.6.2009)
20, 25, 38, 65,
66, 67, 72, 74,
76, 82, 83, 84,
91, 93
Nachweis
erbracht
"weitere"
(vor 8.6.2006)
28, 43 Nachweis
erbracht
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich 5, 6, 7, 8,
12, 16, 17, 18,
22, 26, 27, 31,
35, 39, 79, 80,
81, 94, 95, 96
Nachweis
erbracht
nicht erfolgreich 1, 33, 98 Nachweis
erbracht
Tabelle 6: nachgewiesene Beteiligungen der Beschwerdeführerin 2.
Beschwerdeführerin 3:
Beteiligungsform Fallnummern Beurtei-
lung Be-
weislage
erfolgreiche Schutz-
nahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 –
7.6.2009)
86 Nachweis
erbracht
Einreichung einer
Stützofferte
erfolgreich 8, 28, 38, 39,
91, 96
Nachweis
erbracht
Tabelle 7: nachgewiesene Beteiligungen der Beschwerdeführerin 3.
B-880/2012
Seite 208
In den übrigen Einzelfällen hat die Vorinstanz den rechtsgenüglichen Be-
weis für die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfene Beteiligung nicht
erbracht. Nicht bewiesen sind somit die angeblichen Schutznahmen der
Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 24, 70 und 108 sowie die angebli-
chen Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 32, 57, 69, 71,
86 und 109. Bezüglich der Beschwerdeführerin 3 nicht bewiesen sind die
angeblichen Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 in den Fällen 7 und
16.

B-880/2012
Seite 209
9. Vorliegen von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
9.1 Vorbringen der Vorinstanz
In rechtlicher Hinsicht folgert die Vorinstanz zunächst, dass in allen Ein-
zelfällen, in welchen sie den Beschwerdeführerinnen eine Mitbeteiligung
zur Last gelegt hat, die Tatbestandsmerkmale des Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt
sind, d.h. Wettbewerbsabreden im Sinne dieser Bestimmung vorliegen.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass Art. 4 Abs. 1 KG ein "bewusstes und
gewolltes Zusammenwirken" der an der Abrede beteiligten Unternehmen
sowie ein "Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung"
durch die Abrede voraussetzt. Mit Bezug auf die Voraussetzung des be-
wussten und gewollten Zusammenwirkens unterscheidet die angefochte-
ne Verfügung zwischen "Vereinbarungen" und "abgestimmten Verhal-
tensweisen". Als "abgestimmte Verhaltensweise" wertet die Vorinstanz die
der Beschwerdeführerin 2 und G10._______ im Fall 109 vorgeworfene
(und im Ergebnis nicht bewiesene) Abgabe einer Stützofferte nach dem
angeblichen Austausch der Information über das Interesse der ARGE
G7._______/G2._______ (…) (vgl. E. 8.7.4.9). Die übrigen als erwiesen
erachteten Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerinnen
qualifiziert die Vorinstanz als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG in der Form einer "Vereinbarung".
Zur Begründung des bewussten und gewollten Zusammenwirkens betont
die Vorinstanz, den rechtsgenüglichen Beweis für die Beteiligungen der
betroffenen Gesellschaften an den vorgeworfenen Einzelfällen erbracht
zu haben. Namentlich wiederholt die Vorinstanz, dass die Aussagen der
Selbstanzeiger glaubwürdig seien. Erfüllt sei auch die Voraussetzung des
"Bezwecken oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung". Die Ver-
haltensweisen der Beschwerdeführerinnen bzw. der übrigen an diesen
Fällen beteiligten Gesellschaften hätten einen Einfluss auf die Preise und
die Vergabeentscheide zu ihren Gunsten bezweckt. Die Beschwerdefüh-
rerinnen bzw. die übrigen an diesen Fällen beteiligten Gesellschaften hät-
ten mit ihrer Manipulation den Wettbewerbsparameter "Preis" ausge-
schaltet, "sodass die Offertpreise nicht mehr das Resultat eines frei
spielenden Wettbewerbs sein sollten" (vgl. Verfügung, Rz. 968). Im Rah-
men der Beurteilung der Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG äussert
sich die Vorinstanz auch zur Frage, ob die beanstandeten Verhaltenswei-
sen eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt haben, was ebenfalls bejaht
wird (vgl. Verfügung, Rz. 939 ff., 965 ff.).
B-880/2012
Seite 210
9.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen beziehen nicht ausdrücklich Stellung zur
Frage, ob Schutznahmen und Stützofferten im Fall von rechtsgenüglich
erbrachten Nachweisen rechtlich als Wettbewerbsabreden im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden können. Sinngemäss beschränkt sich
die Argumentation der Beschwerdeführerinnen auch in diesem Zusam-
menhang darauf, die Beweisführung und Beweiswürdigung der Vor-
instanz zu bemängeln und zu behaupten, die Vorinstanz sei ihrer Be-
weispflicht nicht nachgekommen.
9.3 Würdigung des Gerichts
9.3.1 Als Wettbewerbsabreden gelten nach der Legaldefinition von Art. 4
Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen
sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen
gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschrän-
kung bezwecken oder bewirken.
Wie die Vorinstanz korrekt ausführt, setzt Art. 4 Abs. 1 KG neben einem
bewussten und gewollten Zusammenwirken der beteiligten Unternehmen
voraus, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder
bewirkt (vgl. Urteil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015
E. 4.1, Altimum, m.w.H. sowie weiterführenden Erwägungen; Urteil des
BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3, Baubeschläge
Koch; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3,
Baubeschläge SFS unimarket; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 5.3, Baubeschläge Siegenia-Aubi; vgl. [zur abge-
stimmten Verhaltensweise] auch BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung;
Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbe-
schläge). Das Wort "oder" im Gesetzeswortlaut macht deutlich, dass es
sich beim Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung
um alternative Voraussetzungen handelt (vgl. in diesem Sinne auch BGE
143 II 297 E. 5.4.2, Gaba sowie die Urteile des BVGer B-3618/2013 vom
24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb Hallenstadion; B-581/2012
vom 16. September 2016 E. 7.1.2, Nikon; B-8430/2010 vom
23. September 2014 E. 6.3.2.9, Baubeschläge Koch und B-8399/2010
vom 23. September 2014 E. 5.3.2.6, Baubeschläge Siegenia-Aubi). Be-
zweckt ist eine Abrede dann, wenn bereits der Gegenstand der Verhal-
tenskoordination in einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, weil
die Abrede aufgrund ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung oder
B-880/2012
Seite 211
Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter aus-
gerichtet ist (vgl. Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016
Rz. 303, Ticketvertrieb Hallenstadion) oder der Wettbewerb aufgrund des
Regelungsinhalts der Abrede potentiell beeinträchtigt werden kann (vgl. in
diesem Sinne BGE 143 II 297 E. 5.4.2, E. 5.6, Gaba).
9.3.2 Eines der Hauptziele des – eidgenössischen, kantonalen wie kom-
munalen – Vergaberechts besteht in der Förderung des wirksamen Wett-
bewerbs unter den Anbietern (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b des Bundesgeset-
zes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[BöB, SR 172.056.1]; Art. 1 Abs. 3 Bst. a der interkantonalen Vereinba-
rung vom 25. November 1994 / 15. März 2001 über das öffentliche Be-
schaffungswesen [IVöB, SR 172.056.5]; § 1 Abs. 1 des aargauischen
Submissionsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD, SAR 150.910],
ebenso Verfügung, Rz. 1053).
Durch die Durchführung einer (öffentlichen wie privaten) Ausschreibung
schaffen Ausschreiber eine Wettbewerbssituation unter den vom konkre-
ten Vergabeverfahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese sollen in
einen Wirtschaftlichkeits-Wettbewerb treten, wobei sie sich anstrengen
sollen, Mitbewerber mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu über-
treffen. Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien bezogene
günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es
einem Ausschreiber ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das An-
gebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis bzw. das wirtschaftlich
günstigste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewettbe-
werb spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander
um die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wetteifern, indem sie
ihr Angebot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers
zu optimieren versuchen.
Die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots aus mehreren An-
geboten obliegt allein dem Ausschreiber. Dieser tritt mit jedem teilnahme-
berechtigten Anbieter in je ein Verhandlungsverhältnis im Hinblick auf ei-
nen allfälligen späteren Vertragsabschluss. Die Verhandlungsverhältnisse
beinhalten dabei immer ein Vertrauensverhältnis, welches neben dem
Ausschreiber auch jeden teilnahmeberechtigten Anbieter zu einem Ver-
halten nach Treu und Glauben verpflichtet (Art. 2 ZGB; vgl. GAUCH, Der
Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 470, 474). Als Ausfluss dieses Vertrauens-
verhältnisses und des zentralen Wettbewerbscharakters der Ausschrei-
bung haben private wie öffentliche Ausschreiber berechtigterweise ein
B-880/2012
Seite 212
hohes Vertrauen darin, dass Anbieter tatsächlich je selbständig und un-
abhängig voneinander um den Vertragsabschluss wetteifern.
Öffentliche Ausschreiber sind zusätzlich zur allgemeinen Treuepflicht an
die vergaberechtlichen Regeln gebunden. Namentlich können sie ein lau-
fendes Vergabeverfahren nur unter Einhaltung der einschlägigen Voraus-
setzungen wieder abbrechen (vgl. für das Bundesrecht Art. 30 der Ver-
ordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswe-
sen [VöB, SR 172.056.11]; Urteil des BVGer B-5608/2017 vom 5. April
2018 E. 2.4 m.H.). Bei öffentlichen Ausschreibungen gelten daher beson-
ders hohe Erwartungen an ein Verhalten der Anbieter nach Treu und
Glauben.
Anbieter unterlaufen die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts,
wenn sie die zur Eruierung des wirtschaftlich günstigsten Angebots vor-
ausgesetzte freie Willensbildung des Ausschreibers eigenmächtig durch
Kontaktaufnahmen untereinander manipulieren oder auch nur zu manipu-
lieren versuchen. Anbieter, welche ihr Angebot verdeckt nicht selbständig
und unabhängig ausarbeiten, spiegeln dem Ausschreiber treuwidrig eine
unabhängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich unverfälschten
Wettbewerb vor. Das zentrale Hauptziel des Vergaberechts, den wirksa-
men Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern, wird bei dieser Sachla-
ge verfehlt (vgl. zum Ganzen: BGE 125 II 86 E. 7c; Urteil des BVGer
B-3797/2015 vom 13. April 2016 E. 4.7.3 und E. 5.3 [zum Wettbewerbs-
ziel in Bezug auf Angebote öffentlich-rechtlicher Anbieter im Verhältnis
zum Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrierenden]; Zwischenent-
scheid des BVGer B-5439/2015 vom 12. November 2015 E. 3.1.9; Ent-
scheid der REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 5.1, Beto-
san AG et al., veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.; PETER GALLI/
ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1391; STEFAN SUTER, Der Abbruch
des Vergabeverfahrens, 2009, Rz. 160, 179 ff., 295; BENEDICT F. CHRIST,
Die Submissionsabsprache, Rechtswirklichkeit und Rechtslage, 1999,
Rz. 14, 44 f., 316, 346, 637; MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des
Vergaberechts, 2008, Rz. 70 ff., 124; GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl.
2011, Rz. 475).
B-880/2012
Seite 213
9.3.3 Ausgangspunkt für die Beurteilung der vorliegend zu prüfenden
Rechtsfrage, ob die Beteiligungen der Beschwerdeführerinnen an den je-
weiligen Einzelfällen als Wettbewerbsabreden im Sinne Art. 4 Abs. 1 KG
qualifiziert werden können, bildet der in den vorstehenden Erwägungen
festgestellte Sachverhalt (vgl. E. 8.7, Übersicht über das Beweisergebnis
in E. 8.7.6). Auf die beschriebene Beweislage der Einzelfälle ist hier nicht
mehr zurückzukommen. Somit erübrigen sich weitere Ausführungen, so-
weit die Parteien das Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung er-
neut beanstanden oder verteidigen.
9.3.4 Gemäss dem vom Bundesverwaltungsgericht festgestellten Sach-
verhalt steht fest, dass die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerde-
führerin 3 in den Fällen 20, 25, 28, 38, 43, 65, 66, 67, 72, 74, 76, 82, 83,
84, 86, 91 und 93 erfolgreich Schutz genommen und in den Fällen 1, 5, 6,
7, 8, 12, 16, 17, 18, 22, 26, 27, 28, 31, 33, 35, 38, 39, 79, 80, 81, 91, 94,
95, 96 und 98 für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützof-
ferte abgegeben hat.
9.3.4.1 In den Fällen der erfolgreichen Schutznahme haben die Be-
schwerdeführerinnen die vorstehend beschriebene Wettbewerbszielset-
zung des Vergaberechts dahingehend auf treuwidrige Weise unterlaufen,
als sie mit konkurrierenden Mitbewerbern einvernehmlich festgelegt ha-
ben, dass die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 den
Submissionsauftrag erhalten soll, was in diesen Fällen auch geglückt ist.
Damit geht die Vorinstanz zu Recht von einer Vereinbarung im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG aus.
9.3.4.2 In den Fällen der Einreichung einer Stützofferte haben sich die
Beschwerdeführerinnen zudem insofern verdeckt mit Mitbewerbern über
die Manipulation des Zuschlags verständigt, als ein anderer Ausschrei-
bungsteilnehmer als eine Beschwerdeführerin den Submissionsauftrag
erhalten und die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 die
Offerte des geschützten Mitbewerbers bewusst überbieten soll, um den
Zuschlag zugunsten dieses Mitbewerbers zu steuern. In den Fällen 1, 33
und 98 waren die Stützofferten zwar nicht erfolgreich, d.h. der Zuschlag
ging in diesen Fällen nicht an den gewünschten Schutznehmer (vgl.
E. 8.7.2.10). An der auch hier getroffenen Vereinbarung über die Manipu-
lation des Zuschlags vermag dies jedoch nichts zu ändern. Auch in die-
sen Fällen ist die Voraussetzung des Bezweckens einer Wettbewerbsbe-
schränkung gegeben, war die Verhaltenskoordination doch ebenfalls auf
eine Beseitigung des Vergabewettbewerbs ausgerichtet.
B-880/2012
Seite 214
9.3.5 Dass die Vorinstanz die Schutznahmen und Stützofferten der Be-
schwerdeführerin 2 bzw. 3 in rechtlicher Hinsicht als bewusstes und ge-
wolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG wertet und auch
die Voraussetzung des Bezwecken oder Bewirkens einer Wettbewerbs-
beschränkung bejaht, ist folgerichtig. Die Subsumption der – rechts-
genüglich nachgewiesenen – Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin-
nen als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (in der Form
der "Vereinbarung") ist daher nicht zu beanstanden. Es besteht keine
Veranlassung, darin eine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken.
9.4 Zwischenergebnis
Zusammenfassend liegen in allen Fällen, in welchen die Beschwerdefüh-
rerin 2 bzw. 3 erwiesenermassen (vgl. E. 8.7; Übersicht über das Beweis-
ergebnis in E. 8.7.6) Schutz genommen oder eine Stützofferte eingereicht
hat, Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

B-880/2012
Seite 215
10. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden
Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unter-
nehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG be-
teiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte
Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE
143 II 297 E. 9.4.2, Gaba).
Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf ei-
nem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchti-
gen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5
Abs. 2 KG rechtfertigen lassen. Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG
auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist
in diesem Fall ausgeschlossen. Die Beseitigung des wirksamen Wettbe-
werbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetz-
lichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben
(vgl. BGE 143 II 297 E. 4.1, Gaba).
Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter
anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unter-
nehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach mit-
einander im Wettbewerb stehen:
– Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen
(Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG);
– Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge-
schäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG).
10.1 Haupt- und Eventualstandpunkt der Vorinstanz
10.1.1 Die Vorinstanz qualifiziert die gemäss dem vorstehenden Zwi-
schenergebnis vorliegenden Wettbewerbsabreden (vgl. E. 9.4) als hori-
zontale Preisabreden und als horizontale Abreden über die Aufteilung von
Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne dieser Vermutungstatbestände
(Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG). Die Preisabrede und die Steuerung des
Zuschlags stellten typische Beispiele von Submissionsabsprachen dar,
wobei es sich bei der Steuerung des Zuschlags um eine besondere Form
der Marktaufteilung handle. Bei Absprachen, in welchen ein Unternehmen
geschützt werde, indem die anderen Abspracheteilnehmer zu einem hö-
heren Preis offerieren oder Abstand von einem Angebot nehmen, lägen
B-880/2012
Seite 216
gleichzeitig Preisabsprachen und – durch die Steuerung des Zuschlags –
horizontale Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäfts-
partnern vor (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998, 1069). Sämtliche den Be-
schwerdeführerinnen vorgeworfenen Wettbewerbsabreden erfüllten den
Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG, womit die Be-
seitigung des wirksamen Wettbewerbs zu vermuten sei. Diese Vermutung
könne weder durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb
noch von genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden
(vgl. Verfügung, Rz. 998, 1011, 1026, 1039).
Davon ausgehend vertritt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
den Hauptstandpunkt, die vorliegenden Wettbewerbsabreden seien ge-
stützt auf Art. 5 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG aufgrund
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs unzulässig und gemäss Art. 49a
Abs. 1 KG sanktionierbar (vgl. Verfügung, Rz. 1011, 1026, 1039, 1041,
1062).
10.1.2 Als Eventualstandpunkt macht die Vorinstanz in der angefochte-
nen Verfügung geltend, die Wettbewerbsabreden seien selbst dann unzu-
lässig und gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren, falls die Vermu-
tung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs "in gewissen Fällen" um-
gestossen werden könne. Bei dieser Ausgangslage sei in allen Fällen von
einer erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auszu-
gehen. Effizienzgründe, die im Falle einer bloss erheblichen Beeinträchti-
gung des wirksamen Wettbewerbs eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2
KG zulassen würden, seien nicht ersichtlich (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.,
1061).
Im Folgenden wird zunächst geklärt, ob sich die Vorinstanz zu Recht auf
das Vorliegen der Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c
KG beruft.

