Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} B 89/02 Urteil vom 14. April 2003 I. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichter Borella, Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Kernen und Frésard; Gerichtsschreiber Jancar Parteien Winterthur-Columna, Stiftung für berufliche Vorsorge, Paulstrasse 9, 8400 Winterthur, Beschwerdeführerin, gegen S.________, 1948, Beschwerdegegner, vertreten durch Fürsprecherin Daniela Mathys, Schwarztorstrasse 7, 3007 Bern Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern (Entscheid vom 22. Juli 2002) Sachverhalt: A. Der 1948 geborene S.________ war bei der Firma K.________ und O.________ AG als Chauffeur angestellt. Am 1. Juli 1988 zog er sich bei einem Klaviertransport ein Verhebetrauma der HWS zu. Eine röntgenologische Untersuchung vom 15. Juli 1988 sowie eine Computertomographie der HWS vom 3. November 1988 brachten diverse vorbestehende degenerative Veränderungen zu Tage. Seit dem Unfall klagt S.________ über vermehrte Wirbelsäulenbeschwerden, insbesondere im Bereich der Halswirbelsäule (HWS) mit in den Nacken und den Hinterkopf ausstrahlenden Schmerzen. Die Arbeit setzte er indessen deswegen nicht aus. Bei persistierenden Beschwerden konnte die Behandlung am 17. Januar 1989 abgeschlossen werden. Bei einer MRI vom 19. Juni 1990 wurden neu zwei mediane Diskushernien C5/6 und C7/Th1 mit beidseitiger radikulärer Symptomatik festgestellt. Am 12. August 1991 begann S.________ zu 100 % als Tankwagenchauffeur für die Firma H.________ AG, Transporte, in M.________ zu arbeiten. Per 1. Januar 1992 fusionierten die H.________ AG, die B.________ und die T.________ AG, zur X.________ AG. S.________ arbeitete in der Folge für die X.________ AG, deren Berufsvorsorgeeinrichtung die Winterthur-Columna Stiftung für die obligatorische Vorsorge (nachfolgend Winterthur-Columna) war. Im März 1994 meldete S.________ bei der SUVA einen Rückfall an. Im Bericht der Rheumatologischen Klinik und Poliklinik des Spitals vom 11. November 1994 wurde neben Benzodiazepinmissbrauch und einem chronisch-rezidivierenden Lumbovertebralsyndrom zufolge Osteochondrose L5/S1 auf ein chronisches zervikozephales Beschwerdesyndrom mit neurovegetativen Begleiterscheinungen (Nausea, unspezifischer Schwindel) und mnestischen Problemen zufolge Schmerzinterferenz bei vorbestehenden degenerativen Diskusveränderungen auf mehreren Etagen mit akuter Exazerbation am 1. Juli 1988 im Sinne einer Triggerung durch Unfall mit anschliessender Akzeleration des Geschehens sowie bei Diskushernie C7/Th1 mit Verdacht auf Radikulokompression C8 rechts geschlossen. Am 5. September 1995 wurde der X.________ AG Nachlassstundung gewährt. Der eingesetzte Sachwalter, Fürsprecher Y.________, teilte dem Nachlassrichter am 15. Februar 1996 mit, dass die X.________ AG ihre betrieblichen Aktivitäten bereits per ca. Mitte August 1995 eingestellt habe; die Betriebsmittel seien, soweit sie nicht von bisherigen Angestellten übernommen worden seien, Z.________, verkauft worden, der gemäss vertraglicher Vereinbarung auch einen Grossteil der Arbeitsverhältnisse übernommen habe. Der Sachwalter schloss mit Z.________ am 6. bzw. 30. November 1995 einen Rahmenvertrag ab, um die bisherigen einzelvertraglichen Regelungen zusammenzufassen. Am 13. März 1996 bestätigte der Nachlassrichter den von den Gläubigern am 9. bzw. 23. Februar 1996 angenommenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Ende August bzw. anfangs September 1995 erhielt S.________ einen von der Firma A.________ AG, Transporte, am 29. August 1995 bereits unterzeichneten Arbeitsvertrag mit Beginn ab 1. September 1995; deren Personalvorsorgeeinrichtung war die Berna Schweizerische Personalfürsorge- und Hinterbliebenen-Stiftung Bern (nachfolgend Berna). S.________ unterzeichnete diese Vertragsofferte der Firma A.