B-880/2012
Seite 217
10.2 Vorliegen von horizontalen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3
Bst. a und c KG
10.2.1 Submissionsabsprachen können in unterschiedlichen Formen in
Erscheinung treten. Der gesetzlichen Vermutung der Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG unterliegt eine Submis-
sionsabsprache nur dann, wenn es sich um eine Submissionsabsprache
in der Form einer der in Art. 5 Abs. 3 Bst. a, b und c KG beschriebenen
horizontalen Abreden handelt.
Ist dies nicht der Fall, greift die in Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung
der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht. Auch unterliegen sol-
che Submissionsabsprachen nicht der direkten Sanktionsdrohung von
Art. 49a Abs. 1 KG, welche sich auf die Beteiligung an unzulässigen Ab-
reden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sowie auf unzulässiges Verhalten nach
Art. 7 KG beschränkt (vgl. etwa LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sankti-
onssubjekt im Konzern, 2014, S. 141 f.; zu häufigen Formen von Submis-
sionsabsprachen: OECD, Leitfaden zur Bekämpfung von Angebotsab-
sprachen im öffentlichen Beschaffungswesen, Ziff. 2,
competition/cartels/48520533.pdf; illustrativ ebenfalls die Aufzählung von
"Indikatoren für Submissionsabsprachen" in: BUNDESKARTELLAMT, Wie er-
kennt man unzulässige Submissionsabsprachen? Eine Checkliste für
Vergabestellen, S. 3 ff.,
Materialien/Materialien_node.html, je abgerufen am 26. April 2018; vgl.
auch: GRÄTZ/STÜSSI, Submissionsabreden erkennen und verhindern,
BR 2016 S. 86 ff.).
10.2.2 Bei den Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerin-
nen handelt es sich ohne Weiteres um unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG
fallende Submissionsabsprachen. So täuschten die Abredebeteiligten den
ausschreibenden Stellen mit den Schutznahmen und Stützofferten zum
einen dadurch einen echten Bietprozess zwischen Wettbewerbern vor, als
sie untereinander abgesprochen haben, wer das Angebot vorlegt, das
den Zuschlag im Vergabeverfahren erhalten soll. Soweit eine der Be-
schwerdeführerinnen Schutz genommen hat, war die Beschwerdeführe-
rin 2 oder die Beschwerdeführerin 3 die designierte Zuschlagsempfänge-
rin. Bei den Stützofferten der Beschwerdeführerinnen überliessen die Ab-
redebeteiligten die ausgeschriebenen Arbeiten dem jeweiligen Schutz-
nehmer. Die Submissionsabsprachen hatten somit in beiden Konstellatio-
nen zum Inhalt, dass die zu vergebenden Arbeiten – und damit die aus-
schreibenden Stellen als potentielle Geschäftspartner – einem der Ab-
B-880/2012
Seite 218
redebeteiligten zugewiesen werden. Wie von der Vorinstanz geltend ge-
macht, ist darin eine Marktaufteilung nach Geschäftspartnern im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu erblicken.
Zum anderen bestand die Vorspiegelung eines echten Bietprozesses bei
den vorliegenden Schutznahmen und Stützofferten auch darin, dass die
Submissionsabsprachen jeweils das Einverständnis der Abredebeteiligten
beinhalteten, dass die stützenden Gesellschaften Angebote unterbreiten,
welche preislich höher sind als das Angebot des ausgewählten Schutz-
nehmers. Zwar kann eine Stützofferte grundsätzlich auch darin bestehen,
dass andere für den Vergabeentscheid relevante Zuschlagskriterien als
der Preis so offeriert werden, dass die ausschreibende Stelle die Offerte
voraussichtlich nicht annehmen wird. Die Beurteilung der Beweislage der
Einzelfälle (vgl. E. 8.7) lässt aber keinen Zweifel daran, dass die Zu-
schlagsmanipulationen bei den vorliegenden Schutznahmen und Stützof-
ferten primär über die Abstimmung der Offertpreise erfolgten. Dabei spiel-
te die Höhe der Offertpreise jeweils offensichtlich eine entscheidende Rol-
le für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots durch die
ausschreibende Stelle (vgl. zum Mindestmass der Preisgewichtung im
Verhältnis zu den übrigen Zuschlagskriterien auch: MARTIN BEYELER, Zie-
le und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 155 ff.). Die Vorinstanz
hat die bei den Schutznahmen und Stützofferten vorliegenden Submissi-
onsabsprachen daher zu Recht auch als Preisabreden im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG qualifiziert.
Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts Stichhaltiges gegen diese
Qualifizierung der Schutznahmen und Stützofferten als Submissionsab-
sprachen in der Form von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG vor. Die Darstel-
lung der Vorinstanz entspricht denn auch der bisherigen Praxis und
Rechtsprechung und wird auch von der Lehre unterstützt (vgl. Urteil des
BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Implenia (Ticino) SA; Rz. 74 ff.
der Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstalla-
tionsbetriebe Bern [veröffentlicht in: RPW 2009/3 S. 196 ff.]; Rz. 820 der
Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsab-
reden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW
2013/4 S. 524 ff.]; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand,
Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 5 KG N. 474 m.H.; KRAUSKOPF/
SCHALLER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 5 N. 433 [zum Be-
griff des Geschäftspartners]; CHRIST, a.a.O., Rz. 7 ff., 125; SUTER, a.a.O.,
Rz. 301, je m.H.).
B-880/2012
Seite 219
10.2.3 Zusammenfassend kann dem Standpunkt der Vorinstanz, dass es
sich bei allen Wettbewerbsabreden, an welchen sich die Beschwerdefüh-
rerinnen beteiligt haben, um Preisabreden und Abreden über die Auftei-
lung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3
Bst. a und c KG handelt, gefolgt werden. In allen Fällen, in welchen die
Beschwerdeführerin 2 bzw. 3 erwiesenermassen Schutz genommen oder
eine Stützofferte eingereicht hat (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis
in E. 8.7.6) greift die in Art. 5 Abs. 3 KG verankerte Vermutung der Besei-
tigung des wirksamen Wettbewerbs.

B-880/2012
Seite 220
10.3 Beurteilung Eventualstandpunkt
Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Gaba-Urteil
(vgl. sogleich) ist es angezeigt, nachfolgend zunächst den Eventual-
standpunkt der Vorinstanz zu beurteilen. Mit diesem macht die Vorinstanz
geltend (vgl. E. 10.1.2), die vorliegenden Wettbewerbsabreden seien
selbst bei einer Umstossung der gesetzlich vermuteten Beseitigung wirk-
samen Wettbewerbs zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeein-
trächtigung und fehlender Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5
Abs. 1 KG unzulässig.
10.3.1 Das Bundesgericht kam im Gaba-Urteil (vgl. BGE 143 II 297) zu-
sammenfassend zum Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheb-
lichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologi-
schen Auslegungselement um eine Bagatellklausel handelt und schon ein
geringes Mass ausreichend ist, um als erheblich qualifiziert zu werden
(vgl. BGE 143 II 297 E. 5.1.6). Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3
und 4 KG folgerte das Bundesgericht, dass solche – besonders schädli-
chen – Abreden das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG
grundsätzlich erfüllen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wo-
nach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Erheblichkeits-
schwelle "in der Regel" erreichen).
Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche
Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potentielle
Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wett-
bewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den
Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297
E. 5.4.2, E. 5.6, Gaba). Laut der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird
mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abredetypen
nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit ge-
schaffen, "das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionie-
ren des normalen Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba).
Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
handelt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes
um erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1
KG. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer
Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für diese Folgerung nicht erforder-
lich. Im Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach
Art. 5 Abs. 1 KG gemäss Bundesgericht ohne Bezug auf einen Markt (vgl.
B-880/2012
Seite 221
BGE 143 II 297 E. 5.5, Gaba). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebe-
nenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG, wo beur-
teilt werden kann, ob die Abrede gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen
hat oder doch hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dient (vgl.
BGE 143 II 297 E. 5.3.2, E. 5.4.2, E. 5.5, E. 7.1 m.H., Gaba).
10.3.2 Sämtliche den Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich nachge-
wiesenen Schutznahmen und Stützofferten stellen besonders schädliche
horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG dar (vgl. E. 10.2.2). Solche
harten horizontalen Submissionsabsprachen erfüllen das Kriterium der
Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der vorstehend erwähnten
Ausführungen des Bundesgerichts in der Regel allein aufgrund ihres Ge-
genstandes; dies ohne Bezug auf einen Markt und auch ohne, dass eine
quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Submissionsab-
sprachen vorgenommen werden müsste. Ihre Schädlichkeit bewahren
solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer Wi-
derlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (vgl.
BGE 143 II 297 E. 9.4.4, Gaba).
Auf Erwägungen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung
(wonach jedes einzelne untersuchte Submissionsprojekt als eigener
sachlich relevanter Markt zu qualifizieren sei) und zur Beurteilung der tat-
sächlichen Wirkungen der jeweiligen Submissionsabsprachen auf den
Wettbewerb kann hier somit verzichtet werden. Die für die Bejahung der
Erheblichkeit hinreichende Eignung zur potentiellen Beeinträchtigung des
Wettbewerbs ist bei allen Schutznahmen und Stützofferten gegeben.
10.3.3 Ein Grund zur Annahme, dass die aufgrund der Schutznahmen
und Stützofferten vorliegenden Submissionsabsprachen die Erheblich-
keitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreichen, be-
steht nicht. Von Bagatellfällen kann nicht gesprochen werden. Denn die
Beschwerdeführerinnen haben es in all diesen Fällen zu verantworten,
dass der Vergabewettbewerb durch ihre verdeckte und treuwidrige Ko-
operation mit einem Konkurrenten grundlegend verfälscht und das zentra-
le Ziel einer unbeeinflussten Wahlmöglichkeit durch die ausschreibende
Stelle vereitelt wurde (vgl. dazu auch E. 9.3.2).

B-880/2012
Seite 222
Dies gilt einerseits unabhängig davon, ob die Zuschlagsmanipulation im
konkreten Fall geglückt ist oder trotz Submissionsabsprache ein anderer
Anbieter den Zuschlag erhalten hat (vgl. die nicht erfolgreichen Stützoffer-
ten der Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 1, 33 und 98, E. 8.7.2.10).
Andererseits kann es sich aber auch dann nicht um einen Bagatellfall
handeln, wenn sich nur ein Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der
Submissionsabsprache in der Form der Abgabe einer Stützofferte für ei-
nen Schutznehmer beteiligt hat. Obwohl Submissionsabsprachen die Ab-
redebeteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck
durch unbeteiligte Konkurrenten zu entlasten vermögen, beeinträchtigen
auch solche Submissionsabsprachen den angestrebten Vergabewettbe-
werb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als
überschritten erachtet werden muss. Denn auch solche – nur gewisse Of-
ferenten umfassenden – Submissionsabsprachen verkleinern unabhängig
von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglich-
keit der ausschreibenden Stelle und hindern diese daran, das wirtschaft-
lich günstigste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu
ermitteln (vgl. in diesem Sinne auch SUTER, a.a.O., Rz. 303, 311 m.H.
u.a. auf die deutsche Rechtsprechung, wonach eine spürbare Beeinflus-
sung des Wettbewerbs bereits anzunehmen ist, wenn sich beispielsweise
bloss zwei von neun Anbietern abgesprochen haben).
Zusammenfassend überschreiten die vorliegenden Submissionsabspra-
chen die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl unabhängig
von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig da-
von, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags letztlich glückte oder
misslang. Für die Annahme eines Bagatellfalls besteht bei Submissions-
absprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten insofern im
Regelfall kein Raum.
10.3.4 Damit muss mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen nach-
gewiesenen Schutznahmen und Stützofferten (vgl. Übersicht über das
Beweisergebnis in E. 8.7.6) davon ausgegangen werden, dass das Er-
heblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllt ist. Die Beschwerdefüh-
rerinnen bringen nichts vor, was die Rechtmässigkeit dieser Schlussfolge-
rung in Frage zu stellen vermag.

B-880/2012
Seite 223
10.3.5 Gerechtfertigt sind Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 2 KG,
wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskos-
ten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die
Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wis-
sen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den be-
teiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen
Wettbewerb zu beseitigen. Diese drei Voraussetzungen müssen für die
Rechtfertigung einer Wettbewerbsabrede kumulativ erfüllt sein, wobei es
genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (2) vorliegt. Notwendig
ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig ist, was voraussetzt, dass die
Abrede geeignet, erforderlich und in dem Sinne zumutbar ist, dass sie
den Wettbewerb im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig
einschränkt (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1, Gaba, m.H.).
10.3.5.1 Die Vorinstanz hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu
Recht verneint (vgl. Verfügung, Rz. 1058 ff.). Es ist offensichtlich, dass
die Beschwerdeführerinnen und ihre jeweiligen Abredepartner mit den
beurteilten Submissionsabsprachen aus objektiver Sicht keinen "positiven
wirtschaftlichen Zweck" verfolgten, welcher letztlich via wirksamen Wett-
bewerb auch der Marktgegenseite zugutekommen würde (vgl. BALDI/
SCHRANER, 20 Jahre – und kein bisschen weiter?, AJP 2015 S. 1529,
1535). Vielmehr haben sich die Beschwerdeführerinnen ausschliesslich
aus eigennützigen Beweggründen auf die Abgabe von Stützofferten bzw.
auf eigene Schutznahmen verständigt. Dies primär, um den Konkurrenz-
druck untereinander zu vermindern oder nach Möglichkeit auch ganz
auszuschalten. Gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen lassen sich nicht
erkennen (vgl. in diesem Sinne auch CHRIST, a.a.O., Rz. 370). Wie die
Vorinstanz korrekt festhält, ist keiner der gesetzlichen Effizienzgründe ge-
geben (vgl. Verfügung, Rz. 1061).
10.3.5.2 Eine Rechtfertigung scheitert aber vor allem auch, weil nicht er-
sichtlich ist, inwiefern die vorliegenden Preisabreden und Abreden über
die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern zur Erreichung der in
Art. 5 Abs. 2 KG genannten Effizienzziele notwendig sein sollten (vgl. so
auch HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, 2008,
S. 103). Des Weiteren kann von Wettbewerb schlechterdings nicht die
Rede sein, wenn sich sämtliche an einer Ausschreibung teilnahmebe-
rechtigten Konkurrenten an der Zuschlagsmanipulation beteiligt haben
(vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 309). In diesen Fällen steht eine Rechtfertigung
zusätzlich nicht zur Diskussion, weil neben den fehlenden Voraussetzun-
gen des Effizienzgrundes und der Notwendigkeit auch die Möglichkeit zur
B-880/2012
Seite 224
vollständigen Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs besteht, was eine
Rechtfertigung von vornherein ausschliesst.
10.3.5.3 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Mitwirkungs-
pflichten der Parteien nach Art. 13 VwVG insbesondere auf Tatsachen er-
streckt, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne
Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand
erheben können (BGE 143 II 425 E. 5.1, m.H.). Die Wettbewerbsbehör-
den sind daher ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht ver-
pflichtet, von Amtes wegen geradezu nach Gründen zur Rechtfertigung
eines wettbewerbswidrigen Verhaltens zu forschen. Vielmehr obliegt es
im Rahmen der Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG auch dem betref-
fenden Unternehmen, die Aspekte selbst darzulegen und nachvollziehbar
zu begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden sollen
(vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 570,
Preispolitik Swisscom ADSL). Die Beschwerdeführerinnen haben weder
in der vorinstanzlichen Untersuchung noch im vorliegenden Beschwerde-
verfahren substantiiert dargelegt und nachvollziehbar begründet, inwie-
fern ihre Verhaltensweisen entgegen den vorstehenden Ausführungen die
Voraussetzungen für eine Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG erfül-
len könnten.
10.3.6 Somit liegen in allen Fällen, in welchen die Beschwerdeführerin-
nen erwiesenermassen Schutz genommen oder eine Stützofferte einge-
reicht haben (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E. 8.7.6), unter
Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG fallende Submissionsabsprachen vor (vgl.
E. 10.2.2), welche sich zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeein-
trächtigung und fehlender Rechtfertigungsgründe als unzulässig im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 KG erweisen (vgl. E. 10.3.1 ff.). Der Eventualstandpunkt
der Vorinstanz (vgl. E. 10.1.2) erweist sich damit als rechtmässig.

B-880/2012
Seite 225
10.4 Beurteilung Hauptstandpunkt
10.4.1 Im Rahmen ihres Hauptstandpunkts hat die Vorinstanz in der an-
gefochtenen Verfügung zusammenfassend geltend gemacht, in sämtli-
chen von ihr untersuchten und von Submissionsabsprachen betroffenen
Projekten könne die durch Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung der
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs weder durch den Nachweis von
genügendem Aussenwettbewerb noch von genügendem Innen- und
Restwettbewerb umgestossen werden. Die Wettbewerbsabreden seien
daher aufgrund Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs unzulässig und
gemäss Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbar (vgl. Verfügung, Rz. 1011,
1026, 1039, 1041, 1062; E. 10.1.1).
10.4.2 Diese Darstellung hat die Vorinstanz in zwei Eingaben an das
Bundesverwaltungsgericht zu den parallel hängigen Beschwerdeverfah-
ren dahingehend präzisiert, als sie nunmehr festhält, dass es bei den
nicht erfolgreichen Abreden jeweils "nur" zu einer erheblichen Beeinträch-
tigung des wirksamen Wettbewerbs gekommen sei (vgl. Vernehmlassung
B-807/2012 [Erne], Rz. 145; Vernehmlassung B-829/2012 [Granella],
Rz. 220; vgl. auch Rz. 1069 der Verfügung, wo die Vorinstanz bereits va-
ge erklärte, die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs
habe "in einigen wenigen Fällen" widerlegt werden können).
In der Vernehmlassung zum vorliegenden Beschwerdeverfahren (vgl.
Rz. 94) folgert die Vorinstanz ebenfalls vage, dass es in den Fällen, wel-
che sie den Beschwerdeführerinnen zur Last gelegt hat, "zu einer Besei-
tigung des wirksamen Wettbewerbs oder zumindest zu einer erheblichen
Beeinträchtigung desselben" gekommen sei. Im Sinne der unmissver-
ständlichen Präzisierung in den zwei erwähnten Eingaben ist jedoch da-
von auszugehen, dass die Vorinstanz die Vermutung der Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs zumindest in den Fällen als widerlegt erachtet,
in welchen die Submissionsabsprachen aus Sicht der Abredeteilnehmer
nicht erfolgreich waren.
10.4.3 Gegen diese Klarstellung der Vorinstanz ist nichts einzuwenden.
Wie sich gezeigt hat, handelt es sich zwar auch dann, wenn trotz Sub-
missionsabsprache ein nicht abredebeteiligter Anbieter den Zuschlag er-
halten hat, keineswegs um unerhebliche Bagatellfälle. Durch die Koope-
ration der Abredebeteiligten wurde der vorausgesetzte Vergabewettbe-
werb vielmehr auch bei nicht erfolgreichen Submissionsabsprachen
grundlegend verfälscht (vgl. E. 10.3.3). Gleichzeitig macht der Entscheid
B-880/2012
Seite 226
der ausschreibenden Stelle für das Angebot eines nicht abredebeteiligten
Dritten aber auch klar, dass die Abredebeteiligten trotz Submissionsab-
sprache einem Aussenwettbewerb ausgesetzt waren, welcher mit dem
Obsiegen des Drittangebots endete und damit zumindest für die Vermu-
tungswiderlegung genügen muss.
Nachfolgend wird somit mit der Vorinstanz davon ausgegangen, dass be-
züglich der nicht erfolgreichen Stützofferten, welche der Beschwerdefüh-
rerin 2 in den Fällen 1, 33 und 98 rechtsgenüglich nachgewiesen wurden
(vgl. E. 8.7.6), keine Wettbewerbsbeseitigung, sondern "lediglich" eine in-
folge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlenden Rechtferti-
gungsgründen unzulässige Submissionsabsprache vorliegt.
10.4.4 Mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen
hält die Vorinstanz an der angeblichen Unzulässigkeit infolge Wettbe-
werbsbeseitigung fest.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, dass bei erfolgrei-
chen Submissionsabsprachen auch in den Fällen, in welchen es neben
den Abredeteilnehmern noch übrige Offerenten gegeben habe, kein aus-
reichender Aussenwettbewerb vorliegen könne, welcher die Vermutung
der Wettbewerbsbeseitigung widerlegen würde. Denn dass bei erfolgrei-
chen Abreden keiner der übrigen Submissionsteilnehmer ein besseres
Angebot eingereicht habe, zeige, dass der Aussenwettbewerb nicht dis-
ziplinierend gewesen sei. Bei erfolgreichen Abreden sei belegt, dass die
nicht an der Abrede beteiligten Offerenten nicht konkurrenzfähig gewesen
seien und demnach keine ausreichend disziplinierende Wirkung gehabt
hätten. Bei erfolgreichen Submissionsabsprachen gebe es letztlich keinen
Aussenwettbewerb mehr, da der erfolgreich geschützte Abredeteilnehmer
am Schluss jeweils trotz Angeboten durch nicht an der Abrede beteiligte
Dritte 100% des abgesprochenen relevanten Marktes auf sich vereine
(als Grundsatz "the winner takes it all" bezeichnet). Dass sich Angebote
von nicht an der Abrede beteiligten Dritten bis zu einem gewissen Grad
disziplinierend auf die in den abgesprochenen Offerten angebotenen
Preise auswirkten, sei letztlich nicht entscheidend. Dieser allfällige Aus-
senwettbewerb sei nicht ausreichend stark gewesen, um die von den Ab-
redeteilnehmern vereinbarte Zuteilung des betroffenen Geschäftspartners
unterlaufen zu können.

B-880/2012
Seite 227
Abgesehen davon könne von einem genügenden Innenwettbewerb keine
Rede sein. Die Untersuchung habe gezeigt, dass sich die Parteien "in der
weit überwiegenden Zahl der Fälle" an die Abreden gehalten und abspra-
chegemäss die Gesellschaft geschützt hätten, welche den Auftrag in der
Folge erhalten habe (vgl. Verfügung, Rz. 1028). Von anderen Wettbe-
werbsparametern als dem Preis könne kein genügender Restwettbewerb
ausgehen. Der Preis sei in der Tiefbaubranche der entscheidende Wett-
bewerbsparameter. Dessen zentrale Funktion könne weder durch Merk-
male wie Bauzeit, Referenzen, Ruf oder Kundenbetreuung derart ge-
schmälert werden, dass von einem wirksamen Restwettbewerb auszuge-
hen wäre (vgl. Verfügung, Rz. 1001 ff., 1027 ff., Vernehmlassung, Rz. 40;
vgl. auch: Vernehmlassung B-807/2012 [Erne], Rz. 139 ff.; Vernehmlas-
sung B-829/2012 [Granella], Rz. 216 f.; Vernehmlassung B-771/2012
[Cellere], Rz. 29).
10.4.5 Mit ihren Ausführungen stellt sich die Vorinstanz sinngemäss auf
den Standpunkt, dass ein für eine Vermutungswiderlegung ausreichender
Aussenwettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Dritte bei erfolg-
reichen Submissionsabsprachen in jedem Fall ausgeschlossen werden
kann. Dies letztlich einzig, weil sich in diesen Fällen nachträglich heraus-
gestellt hat, dass die ausschreibende Stelle letztlich das Angebot des
Schutznehmers wählte. Diese Auffassung einer angeblich generellen
Nichtwiderlegbarkeit der durch Art. 5 Abs. 3 KG begründeten Vermutung
bei erfolgreichen Submissionsabsprachen überzeugt nicht.
Entgegen der Vorinstanz können die nicht abredebeteiligten Konkurren-
ten – je nach den konkreten Verhältnissen im Einzelfall – durchaus auch
bei den erfolgreichen Submissionsabsprachen einen relevanten Konkur-
renzdruck auf die abredebeteiligten Gesellschaften ausgeübt haben. Das
blosse Ergebnis dieser Vergabeverfahren schliesst dies nicht aus und er-
laubt für sich auch keineswegs eine hinreichende Einschätzung der Wett-
bewerbskräfte, welchen die betroffenen Gesellschaften während dem je-
weiligen Vergabeverfahren trotz ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens
ausgesetzt waren.
Dass die ausschreibende Stelle am Ende eines der eingereichten Ange-
bote zum Sieger des Vergabewettbewerbs erklärt, liegt in der Natur der
Sache von jedem Vergabeverfahren, sei dieses korrekt verlaufen oder
wie vorliegend von Submissionsabsprachen betroffen. Die Wahl des
"wirtschaftlich günstigsten" Angebots durch die ausschreibende Stelle
lässt dabei für sich offensichtlich nicht darauf schliessen, dass der Ver-
B-880/2012
Seite 228
fasser des siegreichen Angebots während dem Vergabewettbewerb kei-
nen hinreichend disziplinierenden Wettbewerbskräften ausgesetzt gewe-
sen sein kann. Nicht anders kann es sich verhalten, wenn es sich beim
Zuschlagsempfänger wie vorliegend um einen Anbieter handelt, welcher
sich als Schutznehmer erfolgreich an einer Submissionsabsprache betei-
ligt hat.
Für die wettbewerbliche Beurteilung ist denn auch weniger relevant, wel-
che Gesellschaft die ausgeschriebenen Arbeiten aufgrund der Zu-
schlagserteilung im Ergebnis ausführen durfte. Statt einer solchen Be-
trachtung ex-post ist aus wettbewerblicher Sicht vielmehr entscheidend,
ob der Vergabewettbewerb ex-ante ausreichend spielte, also ab der Ein-
leitung des Vergabeverfahrens. Dabei interessieren vor allem die wettbe-
werblichen Verhältnisse während der Ausarbeitung und Einreichung der
jeweiligen Angebote. In dieser Phase schafft grundsätzlich jedes Konkur-
renzangebot, welches die Abredebeteiligten im konkreten Einzelfall von
einem nicht abredebeteiligten Marktteilnehmer erwarteten, eine Konkur-
renzsituation mit einer potentiellen Auswirkung auf das Bietverhalten auch
der Abredebeteiligten. Entsprechend konnten sich die Teilnehmer der er-
folgreichen Submissionsabsprachen bei der Ausarbeitung und Einrei-
chung ihrer Angebote durchaus einem für die Frage der Vermutungswi-
derlegung relevanten Wettbewerbsdruck ausgesetzt gesehen haben.
Dies je nach der konkreten Anzahl und Art der Aussenwettbewerber, und
wenn davon auszugehen war, die ausschreibende Stelle werde auf ent-
sprechende Angebote nicht abredebeteiligter Gesellschaften zurückgrei-
fen können.
Die Bejahung eines Aussenwettbewerbs, welcher für eine Vermutungswi-
derlegung ausreicht, kann daher entgegen der Vorinstanz nicht pauschal
davon abhängig gemacht werden, dass sich ein nicht abgesprochenes
Angebot zwingend gegen die abgesprochenen Angebote durchgesetzt
haben muss. Das Aufstellen einer solchen Anforderung würde darauf
hinauslaufen, dass selbst bei korrekt verlaufenen Submissionen davon
auszugehen wäre, der Zuschlagsempfänger sei als Gewinner des Wett-
bewerbs keinen hinreichenden Wettbewerbskräften ausgesetzt gewesen,
habe sich sein Angebot doch gegen sämtliche – letztlich nicht konkur-
renzfähigen – Angebote durchgesetzt.

B-880/2012
Seite 229
10.4.6 Eine stichhaltige Begründung der geltend gemachten Wettbe-
werbsbeseitigung aufgrund fehlender Widerlegbarkeit der gesetzlichen
Vermutung bei allen erfolgreichen Submissionsabsprachen hätte daher
grundsätzlich erfordert, dass die angefochtene Verfügung unter Berück-
sichtigung der Rechtsprechung (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom
1. Juni 2010 E. 9.2.1 ff., Implenia [Ticino]) und der konkreten Umstände
nachvollziehbar aufzeigt, warum die Abredebeteiligten im Zeitpunkt der
Ausarbeitung und Einreichung ihrer Angebote trotz gegebenenfalls nicht
eingebundener Konkurrenz keinen ausreichend disziplinierenden Kräften
ausgesetzt gewesen sein sollen. Ob die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht
mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen an der
Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbeseitigung festhält, kann vorliegend
jedoch offen bleiben (vgl. E. 11.4.6, insbesondere E. 11.4.6.6).
10.5 Zwischenergebnis
Zusammenfassend erweist sich der Eventualstandpunkt der Vorinstanz
als rechtmässig. Wie die Vorinstanz eventualiter geltend macht (vgl.
E. 10.1.2), sind die Wettbewerbsabreden, an welchen sich Beschwerde-
führerinnen durch ihre Schutznahmen und Stützofferten erwiesenermas-
sen beteiligt haben (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E. 8.7.6),
zumindest aufgrund erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und feh-
lender Rechtfertigungsgründe unzulässig nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl.
E. 10.3.6).
Ob die Vorinstanz im Hauptstandpunkt (vgl. E. 10.1.1 sowie die Präzisie-
rung in E. 10.4.2) zu Recht mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Sub-
missionsabsprachen an der Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbeseiti-
gung festhält, kann vorliegend offen bleiben (vgl. E. 10.4.6).

B-880/2012
Seite 230
11. Sanktionierung
11.1 Vorwerfbarkeit
11.1.1 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschul-
den im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tat-
bestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. Urteil des BGer
2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in
BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartell-
rechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteil des
BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba; Urteil des
BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Preis-
politik Swisscom ADSL).
Die Vorinstanz folgert, die Voraussetzung der Vorwerfbarkeit liege seitens
der Untersuchungsadressaten und auch der Beschwerdeführerinnen vor
(vgl. Verfügung, Rz. 1070 ff.).
11.1.2 Aufgrund der vorliegenden Aktenlage und mangels gegenteiliger
Hinweise darf davon ausgegangen werden, dass die im Namen der Be-
schwerdeführerinnen kartellrechtswidrig handelnden Personen in Aus-
übung der ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten ge-
handelt und sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Sub-
missionsabsprachen pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben.
Sorgfaltspflichtverletzungen innerhalb des Unternehmens sind diesem als
massgeblichem Kartellrechtssubjekt ohne Weiteres objektiv zuzurechnen,
soweit Tochter- und Muttergesellschaft – wie vorliegend – eine wirtschaft-
liche Einheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG bilden. Davon zu unter-
scheiden ist die sogleich zu beurteilende subjektive Zurechenbarkeit die-
ses schuldhaften Verhaltens sowie die Frage, ob die Vorinstanz die Sank-
tionen den rechtmässigen Verfügungsadressaten innerhalb der massge-
blichen Wirtschaftseinheit auferlegt hat (vgl. E. 11.3 sowie Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 678, 680, Preispolitik
Swisscom ADSL, m.w.H.; GRÜNIGER, Bussen gegen Submissionskartelle
und die Anforderungen an "Compliance"-Programme, BR 2012, S. 132;
HEINE, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im Kar-
tellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Schweiz, ZStrR
2007, S. 119; TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art.
49a N. 98; restriktiver GRAF, GesKR 2015 S. 360 f.; KUBLI, a.a.O., S. 350
B-880/2012
Seite 231
ff., 382 f.; zur Rechtspraxis der EU-Gerichte: EuGH, EU:C:2009:742,
Rz. 55 ff., Akzo Nobel).
Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit die Vor-
werfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzu-
setzen. So ist das Vorliegen eines objektiven Sorgfaltsmangels im Sinne
eines Organisationsverschuldens auf Seiten des Unternehmens für die
subjektive Zurechenbarkeit prinzipiell ausreichend. Dabei gilt es zu be-
achten, dass die Mitglieder der Führungsgremien von Gesellschaften
aufgrund von gesellschaftsrechtlichen Vorschriften im Hinblick auf die ge-
samte Geschäftstätigkeit des Unternehmens verpflichtet sind, eine sorg-
faltsgemässe Geschäftstätigkeit sicherzustellen, was gesetzeskonformes
Verhalten mitumfasst. Im Rahmen des Kartellrechts ergeben sich die
Sorgfaltspflichten primär aus dem Kartellgesetz, an dessen Vorschriften
sich die Unternehmen halten müssen. Der Umstand, dass ein nachweis-
bares wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt, lässt in aller Regel auch
auf eine Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht schliessen (vgl. zum
Ganzen: BGE 143 II 297 E. 9.6.2, Gaba; Urteil des BGer 2C_484/2010
vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72],
Publigroupe; Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.2.2,
Publigroupe; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 8.2.4, Nikon; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015
Rz. 674 ff., 677, 695 f., Preispolitik Swisscom ADSL; Botschaft KG 1995,
620; BIRKHÄUSER, Kartellrecht und Bussen-Verfahren der Wettbewerbs-
kommission im Bau, BR 2014, S. 79; WEBER/RIZVI, Compliance,
SJZ 2010, S. 504; TAGMANN, S. 72 ff.; im Ergebnis auch TAGMANN/
ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a N. 10; REINERT,
Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Zäch
[Hrsg.], Das revidierte Kartellgesetz, 2006, S. 151).
Im Urteil in Sachen Nikon hat das Bundesverwaltungsgericht die Recht-
sprechung zur subjektiven Zurechenbarkeit dahingehend präzisiert, dass
als alternative Voraussetzung der Verantwortlichkeit des Unternehmens –
also alternativ zur Voraussetzung eines objektiven Sorgfaltsmangels im
Sinne eines Organisationsverschuldens – ein fahrlässiges Handeln der
"Unternehmensverantwortlichen" zu fordern ist. Neben pflichtwidrigem
Verhalten von Organen ist darunter auch pflichtwidriges Verhalten von
Mitarbeitenden zu verstehen, welche mit der betroffenen Geschäftstätig-
keit ordnungsgemäss betraut waren (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012
vom 16. September 2016 E. 8.2.2, Nikon; Urteil des BVGer B-7633/2009
vom 14. September 2015 Rz. 680, Preispolitik Swisscom ADSL; HEINE,
B-880/2012
Seite 232
a.a.O., S. 119; HEINEMANN, Kriminalrechtliche Individualsanktionen im
Kartellrecht?, in: Festschrift für Roland von Büren, 2009, S. 615 [zit. Fest-
schrift von Büren]; NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar zum KG, 2010, Vor-
bem. Art. 49a N. 128; TAGMANN, S. 71 ff.; enger REINERT, in: Handkom-
mentar zum KG, Art. 49a N. 5). Dies deckt sich im Wesentlichen mit der
Rechtslage in der EU (vgl. EuGH, EU:C:1983:158, Rz. 97, Musique Diffu-
sion).
Des Weiteren sind an die Ernsthaftigkeit und Eignung eines Compliance-
Programms hohe Anforderungen zu stellen. Das betroffene Unternehmen
hat entsprechende Bemühungen überzeugend darzulegen, zumal die
fraglichen Umstände in seiner Sphäre liegen (vgl. Urteil des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2.4, Nikon; HEINEMANN, Kon-
zerne als Adressaten des Kartellrechts, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz
[Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtspre-
chung, Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher
Sicht, 2015, S. 63 [zit. Konzerne]); BIRKHÄUSER, a.a.O., S. 79; WEBER,
Sanktionsminderung dank Compliance-Massnahmen, in:
Zäch/Weber/Heinemann [Hrsg.], Revision des Kartellgesetzes, 2012,
S. 189 ff., 205 f.; Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes und zum
Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde vom
22. Februar 2012, BBl 2012, 3931).
11.1.3 Die Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, genügende
Bemühungen zur Gewährleistung eines wettbewerbskonformen Ge-
schäftsverhaltens getroffen zu haben. Genügende Bemühungen sind
auch nicht ersichtlich. Im Übrigen wirken Compliance-Programme nicht
schuldausschliessend (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.2, Gaba, m.w.H.). So-
mit könnten selbst genügende Bemühungen der Beschwerdeführerinnen
zur Vorbeugung von Kartellrechtsverstössen höchstens schuld- und sank-
tionsmindernd berücksichtigt werden. Denn ein den Anforderungen genü-
gendes Compliance-Programm vermag das Unternehmen zwar allenfalls
vom Vorwurf des Organisationsmangels zu entlasten, nicht aber von der
Verantwortung für ein schuldhaftes Verhalten der im Namen des Unter-
nehmens kartellrechtswidrig handelnden Personen (vgl. Urteil des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2.3, Nikon, m.w.H.).

B-880/2012
Seite 233
Die Folgerung der Vorinstanz erscheint auch deshalb rechtmässig, weil
das in Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG normierte Verbot von horizontalen
Absprachen über Preise und die Aufteilung von Märkten nach Geschäfts-
partnern bei den Mitarbeitenden wie Organen der Beschwerdeführerinnen
als bekannt vorausgesetzt werden muss (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 73,
285). Auch haben die Wettbewerbsbehörden die Unzulässigkeit von
Submissionsabsprachen bereits in früheren Fällen festgestellt (vgl. RPW
2002/1 S. 130 ff., Landesbibliothek; RPW 2008/1 S. 85 ff., Strassenbelä-
ge Tessin). Unabhängig davon kann unterstellt werden, dass ein Unter-
nehmen nur Mitarbeiter auf den jeweiligen Positionen innerhalb des Ge-
schäftsbetriebs einsetzt, welche in der Lage sind, bei Ausübung ihrer Tä-
tigkeiten jedenfalls diejenige Sorgfalt anzuwenden, die aus objektiver
Sicht für eine ordnungsgemässe Behandlung der regelmässig anfallen-
den Sachverhalte sachlich notwendig ist und angesichts der Umstände
des Einzelfalls üblicherweise erwartet werden kann. Andernfalls müsste
davon ausgegangen werden, dass bereits ein Organisationsmangel auf
Seiten des Unternehmens vorliegt, weil dieses Mitarbeiter für Tätigkeiten
einsetzt, welche den sich daraus ergebenden Anforderungen von vornhe-
rein nicht gewachsen sind (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 677, Preispolitik Swisscom ADSL).
11.1.4 Insgesamt besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass die
Vorinstanz das subjektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Sin-
ne von Vorwerfbarkeit mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen bejaht
hat. Auch eine Sanktionsminderung ist im vorliegenden Zusammenhang
nicht in Betracht zu ziehen.