________ AG nicht. Im Arbeitszeugnis vom 19. September 1995 hielt die X.________ AG fest, ihr Betrieb sei per Ende August 1995 eingestellt worden, S.________ jedoch vom neuen Arbeitgeber übernommen worden. Mit Schreiben vom 29. September 1995 kündigte die X.________ AG das Arbeitsverhältnis mit S.________ per Ende November 1995; gleichzeitig wurde festgehalten, dass sich sein Arbeitsort bis Ende November 1995 bei der Firma A.________ AG befinde. S.________ arbeitete bis 24. Oktober 1995. Vom 25. Oktober bis 22. November 1995 begab er sich auf Anraten des SUVA-Kreisarztes Dr. med. C.________ in eine Badekur in der Klinik "D.________", welche im Bericht vom 22. November 1995 von voller Arbeitsfähigkeit ab 27. November 1995 ausging, obwohl sich der Patient nicht beschwerdefrei fühle. Im Anschluss an diese Kur klagte S.________ über eine Schmerzzunahme, worauf ihn der behandelnde Dr. med. E.________, Allgemeine Medizin FMH, ab 24. Oktober 1995 zu 100 % arbeitsunfähig erklärte. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 9. April 1998 sprach die IV-Stelle Bern S.________ ab 1. Oktober 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Invalidenrente zu. Die SUVA gewährte ihm mit Verfügung vom 11. Mai 1998 neben einer Integritätsentschädigung ab 1. Mai 1998 eine Invalidenrente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 15 %. Die hiegegen von S.________ geführte Einsprache wies sie mit Entscheid vom 16. September 1998 ab, was vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 5. Mai 1999 bestätigt wurde. Dagegen reichte S.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, die das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil von 30. August 2001 abwies. B. S.________ erhob am 22. Mai 2000 beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Berna sowie die Winterthur-Columna und stellte betreffend die Erstere folgenden Hauptantrag: 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, ihm ab 1. Oktober 1996 die ihm nach Gesetz und Reglement zustehenden Rentenleistungen der beruflichen Vorsorge auszurichten. 2. Die Beklagte sei zu verurteilen, auf den nachzuzahlenden Rentenleistungen einen Verzugszins von 5 % ab Klageeinreichung auszurichten. Eventualiter stellte er die gleichen Anträge bezüglich der Winterthur-Columna. Am 28. Juni 2000 trennte das kantonale Gericht das Verfahren gegen die Berna von demjenigen gegen die Winterthur-Columna und sistierte das Letztere bis zur Erledigung des Ersteren. Am 15. Juni 2001 wurde das sistierte Verfahren gegen die Winterthur-Columna wieder aufgenommen. Die Winterthur-Columna schloss auf Abweisung der Klage. Mit Entscheid vom 22. Juli 2002 wies das kantonale Gericht die Klage gegen die Winterthur-Columna gut und verpflichtete sie, dem Kläger ab 1. Oktober 1996 eine in der Höhe noch festzusetzende Rente plus 5 % Verzugszins ab Klageeinreichung auszurichten. Gleichentags wies es die Klage gegen die Berna ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Winterthur-Columna, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei sie von jeglicher Leistungspflicht zu entbinden. S.________ überlässt es dem Gericht, zu entscheiden, ob er der Winterthur-Columna oder der Berna angeschlossen gewesen sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. D. Die von S.________ gegen den kantonalen Entscheid betreffend die Berna erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist Gegenstand des Verfahrens B 77/02. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (BGE 122 V 323 Erw. 2, 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen). In zeitlicher Hinsicht sind für das Eidgenössische Versicherungsgericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie sich bis zum Erlass des kantonalen Gerichtsentscheides entwickelt haben (nicht publ. Erw. 1b des Urteils BGE 127 V 373; SZS 1999 S. 149 Erw. 3 Ingress). 2. Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG). 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die Grundsätze über den Anspruch auf Invalidenleistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 23 BVG), das für die Leistungspflicht der ehemaligen Vorsorgeeinrichtung massgebende Erfordernis des engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhanges zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität (BGE 123 V 264 Erw. 1c, 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und bb; SZS 1997 S. 461 Erw. 2b), den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen (Art. 26 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 29 IVG; vgl. auch BGE 123 V 270 Erw. 2) sowie die Verbindlichkeit der Beschlüsse der Organe der Invalidenversicherung für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (BGE 126 V 311 Erw. 1, 123 V 271 Erw. 2a, 120 V 108 Erw. 3c, je mit Hinweisen; noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil K. vom 29. November 2002 Erw. 2.1, B 26/01) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für Ziff. 3.5.1 und Ziff. 3.5.7 des Reglements der Winterthur-Columna für die Personalversicherung der X.________ AG betreffend den Anspruch auf eine Invalidenrente und den Begriff der Erwerbsunfähigkeit. Ebenfalls richtig wiedergegeben wurden die Bestimmungen betreffend den Übergang eines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber bei der Übertragung eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen Dritten (Art. 333 Abs. 1 und 2 OR). Darauf wird verwiesen. 3.2 Zu ergänzen ist, dass die Anwendung von Art. 333 OR voraussetzt, dass der Arbeitgeber den Betrieb auf einen Dritten überträgt, der sich verpflichtet, die Arbeitsverhältnisse zu übernehmen. Unter Betrieb ist die organisatorische Zusammenfassung der persönlichen, sachlichen und immateriellen Mittel und Rechte zu verstehen, die eine ökonomische Einheit bilden und der fortgesetzten Verfolgung eines arbeitstechnischen Zweckes dienen. Betriebsübergang findet nur statt bei gleichbleibender Identität des Betriebes vor und nach der Übertragung. Organisation, Betriebszweck und individueller Charakter des Betriebes müssen dabei gewahrt bleiben, d.h. alle Bestandteile des Betriebes müssen übergehen, auf denen seine Fortführung im wesentlichen beruht. Hingegen ist weder erforderlich, dass alle Aktiven und Passiven übernommen werden, noch dass die Firma fortgeführt wird. Doch können auch einzelne Unternehmensteile aus der Organisation herausgelöst werden, sofern sie nur nach ihrer Auslösung ihren bisherigen Zweck weiter erfüllen können (BGE 112 II 56). Die Betriebsübernahme im Sinne von Art. 333 OR meint nur die rechtsgeschäftliche Übertragung des Betriebes auf einen anderen Rechtsträger (TrEx 2003 92; Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, N 2 und 3 zu Art. 333 OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, 1996, N 2 ff. zu Art. 333 OR). 4. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der von der Invalidenversicherung festgelegte Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdegegners im Oktober 1995 nicht offensichtlich unrichtig, so dass darauf abzustellen ist. Daran ändert auch nichts, dass ihm beim Austritt aus der Badekur in der Klinik "D.________" ab 27. November 1995 eine volle Arbeitsfähigkeit attestiert worden ist (Bericht vom 22. November 1995). Die Invalidenversicherung ist - und dies ist durchaus vertretbar - der Ansicht von Dr. med. E.________ gefolgt, der eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bereits ab 24. Oktober 1995 angenommen hat (Bericht vom 19. August 1996). Diese Einschätzung wurde denn auch vom SUVA-Kreisarzt Dr. med. C.________ geteilt, der im Bericht vom 29. Mai 1996 ausführte, seit dem Spätherbst 1995 gelte der Beschwerdegegner als arbeitsunfähig. Die stationäre Rehabilitation in der Klinik "D.________" habe eine Verschlimmerung und nicht eine Verbesserung gebracht. Die Arbeitsunfähigkeit müsse anerkannt werden. Bei dieser Sachlage muss auch die von der Berna befürwortete Vorverlegung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit auf eine frühere Phase, in welcher der Beschwerdegegner, obwohl er sein Arbeitspensum erfüllte, an funktioneller Leistungsfähigkeit eingebüsst haben soll, ausscheiden. 5. Streitig und zu prüfen ist weiter, ob der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Eintrittes der Arbeitsunfähigkeit am 24. Oktober 1995 bei der Winterthur-Columna oder bei der Berna vorsorgeversichert war. 5.1 Die Winterthur Columna macht geltend, die Firma X.________ AG, bei welcher der Beschwerdegegner gearbeitet habe und deren Vorsorgeversicherung sie gewesen sei, habe ihre Aktivitäten per Ende August 1995 eingestellt. Ab 1. September 1995 habe der Beschwerdegegner für die Firma A.________ AG gearbeitet und von dieser auch den Lohn erhalten. Damit seien die Elemente für ein Arbeitsverhältnis nach Art. 319 Abs. 1 OR gegeben. Ab diesem Zeitpunkt sei er demnach nicht mehr bei ihr, sondern allenfalls bei der Vorsorgeeinrichtung der Firma A.________ AG versichert gewesen. 5.2 Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Betriebsübertragung im Sinne von Art. 333 OR von der X.________ AG auf die Einzelfirma Z.________ oder allenfalls die A.________ AG stattgefunden hat. 5.2.1 Dies ist auf Grund der Aktenlage zu verneinen. Aufschlussreich ist diesbezüglich das Schreiben des Sachwalters Y.________ an Z.________ vom 6. November 1995 mit dem beiliegenden Vertragsvorschlag, worin dargelegt wird, wie die X.________ AG aufgelöst wurde. Die zwei vorhandenen Lastwagen gehörten ihr nicht zu Eigentum, sondern sie waren geleast. Die Einzelfirma Z.________ hat die Lastwagen direkt bei der Leasing-Firma erworben. Hinsichtlich des Mietvertrages der X.________ AG betreffend eine Liegenschaft in M.________ ist eine separate Vereinbarung getroffen worden; dasselbe gilt für den Leasing-Vertrag bezüglich einer Tankstelle. Dass es sich nicht um eine Betriebsübertragung handelte, kommt besonders auch beim Kauf von Gütern aus der Nachlassmasse zum Ausdruck. Jeder Gegenstand, der übernommen wurde, wurde einzeln aufgeführt mit Angabe des Kaufpreises. Bezüglich der Übernahme/Weiterbeschäftigung von Angestellten wurde vereinbart, dass die namentlich Genannten auf den Tag des "Arbeitseintritts beim Käufer von sämtlichen Verpflichtungen freizustellen und spätestens auf den Zeitpunkt einer neuen vertraglichen Regelung mit dem Käufer selbst aus dem Arbeitsvertrag zu entlassen" sind. In der Folge hat denn auch die Firma A.________ AG (nicht die Einzelfirma Z.________) entsprechende Verträge den Angestellten unterbreitet. Unter diesen Umständen kann nicht von einer Betriebsübertragung, bei welcher Organisation, Betriebszweck und der individuelle Charakter gewahrt worden sind, ausgegangen werden. Es handelte sich vielmehr um eine Auflösung der X.________ AG in Nachlassstundung, wobei gewisse Betriebsmittel von einer oder von beiden der letztgenannten Firmen (Einzelfirma Z.________ bzw. A.________ AG) übernommen worden sind. Ferner sind Lastwagenchauffeure, die bei der X.________ AG angestellt waren, in Dienst genommen worden, wozu auch der Beschwerdegegner hätte gehören sollen. 5.2.2 Es bestehen zwar einige Anhaltspunkte, die für eine Betriebsübertragung nach Art. 333 OR zu sprechen scheinen, doch vermögen sie gegen die Erkenntnis, dass die Firma X.________ AG liquidiert wurde und einzelne Teile auf eine oder beide erwähnte Firmen übertragen wurden, nicht aufzukommen. Dass die A.