B-880/2012
Seite 234
11.2 Zwischenergebnis
11.2.1 Abgesehen davon (E. 11.1.4) haben die bisherigen Erwägungen
gezeigt, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 der Umbricht-Gruppe
als das massgebliche Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG
(i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG) während dem gesamten untersuchten Zeitraum
als Gruppengesellschaften angehörten.
Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin 3 erst ab (…) Mitglied des Un-
ternehmens Umbricht-Gruppe. Sie bildete vor der Übernahme durch die
Umbricht-Gruppe entweder eine eigenständige wirtschaftliche Einheit und
damit selber ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2
Abs. 1bis KG oder gehörte als (wirtschaftlich unselbständige) Gruppenge-
sellschaft einem anderen Unternehmen an (E. 3.5). Zudem gingen die Ak-
tiven und Passiven der Beschwerdeführerin 3 während hängigem Be-
schwerdeverfahren infolge Fusion auf die Beschwerdeführerin 2 über, wo-
rauf die Firma der Beschwerdeführerin 3 im Handelsregister gelöscht
wurde (E. 1.2.1).
11.2.2 Das Unternehmen Umbricht-Gruppe hat sich aufgrund aller bewie-
senen Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerinnen wäh-
rend derer Zugehörigkeit zur Umbricht-Gruppe an unzulässigen Abreden
nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG beteiligt. Hierbei handelt es sich um
die Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 in den Fällen 91 (…) und 96
(…) sowie um alle bewiesenen Schutznahmen und Stützofferten der Be-
schwerdeführerinnen 2.
Hinsichtlich der Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin 3 in der Zeit
vor deren Integration in die Umbricht-Gruppe hat sich dasjenige Unter-
nehmen an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG be-
teiligt, welches die Beschwerdeführerin 3 bis zur Integration in die Um-
bricht-Gruppe selber bildete bzw. dem die Beschwerdeführerin 3 bis zu
diesem Zeitpunkt angehörte. Hierbei handelt es sich um die Stützofferten
der Beschwerdeführerin 3 in den Fällen 8 (…), 28 (…), 38 (…) und 39
(…) sowie die Schutznahme der Beschwerdeführerin 3 im Fall 86 (…).
Die übrigen Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 (d.h. die Fälle 91 und
96) wie alle bewiesenen Schutznahmen und Stützofferten der Beschwer-
deführerin 2 erfolgten während deren Zugehörigkeit zum Unternehmen
Umbricht-Gruppe.
B-880/2012
Seite 235
11.2.3 Damit liegen die für die Sanktionierung erforderlichen objektiven
wie subjektiven Tatbestandselemente von Art. 49a Abs. 1 KG mit Bezug
auf beide genannten Unternehmen vor. Diese sind gemäss der in Art. 49a
Abs. 1 KG vorgeschriebenen Rechtsfolge für die vorliegenden unzulässi-
gen Wettbewerbsbeschränkungen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent
des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsat-
zes zu belasten (vgl. zur Anordnung dieser Rechtsfolge BGE 137 II 199
E. 6.2, Swisscom Mobilterminierung; BGE 143 II 297 E. 9.7.1, Gaba).
Bevor die Rechtmässigkeit der in der angefochtenen Verfügung festge-
legten Höhe der Sanktionen geprüft wird (E. 11.4), gilt es nachfolgend zu
beurteilen, ob die Vorinstanz die Kartellsanktionen den rechtmässigen
Verfügungsadressaten innerhalb der beiden verantwortlichen Unterneh-
menseinheiten zugewiesen hat und welches Rechtssubjekt aus heutiger
Sicht für die erwiesenen Handlungen der nicht mehr existierenden Be-
schwerdeführerin 3 gegebenenfalls in Anspruch genommen werden
muss.

B-880/2012
Seite 236
11.3 Rechtmässige Verfügungsadressaten
11.3.1 Verfügungsadressat kann im Anwendungsbereich des schweizeri-
schen Kartellrechts grundsätzlich nur sein, wer selbst Subjekt mit
Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist. Ei-
ne Gruppe mehrerer Gesellschaften, welche wie jene der Beschwerde-
führerinnen als Ganzes das im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG relevante
Unternehmen bildet, begründet als Normadressatin den persönlichen
Geltungsbereich des Kartellgesetzes (vgl. E. 3). Solche – auf einer wirt-
schaftlichen Betrachtung fussenden – Gebilde stellen mangels eigener
Rechtspersönlichkeit aber kein taugliches Rechtssubjekt für den Erlass
einer kartellrechtlichen Verfügung dar und scheiden als rechtmässige Ver-
fügungsadressaten daher aus. Entsprechend sind einer nicht rechtsfähi-
gen Gruppe mehrerer Gesellschaften (oder auch einem Konzern) aufzu-
erlegende Kartellrechtssanktionen den massgeblichen rechtsfähigen
Rechtssubjekten innerhalb der gegebenen wirtschaftlichen Strukturen zu-
zuweisen. Sanktionen können dabei nur an die einzelnen rechtlich selb-
ständigen Gruppengesellschaften gerichtet werden (vgl. Urteil des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.4 und E. 8.2.6, Nikon; Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 67 f., Preispolitik
Swisscom ADSL; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September
2014 E. 2.8, Baubeschläge Siegenia; HEINEMANN, Konzerne, S. 49, 53).
11.3.2 Hinsichtlich der konkreten Zuweisung einer Sanktion an die rechts-
fähigen Rechtssubjekte innerhalb des Unternehmens hat das Bundesge-
richt im Urteil in Sachen Publigroupe festgehalten, dass es grundsätzlich
nicht zu beanstanden ist, wenn die Sanktion für den von Tochtergesell-
schaften der Unternehmenseinheit begangenen Kartellrechtsverstoss der
Muttergesellschaft als hierfür verantwortliches Rechtssubjekt auferlegt
wird. Gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts dürfen die Anforde-
rungen an die strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhal-
tens an juristische Personen, die eine Organisationseinheit bilden, nicht
überzogen werden (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012
E. 3.4 [nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72], Publigroupe).
Diese Rechtsprechung führte das Bundesverwaltungsgericht in seinem
Urteil in Sachen Preispolitik Swisscom ADSL dahingehend weiter, als es
für die rechtmässige Heranziehung von Rechtssubjekten als Verfügungs-
adressaten einerseits fordert, dass die Vorinstanz das ihr diesbezüglich
zukommende Ermessen im Einzelfall pflichtgemäss ausübt. Andererseits
hat das Bundesverwaltungsgericht gefolgert, dass es in der Regel sach-
B-880/2012
Seite 237
gerecht sein dürfte, neben der Muttergesellschaft auch diejenigen Grup-
pengesellschaften der Unternehmenseinheit als Verfügungsadressaten
heranzuziehen, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt
waren. Die alleinige Heranziehung der Muttergesellschaft ist grundsätz-
lich nicht ausreichend, wobei es im Einzelfall aus Gründen der Pro-
zessökonomie aber auch genügen kann, dass die Wettbewerbsbehörden
nur eine Gruppengesellschaft in Anspruch nehmen. Dies etwa, wenn die
handelnde Konzerngesellschaft in der Schweiz domiziliert ist, die Ober-
gesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber ei-
nen Sitz im Ausland aufweisen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 72 ff., Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.H.). Da-
ran anknüpfend bestätigte das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil
in Sachen Nikon die (einzig) einer schweizerischen Konzernniederlas-
sung auferlegte Kartellsanktion; dies unter anderem mit dem Hinweis,
dass eine Tochtergesellschaft selbst gegenüber Sachverhalten, welche
von der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft veranlasst werden,
nicht ohne Weiteres unter Berufung auf die eigene Rechtspersönlichkeit
einwenden kann, es handle sich um fremdes Verhalten (vgl. Urteil des
BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.5 und E. 8.2.6,
Nikon).
In der Europäischen Union wird von einer gesamtschuldnerischen Haf-
tung sämtlicher zu einer Wirtschaftseinheit gehörenden Gesellschaften
ausgegangen. Die Gesamtschuld ergibt sich aus dem unionsrechtlichen
Unternehmensbegriff der Wirtschaftseinheit und bezeichnet – vergleich-
bar mit der Solidarität nach Schweizer Privatrecht (vgl. Art. 143 ff. des
Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR,
SR 220]) – "eine Verbindlichkeit, deren Erfüllung der Gläubiger von jedem
einzelnen Gesamtschuldner, im Ganzen jedoch nur einmal verlangen
kann" (vgl. MESTMÄCKER/SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht,
3. Aufl., 2014, § 9 Rz. 23 ff.; BIEBER, Die Gesamtschuldnerische Haftung
für die Zahlung von Kartellbussen im EU-Recht, S. 52; SKOCZYLAS, Ver-
antwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, S. 70 ff.).
11.3.3 Die vorliegend zu sanktionierenden Kartellrechtsverstösse liegen
gemäss den bisherigen Erwägungen in der Verantwortung der Umbricht-
Gruppe sowie des Unternehmens, welches die Beschwerdeführerin 3 bis
zur Integration in die Umbricht-Gruppe selber bildete bzw. dem die Be-
schwerdeführerin 3 bis zu diesem Zeitpunkt angehörte. Die Vorinstanz
sprach die Sanktionen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2
B-880/2012
Seite 238
(unter solidarischer Haftbarkeit) sowie zu Lasten der Beschwerdeführe-
rin 3 aus.
Damit hat die Vorinstanz die Verfügung nicht nur an die Beschwerdefüh-
rerin 1 als verantwortliche Muttergesellschaft der Umbricht-Gruppe ge-
richtet, sondern mit der Beschwerdeführerin 2 übereinstimmend mit der
beschriebenen Rechtsprechung auch an diejenige rechtsfähige Gruppen-
gesellschaft der Umbricht-Gruppe, welche sich an dem relevanten Wett-
bewerbsverhalten unmittelbar beteiligt hat und der Umbricht-Gruppe über
den gesamten Zeitraum auch angehörte.
Weiter wies die Vorinstanz die Sanktion mit der Sanktionierung der Be-
schwerdeführerin 3 mit Bezug auf alle von der Beschwerdeführerin 3 ver-
anlassten Wettbewerbsverstösse allein dieser zu. Bei der sanktionierten
Beschwerdeführerin 3 handelt es sich unabhängig davon, ob die fragli-
chen Schutznahmen und Stützofferten vor oder erst nach der Integration
der Beschwerdeführerin 3 in die Umbricht-Gruppe erfolgten, um die Ur-
heberin dieser Verstösse.
11.3.4 Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen hergeleitet werden
könnte, dass die vorinstanzliche Auswahl an Verfügungsadressaten als
sachlich unangemessen zu qualifizieren wäre. Die Vorinstanz hat das ihr
diesbezüglich zukommende Ermessen vielmehr pflichtgemäss ausgeübt
und die Kartellsanktionen aus damaliger Sicht den rechtmässigen Verfü-
gungsadressaten innerhalb der beiden verantwortlichen Unternehmens-
einheiten auferlegt. Namentlich gegen die Heranziehung der Beschwer-
deführerin 3 als (einzige) Verfügungsadressatin für die Verstösse der Be-
schwerdeführerin 3 vor wie nach deren Integration in die Umbricht-
Gruppe ist nichts einzuwenden. Unter Berücksichtigung der einschlägigen
europäischen Rechtsprechung besteht auch keine Veranlassung, die an-
geordnete solidarische Haftung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu
beanstanden.
11.3.5 Aus heutiger Sicht gilt es zu beachten, dass die Aktiven und Pas-
siven der als rechtmässige Verfügungsadressatin herangezogenen Be-
schwerdeführerin 3 während hängigem Beschwerdeverfahren auf die
Schwestergesellschaft Beschwerdeführerin 2 übergegangen sind. Da die
Firma der Beschwerdeführerin 3 anschliessend im Handelsregister ge-
löscht wurde, ist sie als rechtsfähiges Rechts- und Sanktionssubjekt weg-
gefallen. Mit der Übernahme der Aktiven und Passiven der Beschwerde-
führerin 3 ist die Beschwerdeführerin 2 in deren Rechtsstellung eingetre-
B-880/2012
Seite 239
ten und hat verfahrensrechtlich deren Parteistellung übernommen (vgl.
E. 1.2.1).
Bei der Fusion der Beschwerdeführerin 3 mit der Beschwerdeführerin 2
handelt es sich um eine Umstrukturierung innerhalb der Umbricht-
Gruppe. Die Übernahme der Aktiven und Passiven der Beschwerdeführe-
rin 3 durch die Beschwerdeführerin 2 erfolgte erst nach Eröffnung der an-
gefochtenen Verfügung und damit in voller Kenntnis der gegenüber der
übernommenen Schwestergesellschaft ausgesprochenen Sanktion. Es
kann nicht angehen, dass die Umbricht-Gruppe, welche die vorliegenden
Kartellrechtsverstösse zu verantworten hat, mit der Liquidierung einer
Gruppengesellschaft die Durchsetzung der Sanktionsforderung vereitelt,
welche die Vorinstanz dieser gegenüber zu Recht begründet hat, und
welche im Zeitpunkt der unternehmensinternen Umstrukturierung eine
bekannte (über Rückstellungen abzusichernde) Passivposition der über-
nommenen Gruppengesellschaft darstellte. Ein Wegfall der Möglichkeit,
die ursprünglich der Neue Bau AG Baden als rechtmässige Verfügungs-
adressatin auferlegte Sanktion zu vollstrecken, würde das Ziel, gegen das
Kartellgesetz verstossende Verhaltensweisen wirksam zu ahnden und
auch ihrer Wiederholung vorzubeugen, auf stossende Weise beeinträch-
tigen (vgl. in diesem Sinne auch: EuGH, EU:C:2007:775, Rz. 41 ff., ETI
u.a., m.w.H.). Der vorliegende Entscheid hat deshalb zu gewährleisten,
dass der Vollzug der – in der Höhe noch zu bestimmenden – Sanktion für
die erwiesenen Abredebeteiligungen der (ehemaligen) Beschwerdeführe-
rin 3 vor und nach deren Integration in die Umbricht-Gruppe durch die er-
folgte Umstrukturierung keine Beeinträchtigung erfährt.
11.3.6 Aus heutiger Sicht drängt es sich nach dem Ausgeführten auf, an-
stelle der in Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung genannten Neue Bau AG
Baden für sämtliche erwiesenen Abredebeteiligungen der (ehemaligen)
Beschwerdeführerin 3 (Fälle 8, 28, 38, 39, 86, 91 und 96, E. 8.7.6) zu-
mindest deren rechtsfähige Rechtsnachfolgerin und Schwestergesell-
schaft – also die Aarvia Immobilien AG (vormals Umbricht AG und Um-
bricht Bau AG, Beschwerdeführerin 2) – als rechtmässige Sanktionsad-
ressatin heranzuziehen. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung ist mit Bezug
auf die Beschwerdeführerinnen in diesem Sinne von Amtes wegen neu zu
fassen.

B-880/2012
Seite 240
11.4 Sanktionshöhe
11.4.1 Rechtsgrundlagen
Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässi-
gen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7
KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.
Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässi-
gen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen
dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. In den Art. 2 ff.
SVKG (zitiert im Sachverhalt unter A.d) hat der Bundesrat die Kriterien für
die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a
Abs. 1 KG festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert.
Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag
aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent
des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten
drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt
hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird
der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden
oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine
Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die
Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Ge-
schäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens be-
tragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297
E. 9.7.1 f., Gaba; Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017
E. 6.2, BMW).
11.4.2 Bemessungsmethode der Vorinstanz
Die Vorinstanz hat die den Verfügungsadressaten vorgeworfenen Beteili-
gungen an Submissionsabsprachen in vier Kategorien unterteilt: in erfolg-
reiche Schutznahmen vor (1) und solche nach (2) dem 8. Juni 2006, in er-
folglose Schutznahmen (3) sowie in Stützofferten (erfolgreiche wie erfolg-
lose [4]). Den Beschwerdeführerinnen können von diesen vier Kategorien
gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis keine erfolglosen Schutz-
nahmen nachgewiesen werden.
Die Sanktionsbeträge der angefochtenen Verfügung umfassen sämtliche
als erwiesen erachteten Beteiligungen an unzulässigen Submissionsab-
sprachen; d.h. die Vorinstanz hat alle diese Abredebeteiligungen sanktio-
B-880/2012
Seite 241
niert, unabhängig ihrer Zugehörigkeit zu einer der vier Kategorien. Jedoch
bemisst die vorinstanzliche Bemessungsmethode die Sanktion für die je-
weiligen Abredebeteiligungen je nach Kategorie unterschiedlich. So stellt
die Verfügung zur Festlegung des Basisbetrags gestützt auf Art. 3 SVKG
einzig auf den Umsatz ab, den der betroffene Verfügungsadressat mit den
jeweiligen erfolgreichen Schutznahmen aus dem Zeitraum nach dem
8. Juni 2006 bis am 7. Juni 2009 erzielt hat. Diese Phase entspricht den
letzten drei Jahren vor der Untersuchungseröffnung (8. Juni 2009). Der
Schwere und Art der entsprechenden Kartellrechtsverstösse angemessen
erachtet die angefochtene Verfügung einen Basisbetrag in der Höhe von
7% der mit diesen erfolgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl.
Verfügung, Rz. 1089, 1097, 1101).
Demgegenüber berücksichtigt die vorinstanzliche Sanktionsbemessung
alle übrigen als erwiesen erachteten Beteiligungen an unzulässigen
Submissionsabsprachen – also sämtliche Stützofferten (erfolgreiche wie
erfolglose), die erfolglosen Schutznahmen sowie die vor dem 8. Juni
2006 liegenden Schutznahmen – als erschwerende Umstände im Sinne
von Art. 5 SVKG. Je nach der Anzahl dieser übrigen Abredebeteiligungen
werden auf dem Basisbetrag prozentuale Zuschläge von 50% (3-10 Fäl-
le), 100% (11-20 Fälle) oder 200% (mehr als 20 Fälle) erhoben (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1108 ff.).
Im Übrigen verneint die Sanktionsbemessung der Vorinstanz das Beste-
hen weiterer erschwerender sowie mildernder Umstände und verzichtet
auch auf eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der
Wettbewerbsverstösse. Den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 wird in der
Verfügung in Anwendung der Bonusregelung eine Sanktionsreduktion von
5% gewährt. Im Beschwerdeverfahren hält die Vorinstanz an der Bemes-
sungsmethode und an der Höhe der Sanktionen fest.

B-880/2012
Seite 242
11.4.3 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen beantragen, die gegenüber der Beschwerde-
führerin 2 auszusprechende Sanktion sei auf höchstens Fr. 359'766.- und
jene gegenüber der Beschwerdeführerin 3 auf höchstens Fr. 17'332.-
festzulegen. Gegen die Bemessung des Basisbetrags auf der Grundlage
der erfolgreichen Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006 erheben die Be-
schwerdeführerinnen keine Einwände. Die von der Vorinstanz als er-
schwerende Umstände erhobenen Zuschläge fänden im Gesetz aber kei-
ne Grundlage, weder im Grundsatz noch bezüglich der vorgenommenen
Abstufung, die darüber hinaus willkürlich sei (vgl. Replik, Rz. 26 ff.).
Die Berechnung des hinsichtlich der Beschwerdeführerin 2 beantragten
Sanktionsbetrags geht – aufgrund der Nichtberücksichtigung der nach
Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht rechtsgenüglich nachgewiese-
nen Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 – von einem entsprechend
tieferen Basisbetrag aus. Dieser sei um lediglich 100% statt 200% zu er-
höhen. Die hinsichtlich der Beschwerdeführerin 3 beantragte Sanktion be-
ruht auf dem von der Vorinstanz berechneten Basisbetrag und einem von
50% auf 25% reduzierten Zuschlag. Zudem müsse die Kooperationsbe-
reitschaft der Beschwerdeführerinnen zu einer Sanktionsreduktion von
mindestens 25% statt nur 5% führen. Die Beschwerdeführerinnen hätten
den Wettbewerbsbehörden zumindest ab dem Beizug eines Rechtsvertre-
ters volle Kooperation zugesichert und diese Kooperation auch umge-
setzt.
11.4.4 Ausgangslage und Fragestellung
11.4.4.1 Sofern die von Art. 49a Abs. 1 KG erfassten Wettbewerbsbe-
schränkungen wie vorliegend in tatsächlicher Hinsicht nachgewiesen und
die Sanktionierungsvoraussetzungen auch in rechtlicher Hinsicht gege-
ben sind (vgl. E. 11.2), ist als Rechtsfolge eine Sanktion in der Höhe von
bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäfts-
jahren in der Schweiz erzielten Umsatzes auszusprechen. Es besteht
diesbezüglich kein Entschliessungsermessen (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.2,
Swisscom Mobilterminierung; BGE 143 II 297 E. 9.7.1, Gaba; Urteil des
BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6, BMW; Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 709, Preispolitik Swisscom
ADSL, m.w.H.).
B-880/2012
Seite 243
Die Vorinstanz hat insofern zu Recht alle Schutznahmen und Stützoffer-
ten der Beschwerdeführerinnen – soweit nachgewiesen – sanktioniert,
dies unabhängig ihrer Zuordnung zu einer der vier unterschiedenen Ka-
tegorien (vgl. E. 11.4.2). In einem Verzicht auf eine Sanktionierung von
Verstössen einer dieser Kategorien wäre eine Verletzung von Art. 49a
Abs. 1 KG zu erblicken gewesen. Dies gilt namentlich auch bezüglich der
Kategorie der erfolgreichen Schutznahmen vor dem 8. Juni 2006, welche
zeitlich alle noch ins Jahr 2006 fallen.
11.4.4.2 Davon abzugrenzen ist die Frage der Rechtmässigkeit der von
der Vorinstanz konkret zur Anwendung gebrachten Bemessungsmethode.
Diese berücksichtigt gemäss dem Ausgeführten (vgl. E. 11.4.2) drei der
vier Verstoss-Kategorien zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3
SVKG nicht, sanktioniert die entsprechenden Verstösse aber (zu Recht)
trotzdem. Dies, indem gestützt auf Art. 5 SVKG auf dem Basisbetrag, be-
rechnet aus den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre seit
Untersuchungseröffnung, ein abgestufter prozentualer Zuschlag erhoben
wird.
Ob die Vorinstanz mit diesem Vorgehen Art. 49a Abs. 1 KG sowie die
Ausführungsbestimmungen der SVKG bundesrechtskonform angewandt
hat, ist im Folgenden (von Amtes wegen) zu beurteilen. Dabei ist auf die
Beanstandungen der Beschwerdeführerinnen lediglich noch insoweit ein-
zugehen, als sich diese tatsächlich gegen die vorinstanzliche Bemes-
sungsmethode und die gestützt darauf berechnete Sanktionshöhe rich-
ten. Unstrittig und auch nicht anzuzweifeln ist, dass die von der Vor-
instanz gegenüber den Beschwerdeführerinnen festgelegten Sanktions-
beträge den Rahmen nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG wahren
(vgl. hierzu Verfügung, Rz. 1082 ff.). Somit erübrigen sich auch Ausfüh-
rungen zur gesetzlich zulässigen Maximalsanktion. Die nachfolgende
Überprüfung der Sanktionshöhe stellt im Übrigen auf das gerichtliche
Beweisergebnis ab (vgl. E. 8.7.6). Die danach nicht bewiesenen Abrede-
beteiligungen bleiben unberücksichtigt.

B-880/2012
Seite 244
11.4.5 Rechtmässigkeit der Bestimmung des Basisbetrags
Als erstes fragt sich, ob die Vorinstanz zur Bestimmung des Basisbetrags
zu Recht einzig die Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen der
letzten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung herangezogen hat.
11.4.5.1 Die Berechnung des Basisbetrags regelt Art. 3 SVKG. Dessen
Wortlaut lautet wie folgt:
Art. 3 Basisbetrag
Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses
bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den
letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz er-
zielt hat.
Die Berücksichtigung der erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei
Jahre vor der Untersuchungseröffnung bei der Bestimmung des Basisbe-
trags beruht auf der Tatsache, dass Abredeteilnehmer bei erfolgreichen
Schutznahmen – im Gegensatz zu Stützofferten und erfolglosen Schutz-
nahmen – dank der wie gewünscht verlaufenen Zuschlagserteilung er-
wiesenermassen einen Umsatz erzielten. Diese Umsätze wurden in der
Schweiz und auf den von der Vorinstanz als relevant bezeichneten "Sub-
missionseinzelmärkten" erzielt (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Die Vor-
instanz geht somit zunächst ohne weiteres folgerichtig – in Übereinstim-
mung mit der von Art. 3 SVKG unmissverständlich geforderten Erzielung
eines Umsatzes auf den relevanten Märkten in der Schweiz – davon aus,
dass Umsätze aus erfolgreichen Schutznahmen im Basisbetrag aufge-
rechnet werden müssen.
11.4.5.2 Zu beanstanden ist allerdings, dass die Vorinstanz diese Auf-
rechnung auf diejenigen Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen
beschränkt hat, welche die Verfügungsadressaten während den drei der
Untersuchungseröffnung vorangegangenen Jahren erzielt haben.
Zwar sieht Art. 3 SVKG eine zeitliche Beschränkung der aufzurechnen-
den Umsätze dahingehend vor, dass im Basisbetrag nur diejenigen
schweizerischen Umsätze auf den relevanten Märkten zu berücksichtigen
sind, welche das betreffende Unternehmen "in den letzten drei Geschäfts-
jahren" erzielt hat. Die Berechnungsweise der Vorinstanz lässt aber
fälschlich unbeachtet, dass die als relevant bezeichneten "Submissions-
einzelmärkte" jeweils erst mit der Ausschreibung des jeweiligen Baupro-
jekts entstehen konnten und anschliessend nur für einen kurzen Zeitraum
B-880/2012
Seite 245
weiterexistierten. Der Umsatz auf so definierten relevanten Märkten ent-
spricht daher dem Umsatz, welchen der Zuschlagsempfänger mit dem
fraglichen Einzelprojekt erzielte. Vor dem Entstehungszeitpunkt dieser
Märkte (und nach ihrem Untergang) existiert keine zeitliche Dimension,
auf welche für die Bestimmung des für den Basisbetrag massgeblichen
Umsatzes zurückgegriffen werden könnte. Bei einer Zugrundelegung des
vorinstanzlichen Marktverständnisses greift der Verweis von Art. 3 SVKG
auf die Umsätze auf den relevanten Märkten in der Schweiz "in den letz-
ten drei Geschäftsjahren" daher nicht.
Zu dieser Einschätzung gelangte inzwischen auch die Vorinstanz. So
stellte sie sich in der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführ-
ten Untersuchung betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tief-
bau im Kanton Zürich neu zu Recht ebenfalls auf den Standpunkt, dass
sich die vorliegend noch zur Anwendung gebrachte zeitliche Beschrän-
kung der massgeblichen Umsätze bei Einzelsubmissionsabreden und
entsprechend vorgenommener Einzelsubmissionsmarktabgrenzung aus
Art. 3 SVKG richtigerweise nicht ableiten lässt (vgl. Rz. 933 f., 942 dieser
Verfügung, wonach die Einschränkung von Art. 3 SVKG auf die letzten
drei Geschäftsjahre in Anbetracht der zeitlich befristeten Märkte "ohne
praktische Bedeutung" bleibe [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
Die hier noch vorgenommene Beschränkung auf die Umsätze aus den
drei Jahren vor der Untersuchungseröffnung steht damit im Widerspruch
zur vorinstanzlichen Marktabgrenzung. Eine folgerichtige Umsetzung die-
ses Marktverständnisses hätte vorausgesetzt, dass der Basisbetrag an-
hand aller Umsätze bemessen wird, welche auf den einzelnen relevanten
und zeitlich nur kurz existierenden Märkten erzielt wurden. Die fünfjährige
Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG steht dabei einem entsprechenden
Miteinbezug auch der Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen vor
dem 8. Juni 2006, welche zeitlich alle ins Jahr 2006 fallen, nicht entge-
gen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der von der Vorinstanz für die
Umsatzaufrechnung berücksichtigte Zeitraum (8. Juni 2006 bis 8. Juni
2009) ohnehin nicht den drei letzten, gesellschaftsrechtlich massgeben-
den, "Geschäftsjahren" der sanktionierten Unternehmen entsprechen
dürfte. Auch dies verdeutlicht die unrichtige Anwendung von Art. 3 SVKG.

B-880/2012
Seite 246
11.4.5.3 Zudem darf davon ausgegangen werden, dass sich das enge
Marktverständnis der Vorinstanz bei der Sanktionsbemessung zum Vorteil
der Beschwerdeführerinnen ausgewirkt hat. Denn bei jeder weiteren Ab-
grenzung des relevanten Marktes wäre als Bemessungsgrundlage ge-
stützt auf Art. 3 SVKG statt einzig dem isolierten Umsatz der nachgewie-
senen erfolgreichen Schutznahmen der gesamte Umsatz heranzuziehen
gewesen, den das betreffende Unternehmen auf einem entsprechend
weiter gefassten – und damit zeitlich auch länger existierenden – Markt
(etwa einem Markt für den gesamten Strassen- und Tiefbau im Kanton
Aargau) in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat.
Soweit auf eine Sanktionsreduktion abzielend, geht die teilweise Kritik der
Verfahrensbeteiligten an der Einzelsubmissionsmarktabgrenzung der Vor-
instanz daher ins Leere.
11.4.5.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz zur Bestimmung des Ba-
sisbetrags nach Art. 3 SVKG somit einerseits zu Recht die Umsätze aus
den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersu-
chungseröffnung herangezogen. Dies wird von den Beschwerdeführerin-
nen auch nicht in Frage gestellt. Andererseits hätte die Vorinstanz im Ba-
sisbetrag unter den gegebenen Umständen aber auch die Umsätze der
erfolgreichen Schutznahmen vor dem 8. Juni 2006 berücksichtigen müs-
sen (d.h. auch die Umsätze aus den Fällen 28 und 43). Dies ist in der
nachfolgenden gerichtlichen Berechnung richtigzustellen.
11.4.5.5 Da die Beschwerdeführerinnen mit den Stützofferten und erfolg-
losen Schutznahmen unstrittig keine Umsätze auf den jeweiligen als rele-
vant erachteten Submissionseinzelmärkten erzielten, kann der Vorinstanz
im Übrigen kein Rechtsfehler vorgeworfen werden, indem sie diese bei-
den weiteren Verstoss-Kategorien übereinstimmend mit dem ausdrückli-
chen Wortlaut der Norm nicht unter Art. 3 SVKG subsumiert hat. Wie die
Vorinstanz sinngemäss zu Recht folgert, kann Art. 3 SVKG keine die for-
mell-gesetzliche Grundlage von Art. 49a Abs. 1 KG konkretisierende Re-
gel dafür entnommen werden, wie die rechtmässige Bemessung der
Sanktion für die Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen innerhalb
des abstrakten Sanktionsrahmens konkret zu erfolgen hat. Auf die Frage
der Rechtmässigkeit der ersatzweisen Berücksichtigung der Stützofferten
und erfolglosen Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5
SVKG ist zurückzukommen (vgl. E. 11.4.8).

B-880/2012
Seite 247
11.4.6 Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes von 7%
Vorab fragt sich jedoch, ob die Vorinstanz den Basisbetragssatz zu Recht
auf 7% der mit den erfolgreichen Schutznahmen – vor wie nach dem
8. Juni 2006 (vgl. E. 11.4.5.4) – erzielten Umsätze festgesetzt hat.
11.4.6.1 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG un-
ter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies kon-
kretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der
"Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% der massgeblichen Umsät-
ze beträgt.
Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objekti-
ve, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend
ist das abstrakte Gefährdungspotential. Auch sind bei der Beurteilung der
Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit und der
Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Um-
stand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträch-
tigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rech-
nung zu tragen (Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017
E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba). Bei schweren Verstössen
bewegt sich der Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Sankti-
onsrahmens (vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
11.4.6.2 Die Vorinstanz wertet die im Basisbetrag aufgerechneten erfolg-
reichen Schutznahmen als schwerwiegende Kartellrechtsverstösse. Mit
einem Basisbetragssatz von 7% hat sie die Sanktion entsprechend für al-
le sanktionierten Unternehmen im oberen Drittel des Sanktionsrahmens
angesiedelt. Damit übernahm sie ausdrücklich denselben Prozentsatz wie
in der Verfügung vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstallationsbetriebe
Bern (veröffentlicht in: RPW 2009/3 S. 196 ff.; vgl. Verfügung, Rz. 1101).
Mit dieser Verfügung hatte die Vorinstanz zum ersten Mal direkte Sankti-
onen im Bereich Submissionsabsprachen ausgesprochen.
Zur Begründung betont die Vorinstanz, dass sie in den letzten Jahren
wiederholt auf die Unzulässigkeit von Submissionsabsprachen und die
damit verbundene Schädlichkeit für die Wirtschaft hingewiesen und seit
der Einführung der direkten Sanktionen in der gesamten Baubranche eine
Sensibilisierung stattgefunden habe. Von geringen Auswirkungen der vor-
liegenden Submissionsabsprachen könne nicht ausgegangen werden.
Namentlich sei von G7._______ und G42._______ bestätigt worden,
B-880/2012
Seite 248
dass die Submissionsabsprachen zu erhöhten Preisen geführt hätten
(vgl. Verfügung, Rz. 1102 ff.). So habe G7._______ mit der folgenden
Aussage klar zum Ausdruck gebracht, dass die abgesprochenen Preise
höher als bei nicht abgesprochenen Projekten gewesen seien (vgl. Verfü-
gung, Rz. 1021):
"Also man machte vernünftige Preise und halt nicht auf diesem ganz tiefen
Niveau, wo wir sonst gehen."
Die genauen Auswirkungen der Submissionsabsprachen auf die Offert-
preise zu beziffern und zu eruieren, zu welchem Preis die Abredepartner
ohne gegenseitige Absprache offeriert hätten, sei nicht möglich. Bei ab-
gesprochenen Projekten gebe es keinen Marktpreis mehr (vgl. Verfügung,
Rz. 974, 1023, 1052). Die Festlegung des Basisbetragssatzes auf 7%
stützt sich im Übrigen auch auf die Einschätzung der Vorinstanz, dass der
Wettbewerb bei erfolgreichen Schutznahmen mangels Widerlegung der
gesetzlichen Vermutung beseitigt worden sei.
In der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersu-
chung betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau
im Kanton Zürich bezeichnete die Vorinstanz den vorliegend sowie im Fall
Elektroinstallationsbetriebe Bern für erfolgreiche Schutznahmen gewähl-
ten Basisbetragssatz von 7% sodann ausdrücklich als zu tief. Der Art und
Schwere solcher Verstösse angemessen sei richtig der maximale Basis-
betragssatz von 10%. Allerdings verzichtete die Vorinstanz in Sachen
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich aus
Gründen der Gleichbehandlung mit den Adressaten der vorliegenden Un-
tersuchung darauf, statt 7% den angemessen erachteten Prozentsatz von
10% anzuwenden. In künftigen Fällen werde sie eine volle Ausschöpfung
des Sanktionsrahmens für (wettbewerbsbeseitigende) erfolgreiche
Schutznahmen bei Einzelsubmissionsabreden und Einzelsubmissions-
marktabgrenzung aber in Betracht ziehen (vgl. Rz. 957 ff. der Verfügung
vom 22. April 2013 [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
11.4.6.3 Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen die vorinstanzliche
Qualifizierung der erfolgreichen Schutznahmen als schwerwiegende Kar-
tellrechtsverstösse und Festlegung des Basisbetragssatzes auf 7% nichts
ein (vgl. Beschwerde, Rz. 148). Die Einschätzung der Vorinstanz wird
nachfolgend aber gleichwohl von Amtes wegen geprüft.

B-880/2012
Seite 249
11.4.6.4 Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden
gelten gemeinhin als Wettbewerbsverstösse mit hohem Schädigungspo-
tential für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft (vgl.
Botschaft KG 1995, 491, 517, 635; Botschaft über die Änderung des Kar-
tellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002 2022 ff., 2036, nachfol-
gend Botschaft KG 2002; BGE 135 II 60 E. 2.1, Domestic Interchange
Fee; BGE 143 II 297 E. 5.2.4, Gaba; HEINEMANN, Festschrift von Büren,
S. 613; TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a
N. 25, 50; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 8, Strassen-
beläge Tessin, m.w.H.). Die vorliegend für den Basisbetrag relevanten er-
folgreichen Schutznahmen erfüllen dabei als horizontale Preisabreden
und Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern
gleichzeitig zwei Tatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG (Bst. a und c). Die
Praxis der Vorinstanz gewichtet solche Verstösse, welche also zugleich
mehrere entscheidende Wettbewerbsparameter umfassen, zu Recht
schwerer als solche, die nur einen Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
erfüllen (vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalabreden
sind nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial beson-
ders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravierendste
Weise das berechtige Interesse der ausschreibenden Stellen, das wirt-
schaftlich günstigste Angebot und namentlich den unverfälschten Markt-
preis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kosten
der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovationswettbe-
werbs sowie verzögerter oder ausbleibender Strukturanpassungen verur-
sachen Submissionsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig ho-
he volkswirtschaftliche Schäden. Die besonders schädliche Qualität der
vorliegenden – unter Art. 5 Abs. 3 KG fallenden – Submissionsabspra-
chen bleibt im Übrigen auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bestehen (vgl. BGE 143 II 297
E. 5.2.4, 9.4.4, Gaba; sowie zur Schädlichkeit von Submissionsabspra-
chen: OECD, Competition and Procurement, Key Findings, 2011, S. 7 ff.,
30 ff., 77; CHRIST, a.a.O., Rz. 244, 247, 368, 415 f.; STÜSSI, Submissions-
abreden im Fokus der Wettbewerbsbehörden, BR 2013 S. 177, m.w.H.;
FROEB/KOYAK/WERDEN, What is the Effect of Bid-Rigging on Prices?, 42
Economic Letters 1993 S. 419 ff., 421 f.; GRÜTZNER, Die Sanktionierung
von Submissionsabsprachen, 2003, S. 94 ff.; HEITZ, a.a.O., S. 53, 56,
104).
B-880/2012
Seite 250
11.4.6.5 Was die konkrete Wirksamkeit der vorliegenden Submissionsab-
sprachen betrifft, fällt zunächst ins Gewicht, dass es bei den im Basisbe-
trag zu berücksichtigenden Schutznahmen einzig um solche geht, welche
tatsächlich erfolgreich umgesetzt werden konnten. Die Verstösse haben
sich somit hinsichtlich der Steuerung der Zuschlagserteilung als uneinge-
schränkt wirksam erwiesen. Dabei gilt es zu beachten, dass die Schutz-
nehmer den gesamten Umsatz auf den – vorliegend zu ihrem Vorteil ein-
zig als Berechnungsbasis herangezogenen – Einzelsubmissionsmärkten
dem jeweiligen Kartellrechtsverstoss verdanken. Der so erzielte Umsatz
entspricht zudem dem gesamten Umsatz des jeweiligen Einzelsubmissi-
onsmarktes. Die Wirksamkeit einer Abrede, mit welcher der gesamte
Marktumsatz erfolgreich einem Marktteilnehmer zugewiesen werden
kann, ist nicht zu übertreffen.
Weiter ist mit der Vorinstanz auch nicht anzuzweifeln, dass die Abredebe-
teiligten jeweils durchaus auch die Preiskomponente ihrer Angebote tat-
sächlich zum eigenen Vorteil, d.h. preiserhöhend, beeinflusst haben. Mit
Marktpreisen hatten die nach eigenem Gutdünken festgesetzten Zu-
schlagspreise nichts gemeinsam. Dies selbst dann nicht, wenn sich die
Abredebeteiligten im Einzelfall unter Umständen nicht auf deutlich über-
höhte, sondern einzig auf aus ihrer Sicht "vernünftige Preise" geeinigt ha-
ben. Der Vorinstanz ist dabei zuzustimmen, dass die konkrete Ermittlung
der hypothetischen abredefreien Marktpreise von ihr nicht erwartet wer-
den konnte. Zwar ist der mutmassliche Gewinn, den ein Unternehmen
aus einem unzulässigen Verhalten erzielt hat, nach dem Wortlaut von
Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG angemessen zu berücksichti-
gen, soweit er sich als abschätzbar erweist (BVGer, B-7633/2010,
14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 768 ff.). Angesichts der un-
zähligen bei den vorliegenden Submissionsabsprachen zusammen-
spielenden Faktoren (vgl. dazu auch CHRIST, a.a.O., Rz. 863) sind die
genauen Auswirkungen dieser Absprachen auf die Preise und damit auf
die Kartellrente jedoch nach der nachvollziehbaren Auffassung der Vor-
instanz kaum bezifferbar. Stichhaltige Hinweise, welche unter diesem Titel
eine insgesamt mildere Gesamtbetrachtung der Schwere der Verstösse
nahelegen würden, liegen nicht vor. Von einer nur geringen oder fehlen-
den Wirksamkeit der vorliegenden Einzelsubmissionsabsprachen kann of-
fensichtlich nicht die Rede sein.

B-880/2012
Seite 251
11.4.6.6 Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ebenfalls an-
gemessen zu berücksichtigen ist der Grad der Wettbewerbsbeeinträchti-
gung (Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6.4, BMW;
BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba). Wie von der Vorinstanz eventualiter
geltend gemacht, hat sich ergeben, dass vorliegend zumindest von einer
erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auszugehen
ist (vgl. E. 10.5).
Dass die angefochtene Verfügung im Hauptstandpunkt pauschal sämtli-
che erfolgreich verlaufenen Submissionsabsprachen als zwingend wett-
bewerbsbeseitigend bezeichnet, vermag das Bundesverwaltungsgericht
wie dargelegt nur beschränkt zu überzeugen. Die Beantwortung der Fra-
ge wird im Ergebnis aber offen gelassen (vgl. E. 10.4.4 ff.). Die nicht er-
folgreichen Abreden beeinträchtigten den wirksamen Wettbewerb unbe-
strittenermassen in jedem Fall "nur" erheblich (vgl. E. 10.4.2 f.).
Diesbezüglich gilt es zu betonen, dass die Abredebeteiligten den voraus-
gesetzten Vergabewettbewerb durch erfolgreiche Schutznahmen auch
dann schwerwiegend verfälschten, falls im konkreten Anwendungsfall bei
genauerer Betrachtung "nur" die Schwelle der Erheblichkeit und nicht je-
ne der Wettbewerbsbeseitigung erreicht worden sein sollte. Gerade bei
erfolgreichen Submissionsabsprachen wurde das zentrale Hauptziel des
Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu för-
dern, offensichtlich verfehlt. Eine möglicherweise fehlende Wettbewerbs-
beseitigung infolge Widerlegung der Beweisvermutung von Art. 5 Abs. 3
KG bedeutete daher nicht, dass die im Basisbetrag aufzurechnenden er-
folgreichen Schutznahmen unter Berücksichtigung aller Umstände nur
mittelschwere oder leichte Verstösse darstellen würden.
Insgesamt erscheint eine Sanktion im oberen Drittel des Sanktionsrah-
mens unter Miteinbezug des gravierenden Gefährdungspotentials und der
Wirksamkeit der Verstösse somit auch im Fall einer "lediglich" erheblichen
Wettbewerbsbeeinträchtigung gerechtfertigt.
11.4.6.7 Im Übrigen handelt es sich bei den erfolgreichen Schutznahmen
um gleichartige Verstösse mit im Kern vergleichbaren Beiträgen der je-
weiligen Schutznehmer, nämlich der erfolgreichen Organisation einer ei-
genen Schutznahme. Der Vorinstanz kann daher – etwa unter dem As-
pekt der Gleichbehandlung (vgl. E. 11.4.8.7) – nicht vorgeworfen werden,
mit der identischen Festsetzung des Basisbetragssatzes auf 7% für alle
sanktionierten Unternehmen zu schematisch vorgegangen zu sein oder
B-880/2012
Seite 252
sich ungenügend mit der Schwere der einzelnen erfolgreichen Schutz-
nahmen auseinandergesetzt zu haben. Im Ergebnis hat die Vorinstanz
das ihr zustehende Ermessen korrekt ausgeübt.
11.4.6.8 Zusammenfassend ist unter Berücksichtigung aller Umstände
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von schwerwiegenden Kartell-
rechtsverstössen ausgegangen ist und den Basisbetragssatz für alle
sanktionierten Unternehmen bei 7% angesiedelt hat. Dieser Basisbe-
tragssatz kommt bei allen im Basisbetrag aufzurechnenden erfolgreichen
Schutznahmen zur Anwendung (also solche vor wie nach dem 8. Juni
2006, vgl. E. 11.4.5.4). Wie die Art und Schwere beim Beweis einer um-
fassenderen Abrede zu beurteilen wäre, hat hier offen zu bleiben.
11.4.7 Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die Sankti-
on, welche aufgrund der erfolgreichen Schutznahmen vor und nach dem
8. Juni 2006 ausgefällt werden muss, rechtmässig bemessen wird, indem
die aus diesen Schutznahmen erzielten Umsätze gestützt auf Art. 3
SVKG aufgerechnet werden und der Basisbetrag auf 7% dieser Umsätze
(ohne Mehrwertsteuer von damals 7.6%) festgelegt wird. Im Fall von Ar-
beitsgemeinschaften ist der Umsatz dabei nur im Umfang der Beteiligung
des betroffenen Abspracheteilnehmers an der Arbeitsgemeinschaft anzu-
rechnen (vgl. hierzu auch Verfügung, Fn. 257).

B-880/2012
Seite 253
11.4.8 Bemessung umsatzlose Verstösse
Zu beurteilen bleibt, ob die Vorinstanz die Sanktion für die beiden restli-
chen Verstoss-Kategorien rechtmässig bemessen hat, d.h. die Sanktion
für nachgewiesene Stützofferten und erfolglose Schutznahmen.
11.4.8.1 Die konkrete Sanktionsbemessung für Stützofferten und erfolg-
lose Schutznahmen wirft Fragen auf, weil die Abredebeteiligten mit die-
sen beiden Verstoss-Kategorien im Unterschied zu erfolgreichen Schutz-
nahmen keine Umsätze erzielten und der allgemeinen Bemessungsregel
von Art. 3 SVKG wie erwähnt (vgl. E. 11.4.5.5) nicht zu entnehmen ist, ob
und wie ein Basisbetrag für diese umsatzlosen Fallkonstellationen gege-
benenfalls konkret bestimmt werden kann. Aber auch ausserhalb von
Art. 3 SVKG enthält die SVKG keine ausdrückliche Regel, welche vorge-
ben würde, nach welcher Methode die Sanktion für Stützofferten und er-
folglose Schutznahmen innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von
Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen werden soll. Die Art. 4 ff. SVKG re-
geln nicht die hier interessierende Frage der konkreten Sanktionsbemes-
sung von umsatzlosen Kartellrechtsverstössen, sondern das weitere Vor-
gehen bei der Bemessung der Sanktion für Verstösse, bei welchen der
Basisbetrag in Anwendung von Art. 3 SVKG als ordentlicher Ausgangs-
punkt unter Berücksichtigung des massgeblichen Umsatzes festgelegt
werden konnte. Der Wortlaut der Art. 4 ff. SVKG, welcher sich unmissver-
ständlich auf die Erhöhung oder Verminderung des gestützt auf Art. 3
SVKG bestimmten Basisbetrags bzw. des "nach den Artikeln 3 und 4"
SVKG bestimmten Betrags bezieht, bestätigt dies.

B-880/2012
Seite 254
11.4.8.2 Das Fehlen einer ausdrücklichen Bemessungsregel auf Verord-
nungsstufe darf vorab nicht zur Fehleinschätzung verleiten, dass von ei-
ner Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen
mangels genügender rechtlicher Grundlage abgesehen bzw. – mit im Er-
gebnis gleicher Konsequenz – zwingend von einem Basisbetrag von Null
ausgegangen werden müsste. Denn auch bei diesen beiden umsatzlosen
Verstoss-Kategorien haben sich die Abredebeteiligten an einer Submissi-
onsabsprache in der Form einer unzulässigen, den Wettbewerb zumin-
dest erheblich beeinträchtigenden und nicht gerechtfertigten Preisabrede
und Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG beteiligt (vgl. E. 10.3.6; E. 10.5).
Diese Beteiligungen an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG un-
terliegen daher ebenfalls der Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG
(vgl. E. 11.4.4).
11.4.8.3 Für die Sanktionierung der mit den Stützofferten und erfolglosen
Schutznahmen vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltenswei-
sen bildet Art. 49a Abs. 1 KG die hinreichende formell-gesetzliche
Rechtsgrundlage. Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung
auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die
grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Ver-
zicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf
Gesetzesstufe geregelt (vgl. Art. 49a Abs. 2 und 3 KG). Und mit Art. 60
KG wird dem Bundesrat lediglich die Kompetenz zum Erlass der "Ausfüh-
rungsbestimmungen" zum Kartellgesetz eingeräumt. Eine Delegation für
den Erlass gesetzesvertretender Verordnungsbestimmungen – welche
eine (über die Bonusregelung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG hinausgehen-
de) Sanktionsbefreiung von nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierenden
Kartellrechtsverstössen vorsehen würden – besteht nicht.

B-880/2012
Seite 255
11.4.8.4 Die SVKG respektiert die Grenzen der Gesetzesdelegation denn
auch fraglos. Gemäss Art. 1 SVKG beschränkt sich die Verordnung aus-
drücklich darauf, Folgendes zu regeln:
– die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teil-
weisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl.
Bst. b),
– die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a
Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Bst. c),
– die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Bst. a).
Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen
wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die
Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG
erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen (vor-
behältlich einer vollständigen Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a
Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG). Diese Einschränkung
ergibt sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstandes
der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der
"Bemessungskriterien" die Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau
der Verordnung bestätigt ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung"), dass sich
der Bundesrat beim Erlass dieser Ausführungsbestimmungen auf die
Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sank-
tionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt hat.
11.4.8.5 Die Vorinstanz behauptet mit Bezug auf die Beteiligungen der
Verfügungsadressaten an Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen
denn auch zu Recht keine sanktionsbefreiende Wirkung der SVKG, son-
dern verneint einzig die direkte Subsumierbarkeit dieser beiden Fallkate-
gorien unter Art. 3 SVKG; dies mangels Vorliegens eines vom Wortlaut
der Verordnungsbestimmung vorausgesetzten Umsatzes auf den als re-
levant erachteten Einzelsubmissionsmärkten.
Diese Einschätzung ist folgerichtig und nicht zu beanstanden. Gleichzeitig
bestätigt sie, dass auch die Art. 4 ff. SVKG – welche an der vorgängigen
Bestimmung eines eigenen Basisbetrags nach Art. 3 SVKG für den zu
sanktionierenden Verstoss anknüpfen – nicht ausdrücklich regeln, wie die
Sanktion für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb des
abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen
B-880/2012
Seite 256
werden soll (vgl. E. 11.4.8.1). Mangels generell abstrakter Vorgaben auf
Verordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktio-
nierung von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen demnach – in-
nerhalb der noch zu nennenden Schranken (vgl. E. 11.4.8.7) – durch die
Praxis der Wettbewerbsbehörden zu entwickeln.
11.4.8.6 In der vorliegenden Untersuchung hat die Vorinstanz die konkre-
te Sanktionsbemessung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen
an der Häufigkeit dieser nicht umsatzgenerierenden weiteren Abredebe-
teiligungen ausgerichtet. Unter Berufung auf die Regelung erschwerender
Umstände in Art. 5 SVKG hat sie den zuvor für die umsatzgenerierenden
Verstösse berechneten Basisbetrag um prozentuale Zuschläge erhöht,
dies in Abhängigkeit der Anzahl der im Basisbetrag nicht berücksichtigten
zusätzlichen Abredebeteiligungen. Die Zuschläge legte die Vorinstanz für
alle Verfügungsadressaten fest auf 50% des Basisbetrags bei 3-10 zu-
sätzlichen Fällen, auf 100% des Basisbetrags bei 11-20 zusätzlichen Fäl-
len sowie auf 200% des Basisbetrags bei mehr als 20 zusätzlichen Fällen
(vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
Die Vorinstanz begründet diese Bemessungsmethode namentlich mit
dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung sowie dem Umstand,
dass die geschaffenen Zuschlagskategorien das repetitive Element der
Verstösse angemessen berücksichtigten. Die Einreichung einer Stützof-
ferte generiere keinen Umsatz, stelle aber die notwendige Voraussetzung
für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvor-
täuschendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Wer
Stützofferten einreiche, ermögliche die Organisation von Schutznahmen.
Ein solches Verhalten müsse als erschwerender Umstand berücksichtigt
werden können.
Mit den gewählten Zuschlägen könnten die besonders schwerwiegenden
von den weniger schwerwiegenden Verhaltensweisen abgegrenzt wer-
den. Bei einer hohen Anzahl von über zwanzig weiteren Abredebeteili-
gungen mit einem entsprechend hohen Umsatzvolumen könne zwar nicht
von einem eigentlichen Rotationskartell, aber doch von einem "gewissen
System" gesprochen werden. Die Sanktion der Unternehmen, welche
sich neben den erfolgreichen Schutznahmen an über zwanzig weiteren
Absprachen beteiligt hätten, werde daher deutlich mehr erhöht als die
Sanktion der zwei anderen Gruppen (vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
B-880/2012
Seite 257
11.4.8.7 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit dieser
Bemessungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen
Grundsätzen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungs-
gebot (Art. 8 BV) und dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2
BV) auch die vom Kartellgesetz selber aufgestellten Anforderungen an
die Sanktionsbemessung zu beachten.
So gibt der Gesetzgeber auch für die Sanktionierung der Stützofferten
und erfolglosen Schutznahmen vor, dass sich der Sanktionsbetrag nach
der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens bemisst und der
mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ange-
messen zu berücksichtigen ist. Weiter schreibt Art. 49a KG vor, dass ein
Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4
KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10 Prozent des in den letz-
ten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet wer-
den kann. Da darunter auch Stützofferten und erfolglose Schutznahmen
fallen, liefern die allgemeinen Umsätze, welche das betreffende Unter-
nehmen in seinen verschiedenen Tätigkeitsbereichen in den letzten drei
Geschäftsjahren in der Schweiz erwirtschaftet hat, unbesehen des nicht
umsatzgenerierenden Charakters dieser Kartellrechtsverstösse einen An-
haltspunkt für die Angemessenheit der Endsanktion. Schliesslich ist aner-
kannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch
nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so
gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt
(vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen zur
KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2).
11.4.8.8 Allgemein muss das in der angefochtenen Verfügung zur Sankti-
onierung der umsatzlosen Einzelsubmissionsabsprachen angewandte
Zuschlagsmodell als Resultat einer Rechtsanwendung bezeichnet wer-
den, bei welcher die Vorinstanz abgesehen von den vorstehend genann-
ten verfassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen Schranken kaum auf
konkrete Handlungsanweisungen zurückgreifen konnte. Dies nicht nur
mangels einer ausdrücklichen Regelung auf Verordnungsebene, sondern
auch infolge fehlender einschlägiger Auseinandersetzungen in der Lehre
wie in der internationalen Rechtsprechung.

B-880/2012
Seite 258
Dass sich die Vorinstanz trotzdem oder gerade auch deshalb möglichst
eng an die SVKG halten wollte, und sich hierzu unter Berufung auf die
bestehende Regelung erschwerender Umstände in Art. 5 SVKG für eine
prozentuale Erhöhung des zuvor für die umsatzgenerierenden Kartell-
rechtsverstösse berechneten Basisbetrags entschieden hat, ist nahelie-
gend. Zwar regelt Art. 5 SVKG wie erwähnt nicht ausdrücklich, wie die
Sanktion für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb des
abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen
werden soll (vgl. E. 11.4.8.5). Die Bestimmung sieht mit Abs. 1 Bst. a aber
eine Sanktionserhöhung bei wiederholten Verstössen gegen das Kartell-
gesetz vor. Diese Möglichkeit bietet sich für die Sanktionierung der weite-
ren umsatzlosen Verstösse unverkennbar an. Zumindest gegen eine An-
lehnung an die Erschwerungsgründe von Art. 5 SVKG für die Bemessung
der vorliegenden Konstellation ist daher im Grundsatz nichts einzuwen-
den.
11.4.8.9 Ferner ist auch der Entscheid der Vorinstanz sachlich vertretbar,
die prozentuale Erhöhung des Basisbetrags an der Häufigkeit der um-
satzlosen Abredebeteiligungen auszurichten und die Verfügungsadressa-
ten hierzu einer vordefinierten Zuschlagskategorie zuzuteilen, welche das
repetitive Element und die volkswirtschaftliche Schädlichkeit der zusätzli-
chen Verstösse angemessen widerspiegelt. Neben dem Gesamtvolumen
der betroffenen Bauprojekte nehmen mit zunehmender Häufigkeit der
weiteren Abredebeteiligungen auch die Regelmässigkeit und das syste-
matische Element an der wiederholten Abredebeteiligung zu. Damit ein-
hergehend erhöht sich mit jeder weiteren Abredebeteiligung die volkswirt-
schaftliche Schädlichkeit der Verstösse. Auch bei Stützofferten handelt es
sich um schwerwiegende Kartellrechtsverstösse mit einem gravierenden
Gefährdungspotential. Wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt, ermöglichen
Stützofferten die Organisation von Schutznahmen bzw. stellt die Einrei-
chung einer Stützofferte die notwendige Voraussetzung für die Organisa-
tion eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvortäuschendes und
volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Die Auferlegung eines hö-
heren Zuschlags für häufigere Verstösse ist daher angebracht. Selbiges
gilt für die von der Vorinstanz verlangte, im Verhältnis deutlich stärkere,
Belastung von Verfügungsadressaten der obersten Zuschlagskategorie,
welche sich besonders regelmässig und damit geradezu mit System an
weiteren Submissionsabsprachen beteiligt haben.

B-880/2012
Seite 259
11.4.8.10 Nach der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts tragen
die so für alle Verfügungsadressaten gleichermassen vordefinierten Zu-
schlagsgruppen und Zuschläge den massgeblichen Gegebenheiten –
namentlich der Schwere der Verstösse, der wachsenden Systematik und
volkswirtschaftlichen Schädlichkeit pro zusätzlichem Verstoss sowie auch
dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung – insgesamt ange-
messen Rechnung. Wie die Vorinstanz geltend macht, können damit die
besonders schwerwiegenden von den minder schwerwiegenden Verhal-
tensweisen abgegrenzt und in angemessener Weise sanktioniert werden.
Auf eine zusätzliche Berücksichtigung auch des Kriteriums der Dauer der
Wettbewerbsverstösse – etwa unter Berufung auf Art. 4 SVKG – hat die
Vorinstanz unter den gegebenen Umständen (Mehrzahl zeitlich limitierter
Einzelsubmissionsabsprachen, an der Häufigkeit ausgerichtete Sankti-
onsbemessung) zu Recht verzichtet.
11.4.8.11 Dazu kommt, dass die Anwendung des vorinstanzlichen Zu-
schlagsmodells zu Endsanktionen führt, die in einem durchaus eher be-
scheidenen Verhältnis zu den allgemeinen Umsätzen stehen, welche die
Beschwerdeführerinnen gemäss der Aktenlage in ihren Tätigkeitsgebieten
in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erwirtschaftet haben.
Die Gesamtsanktionen bewegen sich offensichtlich unterhalb der von
Art. 49a Abs. 1 KG vorgegebenen Obergrenze von 10 Prozent des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Die
Sanktionen belasten die Beschwerdeführerinnen insgesamt nicht über-
mässig, sondern im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismässig-
keit. Die Beschwerdeführerinnen legen weder dar noch bestehen mit
Blick auf den massgeblichen schweizerischen Gesamtumsatz der Unter-
nehmensgruppe Hinweise darauf, dass die in Anwendung des vorliegen-
den Zuschlagsmodells ausgesprochene (bzw. die durch das Bundesver-
waltungsgericht gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis neu zu be-
rechnende [vgl. E. 11.4.12]) Sanktion für sie finanziell nicht tragbar wäre
oder dass ihre Wettbewerbsfähigkeit dadurch in nicht tolerierbarem Um-
fang beeinträchtigt würde.
11.4.8.12 Im Übrigen wurde das Zuschlagsmodell von der Vorinstanz für
alle Verfügungsadressaten gleichermassen zur Anwendung gebracht.
Von einer rechtsungleichen Behandlung kann nicht gesprochen werden.
Wie nachfolgend dargelegt wird, lässt sich eine Verletzung des Gleichbe-
handlungsgebots auch nicht aus der Verfügung vom 6. Juli 2009 in Sa-
chen Elektroinstallationsbetriebe Bern ableiten, mit welcher die Vor-
instanz zum ersten Mal – und damit noch keineswegs eine feste Praxis
B-880/2012
Seite 260
begründend – direkte Sanktionen im Bereich Submissionsabsprachen
ausgesprochen hatte (vgl. RPW 2009/3 S. 196 ff.).
Die Untersuchung in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern wurde ge-
genüber allen Parteien mittels einvernehmlicher Regelung abgeschlos-
sen. Soweit vorliegend interessierend hält die Begründung der Verfügung
fest, dass eine Rotationsabrede bzw. "eine die einzelnen Absprachen
gleichsam umfassende Rahmenvereinbarung" in casu "wahrscheinlich"
vorgelegen habe. Die Frage des Vorliegens eines Rotationskartells werde
infolge der einvernehmlichen Regelung aber trotz starker Indizien "nicht
weiter vertieft" (Rz. 58, 60 f., 128).
Entgegen dem formal somit offen gelassenen Nachweis eines Rotations-
kartells (was problematisch erscheint, hier aber nicht zur Beurteilung
steht) entschied sich die Vorinstanz im Rahmen der Sanktionsbemessung
aber dennoch dazu, auf dem jeweiligen Basisbetrag statt einem Repetiti-
onszuschlag für die Vielzahl wiederholter Einzelabsprachen einen auf
Art. 4 SVKG gestützten Zuschlag von 20% "für das dauerhafte Abspre-
chen einzelner Projekte" während zweier Jahre zu erheben (vgl. Rz. 131).
Zur Begründung wird die zentrale Bedeutung regelmässiger Treffen zwi-
schen den sieben grossen Elektroinstallationsfirmen im Raum Bern her-
vorgehoben und festgestellt, dass diese sog. E7-Treffen als stabilisieren-
der Teil der Absprachen dazu beigetragen hätten, die Frequenz und den
Umfang der Absprachetätigkeit insgesamt zu erhöhen. Die E7-Treffen
seien "Ausdruck einer Institutionalisierung des Abspracheverhaltens wäh-
rend zweier Jahre, was einen Zuschlag für die Dauer dieser Rahmenab-
sprache rechtfertigt" (vgl. Rz. 61, 129).
Eine rechtsungleiche Ausübung des Ermessens der Vorinstanz bei der
Sanktionsbemessung würde voraussetzen, dass zwei gleiche tatsächli-
che Situationen vorliegen, die in den rechtlich relevanten tatsächlichen
Elementen übereinstimmen (vgl. Urteil des BGer 2C_180/2014 vom
28. Juni 2016 E. 9.8.3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 143 II 297],
Gaba). Die vorliegend angefochtene Verfügung geht in tatsächlicher Hin-
sicht jedoch im Gegensatz zur Verfügung in Sachen Elektroinstallations-
betriebe Bern unstrittig von keiner eigentlichen Institutionalisierung des
Abspracheverhaltens bzw. gerade ausdrücklich nicht vom Vorliegen eines
Rotationskartells oder einer die einzelnen Absprachen umfassenden
Rahmenvereinbarung aus. Solches wird von den Beschwerdeführerinnen
auch nicht geltend gemacht. Zu einer entgegengesetzten Einschätzung
der Sachlage kam auch das Bundesverwaltungsgericht nicht (vgl.
B-880/2012
Seite 261
E. 8.1.10). Angesichts der in einem zentralen Punkt unterschiedlichen
Sachverhalte ist der Vorinstanz unter dem Titel der rechtsgleichen Aus-
übung des Ermessens bei der Sanktionsbemessung nicht vorzuwerfen,
dass sie die auf die umsatzlosen Einzelsubmissionsabsprachen entfal-
lenden Sanktionen in Abhängigkeit der Verstosshäufigkeit – und nicht
durch einen nach der Dauer eines umfassenderen Verstosses bemesse-
nen Zuschlag im Sinne von Art. 4 SVKG – sanktioniert hat.
11.4.8.13 Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass die Vor-
instanz in der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Un-
tersuchung betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und
Tiefbau im Kanton Zürich ankündigte, nicht umsatzgenerierende Kartell-
rechtsverstösse wie Stützofferten und erfolglose Schutznahmen bei Ein-
zelsubmissionsabsprachen künftig nicht mehr in Anwendung des vorlie-
genden Zuschlagsmodells zu sanktionieren. Stattdessen stellte die Vor-
instanz in Aussicht, auch für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen
je einen fiktiven eigenen Basisbetrag aufzurechnen und sich dabei am
Volumen der von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen betroffe-
nen Ausschreibungen zu orientieren, also an der jeweiligen Offertsumme
des designierten Schutznehmers. Aus Gründen der Gleichbehandlung
der Untersuchungsadressaten der parallel geführten Untersuchung mit
jenen der vorliegenden Untersuchung verzichtete die Vorinstanz jedoch in
der Zürcher Untersuchung auf eine Anwendung der angekündigten neuen
Sanktionsbemessungsmethode (vgl. Rz. 951, Lemmas 6 ff. der Verfügung
der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsabreden im
Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW 2013/4
S. 524 ff.]).
Ob die angekündigte alternative Bemessungsmethode rechtmässig ist,
wird im konkreten Anwendungsfall zu beurteilen sein und hat hier offen zu
bleiben. Für den vorliegenden Zusammenhang wird einzig festgehalten,
dass die der angefochtenen Verfügung zu Grunde liegende Bemes-
sungsmethode mit Bestimmung des Basisbetrags unter Berücksichtigung
lediglich der umsatzgenerierenden Abredebeteiligungen im Basisbetrag in
Kombination mit der Erhöhung des Basisbetrags um maximal 200% bei
über zwanzig weiteren (umsatzlosen) Verstössen verglichen mit der an-
gekündigten alternativen Bemessung tendenziell zu milderen Ge-
samtsanktionen führt. Auch vor diesem Hintergrund kann das in der ange-
fochtenen Verfügung angewandte Zuschlagsmodell nicht als unverhält-
nismässig, zu wenig feingliedrig oder sonstwie bundesrechtswidrig bean-
standet werden.
B-880/2012
Seite 262
11.4.8.14 Von einer willkürlichen Festlegung der Zuschlagsgruppen und
Zuschläge kann nicht gesprochen werden. Dies würde voraussetzen,
dass die Auslegung und Anwendung der zu beachtenden Normen offen-
sichtlich unhaltbar ist; dies etwa, weil sie "zur tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechts-
grundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsge-
danken zuwiderläuft" (statt vieler: BGE 141 I 70, 72). Davon ist vorliegend
nach dem Gesagten nicht auszugehen. Dass eine andere Lösung bzw.
Bemessungsmethode ebenfalls als vertretbar erscheint oder möglicher-
weise gar vorzuziehen wäre, genügt für die Bejahung von Willkür im Sin-
ne von Art. 9 BV nicht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 606; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 193 Rz. 26).
11.4.8.15 Im Ergebnis ist darauf zu schliessen, dass sich das von der
Vorinstanz zur Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutz-
nahmen vorliegend angewandte Zuschlagsmodell innerhalb der zu be-
achtenden verfassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen Schranken
bewegt (vgl. E. 11.4.8.7). Den Beschwerdeführerinnen kann nicht gefolgt
werden, soweit sie gestützt auf ihre Einwände eine Reduktion der auf die
nachgewiesenen umsatzlosen Kartellrechtsverstösse entfallenden Sank-
tion beantragen.
11.4.8.16 Gemäss dem gerichtlichen Beweisergebnis (vgl. E. 8.7.6) hat
die Beschwerdeführerin 2 erwiesenermassen in 23 Fällen und die Be-
schwerdeführerin 3 erwiesenermassen in sechs Fällen eine Stützofferte
abgegeben. Sechs angebliche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2
und zwei angebliche Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 haben sich
als unbewiesen herausgestellt. An erfolglosen Schutznahmen hat sich
keine der Beschwerdeführerinnen beteiligt.
Demnach ergibt sich trotz des Wegfalls der unbewiesenen Stützofferten
ein rechtmässiger Zuschlag auf dem Basisbetrag der Beschwerdeführe-
rin 2 von 200%. Der rechtmässige Zuschlag auf dem für die Stützofferten
der Beschwerdeführerin 3 heranzuziehenden Basisbetrag beträgt 50%.
Die Zuschläge erfahren im Vergleich zur angefochten Verfügung somit
keine Änderung.

B-880/2012
Seite 263
11.4.9 Erschwerende oder mildernde Umstände
Die Sanktionsbemessung der Vorinstanz verneint das Bestehen (weite-
rer) erschwerender oder mildernder Umstände. Auch das Bundesverwal-
tungsgericht erkennt keine nach Massgabe von Art. 5 oder Art. 6 SVKG
zu beachtenden (weiteren) erschwerenden oder mildernden Umstände.
Namentlich zeigen die Beschwerdeführerinnen wie dargelegt (vgl.
E. 11.1) nicht überzeugend auf, dass sie geeignete Bemühungen getrof-
fen haben, kartellrechtswidrigem Verhalten im Rahmen der Unterneh-
menstätigkeit wirksam vorzubeugen. Ebenso wenig ist zu beanstanden,
dass die Vorinstanz in der mitunter behaupteten mangelnden Rentabilität
der erfolgreichen Schutznahmen keinen mildernden Umstand im Sinne
von Art. 6 SVKG erkannt hat. Wie bereits die Beurteilung der Rechtmäs-
sigkeit des Basisbetragssatzes von 7% gezeigt hat, ist nicht anzuzwei-
feln, dass die Abredebeteiligten jeweils durchaus auch die Preiskompo-
nente ihrer Angebote tatsächlich zum eigenen Vorteil, d.h. preiserhöhend,
beeinflusst haben, wobei die genauen Auswirkungen der Submissionsab-
sprachen auf die Preise kaum bezifferbar sind. Da angeblich besonders
tiefe Gewinnmargen bzw. Verluste die Schwere der Kartellrechtsverstös-
se insgesamt nicht zu verringern vermögen (vgl. E. 11.4.6.5), rechtfertigt
sich diesbezüglich nicht nur keine Verringerung des Basisbetragssatzes,
sondern erst recht auch keine Verringerung des Sanktionsbetrags in Be-
jahung eines mildernden Umstands nach Art. 6 SVKG.
11.4.10 Teilweise Sanktionsbefreiung (Bonusregelung)
11.4.10.1 Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen gestützt auf
Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG je einen Bonus von 5% auf den
Sanktionsbetrag gewährt. Zur Begründung dieser tiefen Sanktionsreduk-
tion führt sie aus, die Beschwerdeführerinnen hätten sich erst am Ende
des Verfahrens entschieden, mit dem Sekretariat zu kooperieren. Da die
Absprachen zu diesem Zeitpunkt bereits ausreichend bewiesen gewesen
seien, seien die Eingaben der Beschwerdeführerinnen nur noch sehr be-
schränkt von Nutzen gewesen. Zudem seien ausser dem Eingeständnis
kaum Informationen und keinerlei dokumentarische Beweismittel oder
neue Fälle geliefert worden.
11.4.10.2 Die Beschwerdeführerinnen bestätigen die Ausführungen der
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zwar als inhaltlich richtig. Sie
argumentieren jedoch, sie hätten erst zu spät einen Rechtsvertreter zu-
B-880/2012
Seite 264
gezogen, da man sich der Tragweite des Verfahrens und der Möglichkei-
ten der Bonusregelung nicht bewusst gewesen sei. Zumindest ab dem
Zeitpunkt des Beizugs eines Rechtsvertreters hätten sie vollständig mit
dem Sekretariat kooperiert und diesem weitere Fälle bzw. die fortgesetzte
Absprachetätigkeit und die führende Rolle von G7._______ angezeigt.
Die Beschwerdeführerinnen erachten eine Reduktion des Sanktionsbe-
trags um mindestens 25% als angezeigt.
11.4.10.3 Wie die Vorinstanz zu Recht betont, reichten die Beschwerde-
führerinnen die Selbstanzeige erst in einem späten Stadium der Untersu-
chung ein. Dass die Vorinstanz verspäteten Beiträgen eine reduzierte
Wichtigkeit zumisst und die konkrete Sanktionsreduktion tiefer festlegt,
wenn entsprechende Angaben schon von anderen Selbstanzeigern ge-
macht wurden, ist nicht zu beanstanden und entspricht der Praxis (vgl. in
diesem Sinne Ziff. 19 des Merkblatts des Sekretariats vom 8. September
2014 zur Bonusregelung, publiziert im BBl 2015 3346 ff.).
Die Bedeutung des Beitrags der Beschwerdeführerinnen zur Erleichte-
rung der Beweisführung und Aufdeckung von Submissionsabsprachen
muss mit der Vorinstanz als insgesamt gering eingestuft werden. Den Ak-
ten sind keine Hinweise zu entnehmen, welche diese Einschätzung in
Zweifel ziehen könnten. Der lange unterbliebene Beizug eines Rechtsver-
treters liegt in der eigenen Verantwortung der Beschwerdeführerinnen.
Insbesondere ist davon auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden
auch die Beschwerdeführerinnen frühzeitig hinlänglich über das Instru-
ment der Selbstanzeige orientiert und auch angemessen über die Anfor-
derungen aufgeklärt haben, welche praxisgemäss an eine ausreichende
Kooperation gestellt werden (vgl. im Sachverhalt unter A.c). Die über ei-
nen weiten Teil der Untersuchung vernachlässigte Inanspruchnahme an-
waltlicher Beratung vermag die Beschwerdeführerinnen nicht zu entlas-
ten.
Inwiefern die Informationen der Beschwerdeführerinnen zur Aufdeckung
von neuen – von den Beschwerdeführerinnen auch nicht näher bezeich-
neten – Fällen beigetragen haben sollen, ist nicht ersichtlich. Ein Aus-
druck der insgesamt bescheidenen Kooperation der Beschwerdeführerin-
nen ist auch, dass ihnen in mehreren Fällen abgestrittene Abredebeteili-
gungen nachgewiesen wurden (vgl. E. 8.7.2.4; E. 8.7.6). Die Schlussfol-
gerung der Vorinstanz, dass die Sanktionsbeträge der Beschwerdeführe-
rinnen unter den gegebenen Umständen lediglich im Umfang von 5%
herabgesetzt werden können, ist insgesamt nicht zu beanstanden.
B-880/2012
Seite 265
11.4.11 Zusammenfassung
Zusammenfassend hat die nachfolgende Neuberechnung der rechtmäs-
sigen Sanktionsbeträge zunächst auf das gerichtliche Beweisergebnis
abzustellen und die danach nicht bewiesenen Abredebeteiligungen unbe-
rücksichtigt zu lassen (vgl. E. 8.7.6). Im Unterschied zum vorinstanzlichen
Ansatz ist weiter von einem Basisbetrag (Art. 3 SVKG) auszugehen, wel-
cher die Umsätze der erfolgreichen Schutznahmen vor wie nach dem
8. Juni 2006 erfasst (vgl. E. 11.4.5). Ein Basisbetragssatz von 7% dieser
Umsätze (ohne Mehrwertsteuer von damals 7.6%) hat sich als insgesamt
rechtmässig erwiesen (vgl. E. 11.4.6).
Das von der Vorinstanz vorliegend angewandte Zuschlagsmodell zur
Sanktionierung der weiteren, nicht umsatzgenerierenden, Verstösse
(Stützofferten und erfolglose Schutznahmen) bewegt sich im Ergebnis in-
nerhalb der zu beachtenden verfassungsrechtlichen und kartellgesetzli-
chen Schranken und ist auch der nachfolgenden Neuberechnung zu-
grunde zu legen (vgl. E. 11.4.8).
Da die Beschwerdeführerin 2 nach dem vorliegenden Beweisergebnis
trotz des Wegfalls von sechs unbewiesenen Stützofferten in 23 Fällen ei-
ne Stützofferte abgegeben hat, beträgt der rechtmässige Zuschlag auf
dem Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 in Anwendung dieses Zu-
schlagsmodells unverändert 200% (wie bereits in der angefochtenen Ver-
fügung). Der rechtmässige Zuschlag auf dem für die Stützofferten der Be-
schwerdeführerin 3 heranzuziehenden Basisbetrag beträgt ebenfalls un-
verändert 50% (Stützofferten in sechs statt acht Fällen laut angefochtener
Verfügung; vgl. E. 11.4.8.16).
Das Bestehen (weiterer) erschwerender oder mildernder Umstände nach
Art. 5 oder Art. 6 SVKG hat die Vorinstanz zu Recht verneint (vgl.
E. 11.4.9). Den Beschwerdeführerinnen ist gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG
i.V.m. Art. 12 ff. SVKG ein Bonus von 5% auf den Sanktionsbetrag zu ge-
währen (vgl. E. 11.4.10).

B-880/2012
Seite 266
11.4.12 Rechtmässige Sanktionshöhe
11.4.12.1 Die rechtmässige Sanktionshöhe für die nachgewiesenen Ab-
redebeteiligungen der Beschwerdeführerin 2 berechnet sich demnach wie
folgt:
Beschwerdeführerin 2: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen
Beschreibung Fallnummer Betrag (CHF)
erfolgreiche Schutznahmen
8.6.2006 – 7.6.2009
20 (…)
25 (…)
38 (…)
65 (…)
66 (…)
67 (…)
72 (…)
74 (…)
76 (…)
82 (…)
83 (…)
84 (…)
91 (…)
93*) (…)
erfolgreiche Schutznahmen
vor 8.6.2006
28 (…)
43 (…)
total (Basisbetrag inkl. MwSt) (…)
Basisbetrag exkl. MwSt (7.6%) (…)
7% Basisbetragssatz
(= Sanktionsanteil)
(…)
Tabelle 8: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen Beschwerdeführe-
rin 2 *) Beteiligung an einer ARGE mit zwei weiteren Partnern. Der Betrag ent-
spricht dem Beteiligungsanteil der Beschwerdeführerin 2 von (…)% (vgl. […]).

B-880/2012
Seite 267
Beschwerdeführerin 2: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse

Beschreibung
Fallnummer Anzahl % Betrag (CHF)
Sanktionsanteil
gemäss Tabelle 8)
(…)
Stützofferten 1, 5, 6, 7, 8,
12, 16, 17,
18, 22, 26,
27, 31, 33,
35, 39, 79,
80, 81, 94,
95, 96, 98
23
erfolglose
Schutznahmen
- -
Zuschlag
(= Sanktionsanteil)
200% (…)
Tabelle 9: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse Beschwerdeführerin 2
Beschwerdeführerin 2: Zusammenzug und Schlussrechnung
Beschreibung Betrag (CHF)
Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen (…)
Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse (…)
Zwischentotal (…)
erschwerende Umstände 0
mildernde Umstände 0
Reduktion aufgrund Bonusregelung (5%) (…)
rechtmässige Sanktionshöhe 1'174'462.-
Tabelle 10: rechtmässige Sanktionshöhe Beschwerdeführerin 2
Die rechtmässige Sanktion für die nachgewiesenen Abredebeteiligungen
der Beschwerdeführerin 2 beträgt im Ergebnis Fr. 1'174'462.-. Rechtmäs-
sige Adressatin der Sanktion ist neben der Beschwerdeführerin 2 (welche
während hängigem Beschwerdeverfahren zunächst in die "Umbricht Bau
AG" umfirmiert wurde und heute die Firma "Aarvia Immobilien AG" trägt,
vgl. E. 1.2.1) auch die Beschwerdeführerin 1 als verantwortliche Mutter-
gesellschaft der Umbricht-Gruppe. Die Beschwerdeführerin 1 haftet für
den gesamten Sanktionsbetrag solidarisch (vgl. E. 11.3).
B-880/2012
Seite 268
Gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wurden die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftung mit einem Be-
trag von insgesamt Fr. 1'437'623.-. belastet. Die entsprechende Formulie-
rung in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist demnach auf-
zuheben und die von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 solidarisch ge-
schuldete Sanktion auf den rechtmässigen Betrag von Fr. 1'174'462.-
herabzusetzen.
11.4.12.2 Die rechtmässige Sanktionshöhe für die nachgewiesenen Ab-
redebeteiligungen der Beschwerdeführerin 3 berechnet sich sodann wie
folgt:
Beschwerdeführerin 3: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahme
Beschreibung Fallnummer Betrag (CHF)
erfolgreiche Schutznahmen
8.6.2006 – 7.6.2009
86 (…)
erfolgreiche Schutznahmen
vor 8.6.2006
-
total (Basisbetrag inkl. MwSt) (…)
Basisbetrag exkl. MwSt (7.6%) (…)
7% Basisbetragssatz
(= Sanktionsanteil)
(…)
Tabelle 11: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahme Beschwerdeführe-
rin 3
Beschwerdeführerin 3: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse
Beschreibung Fallnummer Anzahl % Betrag (CHF)
Sanktionsanteil
gemäss Tabelle 11)
(…)
Stützofferten 8, 28, 38,
39,91, 96
6
erfolglose
Schutznahmen
- -
Zuschlag
(= Sanktionsanteil)
50% (…)
Tabelle 12: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse Beschwerdeführerin 3

B-880/2012
Seite 269
Beschwerdeführerin 3: Zusammenzug und Schlussrechnung
Beschreibung Betrag (CHF)
Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahme (…)
Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse (…)
Zwischentotal (…)
erschwerende Umstände 0
mildernde Umstände 0
Reduktion aufgrund Bonusregelung (5%) (…)
rechtmässige Sanktionshöhe 26'345.-
Tabelle 13:rechtmässige Sanktionshöhe Beschwerdeführerin 3
Die rechtmässige Sanktion für die nachgewiesenen Abredebeteiligungen
der Beschwerdeführerin 3 beträgt im Ergebnis Fr. 26'345.-. Während die
Vorinstanz die Sanktion für die Verstösse der Beschwerdeführerin 3 aus
damaliger Sicht zu Recht (allein) der Beschwerdeführerin 3 als Urheberin
der Verstösse auferlegte (vgl. E. 11.3.3 f.), ist als rechtmässige Sankti-
onsadressatin aus heutiger Sicht anstelle der in Dispositiv-Ziffer 1 der
Verfügung genannten – und infolge Fusion mit der Schwestergesellschaft
Beschwerdeführerin 2 im Handelsregister gelöschten – Beschwerdeführe-
rin 3 die Beschwerdeführerin 2 heranzuziehen (vgl. E. 11.3.5 f.).
Gemäss der gerichtlichen Neuberechnung erfährt weder der Sanktions-
anteil für die bewiesene erfolgreiche Schutznahme der Beschwerdeführe-
rin 3 im Fall 86 (Fr. […]) noch der Zuschlag von 50% für die umsatzlosen
Verstösse der Beschwerdeführerin 3 (Fr. […], sechs statt acht Stützoffer-
ten) eine Änderung gegenüber der vorinstanzlichen Berechnung. Die
Sanktion, welche die Beschwerdeführerin 2 zusätzlich zu leisten hat, ent-
spricht daher dem Sanktionsbetrag der angefochtenen Verfügung von
ebenfalls Fr. 26'345.-. Die in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfü-
gung zu Lasten der – im Handelsregister gelöschten – Beschwerdeführe-
rin 3 ausgesprochene Sanktion ist demnach aufzuheben und stattdessen
die Beschwerdeführerin 2 zusätzlich mit einem Betrag von Fr. 26'345.- zu
belasten.

B-880/2012
Seite 270
12. Ergebnis
Im Ergebnis ist Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung mit Be-
zug auf die Beschwerdeführerinnen in teilweiser Gutheissung der Be-
schwerde aufzuheben und wie folgt umzuformulieren: Die von den Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 solidarisch geschuldete Sanktion ist von
Fr. 1'437'623.- laut Verfügung auf den rechtmässigen Betrag von
Fr. 1'174'462.- zu reduzieren. Die laut Verfügung zu Lasten der – im Han-
delsregister gelöschten – Beschwerdeführerin 3 ausgesprochene Sankti-
on von Fr. 26'345.- ist aufzuheben und stattdessen die Beschwerdeführe-
rin 2 als Rechtsnachfolgerin zusätzlich mit einem Betrag von Fr. 26'345.-
zu belasten. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
13. Kosten und Entschädigung
13.1 Verfahrenskosten vor der Vorinstanz
13.1.1 Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet
sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom
25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Ge-
bührenpflichtig ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG, wer Verwaltungsver-
fahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen der
Wettbewerbskommission oder des Sekretariats veranlasst. Keine Gebüh-
renpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine
Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich kei-
ne Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erge-
ben bzw. sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Ver-
fahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich ge-
mäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung
durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie
für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemei-
ne Gebührenverordnung [AllgGebV; SR 172.041.1]).
13.1.2 Die Beschwerdeführerinnen haben auch gemäss dem vorliegen-
den Beweisergebnis und der vorliegenden Beurteilung der Rechtslage
schwerwiegend gegen das Kartellgesetz verstossen. Unabhängig von der
teilweisen Gutheissung der Beschwerde haben die Beschwerdeführerin-
nen und die weiteren Gesellschaften, welche sich wiederholt an unzuläs-
sigen Submissionsabsprachen beteiligt haben, die Durchführung der vor-
instanzlichen Untersuchung gemeinsam veranlasst. Aus der abweichen-
den Einschätzung der Beweislage durch das Bundesverwaltungsgericht
B-880/2012
Seite 271
in den im Ergebnis unbewiesenen Einzelfällen kann nicht abgeleitet wer-
den, dass das Untersuchungsverfahren mit einem geringeren Aufwand
hätte durchgeführt werden können. Die Abänderung der Verfügung durch
das vorliegende Urteil führt daher nicht dazu, dass eine Änderung des
vorinstanzlichen Entscheids hinsichtlich der Verfahrenskosten vorge-
nommen werden müsste.
Zu beachten ist einzig, dass die Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung aus heu-
tiger Sicht anstelle auf die "Umbricht AG", welche während hängigem Be-
schwerdeverfahren auf die Firma "Aarvia Immobilien AG" umfirmiert wur-
de (vgl. E. 1.2.1), auf diese Firma zu lauten hat. Weiter ist im vorinstanzli-
chen Kostenspruch die Nennung der heute nicht mehr existierenden
"Neue Bau AG Baden" hinfällig. Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Ver-
fügung wird daher mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufgehoben
und in diesem Sinne umformuliert.
13.2 Kosten und Entschädigung vor Bundesverwaltungsgericht
13.2.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Re-
gel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen
werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vor-
instanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehör-
den auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei
vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von 0,5 bis
1 Million eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 5'000.- und Fr. 20'000.- sowie
bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von 1 bis
5 Millionen eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 7'000.- und Fr. 40'000.- vor.
Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, namentlich mutwillige Prozess-
führung oder ausserordentlicher Aufwand, kann das Gericht über diese
Höchstbeträge hinausgehen (Art. 2 Abs. 2 VGKE). Maximal beträgt die
Spruchgebühr in vermögensrechtlichen Streitigkeiten Fr. 50'000.- (Art. 63
Abs. 4bis Bst. b VwVG). Gemäss Art. 6 Bst. b VGKE können Verfahrens-
kosten einer Partei ganz oder teilweise erlassen werden, wenn Gründe in
B-880/2012
Seite 272
der Sache oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig er-
scheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen.
13.2.2 Vorliegend ist davon auszugehen, dass eine besondere Angele-
genheit nach Umfang und Schwere vorlag, die einen ausserordentlichen
Aufwand für ihre sachgerechte Bearbeitung erforderte. Angesichts der
angefochtenen Sanktionen in der Höhe von Fr. 1'437'623.- und
Fr. 26'345.-, des grossen Aktenumfangs, des Instruktionsverfahrens so-
wie des erheblichen Prüf- und Begründungsaufwands wird die Gerichts-
gebühr auf Fr. 35'000.- festgesetzt.
Die gerichtlich festgestellten rechtmässigen Sanktionsbeträge betragen
82% bzw. 100% der ursprünglichen Sanktionsbeträge. Die Beschwerde-
führerinnen unterliegen mit ihrem Hauptbegehren auf Festlegung der ge-
genüber den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ausgesprochenen Sanktion
auf maximal Fr. 359'766.- mehrheitlich und mit dem Begehren auf Festle-
gung der gegenüber der Beschwerdeführerin 3 ausgesprochenen Sankti-
on auf höchstens Fr. 17'332.- vollständig. Durch die zahlreichen Mängel
der unsorgfältig redigierten Verfügung verursachte die Vorinstanz indes
unnötige Kosten, welche nicht den Beschwerdeführerinnen angelastet
werden können. Unter Berücksichtigung des teilweisen Unterliegens der
Beschwerdeführerinnen wird die Gerichtsgebühr um 1/5 auf Fr. 28'000.-
ermässigt, wovon den Beschwerdeführerinnen aufgrund der genannten
Mängel ein Teilbetrag von Fr. 4'000.- erlassen wird. Der geschuldete
Restbetrag von Fr. 24'000.- wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur-
teils mit den geleisteten Kostenvorschüssen in der Höhe von insgesamt
Fr. 16'000.- verrechnet. Der Differenzbetrag in der Höhe von Fr. 8'000.- ist
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Ge-
richtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rech-
nungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater
Post.
13.2.3 Den teilweise obsiegenden Beschwerdeführerinnen ist für die
ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ih-
rer Rechtsvertretung eine um 4/5 reduzierte Parteientschädigung zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Da die Beschwer-
deführerinnen keine Kostennote einreichen liessen, ist die Entschädigung
auf Grund der Akten und nach freiem gerichtlichen Ermessen zu bestim-
men (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer
unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körper-
B-880/2012
Seite 273
schaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz
verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Unter Berücksichtigung des hohen Aufwands und der Komplexität der
Streitsache sowie im Quervergleich mit den Parallelverfahren
B-807/2012, B-829/2012 und B-771/2012 erachtet es das Bundesverwal-
tungsgericht als angemessen, den Beschwerdeführerinnen zulasten der
Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 8'000.-
zuzusprechen. Die ungekürzte Parteientschädigung für ein vollständiges
Obsiegen würde somit Fr. 40'000.- betragen. Die Vorinstanz hat den Be-
trag von Fr. 8'000.- nach Rechtskraft dieses Urteils an die Beschwerde-
führerin 1 oder 2 zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14
Abs. 2 VGKE).

B-880/2012
Seite 274
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission vom
16. Dezember 2011 wird teilweise gutgeheissen.
2.
Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die
den Beschwerdeführerinnen auferlegten Sanktionen aufgehoben und wie
folgt neu gefasst:
"Die Umbricht Holding AG und die Aarvia Immobilen AG (vormals Umbricht
AG und Umbricht Bau AG) werden unter solidarischer Haftung mit einem
Betrag von insgesamt Fr. 1'174'462.- belastet.
Die Aarvia Immobilien AG (vormals Umbricht AG und Umbricht Bau AG) wird
als Rechtsnachfolgerin der im Handelsregister gelöschten Neue Bau AG
Baden zusätzlich mit einem Betrag von insgesamt Fr. 26'345.- belastet."
3.
Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die
Beschwerdeführerinnen aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
"Der Umbricht Holding AG und der Aarvia Immobilien AG (vormals Umbricht
AG und Umbricht Bau AG) werden Verfahrenskosten von Fr. 51'188.- und
unter solidarischer Haftung mit den übrigen Verfügungsadressaten für den
Betrag von Fr. 525'490.- auferlegt."
4.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
5.
Der Umbricht Holding AG und der Aarvia Immobilien AG wird von den
Kosten des vorliegenden Verfahrens zu gleichen Teilen und unter
solidarischer Haftung ein Betrag von Fr. 24'000.- auferlegt.

Der Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit den
geleisteten Kostenvorschüssen in der Höhe von insgesamt Fr. 16'000.-
verrechnet. Der Differenzbetrag von Fr. 8'000.- ist nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu
überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die
Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
B-880/2012
Seite 275
6.
Die Vorinstanz hat der Umbricht Holding AG oder der Aarvia Immobilien
AG nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 8'000.- zu bezahlen.
7.
Dieses Urteil geht an:
– die Umbricht Holding AG (Gerichtsurkunde);
– die Aarvia Immobilen AG (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0385; Gerichtsurkunde);
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft,
Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde).


Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:




Maria Amgwerd Roger Mallepell

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).

Versand: 24. Juli 2018