________ AG nach dem 1. September 1995 den Lohn des Beschwerdegegners bezahlt hat, lässt sich durch zwei Umstände erklären, nämlich erstens dadurch, dass er in der Übergangszeit August/September 1995 und auch nachher Dienstleistungen erbrachte, die einer oder beiden Firmen Z.________ bzw. A.________ AG zugute kamen. Dafür musste der Beschwerdegegner aber nicht in einem Dienstverhältnis mit einer der beiden Firmen gestanden haben. Der wirtschaftliche Vorteil, den sie daraus zogen, können sie der Arbeitgeberin X.________ AG abgegolten haben, indem sie die Lohnzahlung erbrachten. Denn die Lohnzahlung kann auch ein Dritter für den Arbeitgeber leisten. Es ist auch möglich, dass die A.________ AG den Beschwerdegegner tatsächlich als ihren Arbeitnehmer angesehen hat, obwohl dieser den ihm offerierten Arbeitsvertrag vom 29. August 1995 nicht unterzeichnet hat und ausdrücklich nicht in die Dienste dieser Firma treten wollte. Die Firma ist möglicherweise davon ausgegangen, dass er doch noch unterzeichnen werde. So wäre auch erklärbar, dass sie den vermeintlichen Arbeitnehmer bei ihrer Vorsorgeeinrichtung anmeldete. Ein Arbeitsvertrag ist trotz dieser Annahme aber dennoch nicht zu Stande gekommen, da der Beschwerdegegner, wie die Vorinstanz überzeugend dargetan hat, dies nicht wollte. Seine Arbeitsleistung erbrachte er als Angestellter der X.________ AG. Wofür ihn diese einsetzte, war für ihn von untergeordneter Bedeutung. 5.2.3 Auch die Vorinstanz bezeichnet es als "eher unwahrscheinlich", dass eine Betriebsübertragung stattgefunden habe. Diese Thematik stehe aber, so führt sie aus, nicht im Vordergrund. Vielmehr sei für sie Ausschlag gebend, dass der Beschwerdegegner einen Übergang des Arbeitsverhältnisses abgelehnt habe. Demnach prüfte die Vorinstanz die entscheidende Frage für den für sie wahrscheinlicheren Fall, dass eine Betriebsübertragung nach Art. 333 OR nicht stattgefunden hat, wie auch für den Fall einer solchen. Wird davon ausgegangen, dass keine Betriebsübertragung stattgefunden hat, so ist den Darlegungen der Vorinstanz ohne Weiteres zu folgen, wonach zwischen dem Beschwerdegegner und der A.________ AG kein Arbeitsvertrag zustande gekommen ist. Aber selbst wenn eine Betriebsübertragung nach Art. 333 OR angenommen würde, ist das Arbeitsverhältnis des Beschwerdegegners nicht auf den Betriebsnachfolger übergegangen. Dies ergibt sich aus der Interpretation des Wortlauts von Art. 333 Abs. 1 OR. Danach geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber über, "sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt". Lehnt er ihn ab, so geht das Arbeitsverhältnis eben nicht auf den Erwerber über. Zwar sind dieser und der Arbeitnehmer gemäss Art. 333 Abs. 2 OR bis zum Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet - auch der bisherige Arbeitgeber wird gemäss Art. 333 Abs. 3 OR in solidarische Pflicht genommen -, aber Übergang des Arbeitsverhältnisses und Erfüllung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses während kurzer Zeit, nämlich bis zum gesetzlichen Kündigungstermin von maximal drei Monaten (Art. 335c Abs. 1 OR), sind nicht dasselbe. Somit begründete der Beschwerdegegner mit dem Erwerber kein Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 Abs. 1 BVG, sondern verblieb bis zum genannten Zeitpunkt im Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BVG. Dies war die X.________ AG mit der Winterthur-Columna als Vorsorgeversicherung. Demnach ist es im Ergebnis irrelevant, ob eine Betriebsübertragung im Sinne von Art. 333 OR mit Ablehnung des Arbeitnehmers oder - wovon vorliegend auszugehen ist - eine Betriebsliquidation (Erw. 5.2.1 und 5.2.2 hievor) stattgefunden hat. In beiden Fällen ist die Winterthur-Columna leistungspflichtig. 6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern sowie dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 14. April 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: