Abtei lung II
B-891/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 5 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
X._______ AG,
vertreten durch Fürsprecher A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit BAG,
Vergabestelle,
Y._______ GmbH,
Beschwerdegegnerin / Zuschlagsempfängerin.
öffentliches Beschaffungswesen - Kurierdienst BAG.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-891/2009
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG, Vergabestelle) schrieb am
12. November 2008 unter dem Projekttitel "Kurierdienst BAG" im offe-
nen Verfahren Dienstleistungen der Kategorie "Landverkehr ein-
schliesslich Geldtransport und Kurierdienste ohne Postverkehr" im
Raum Bern aus (Schweizerisches Handelsamtsblatt, SHAB,
Nr. 220/2008). Bis anhin wurden diese zum einen Teil durch die
X._______ AG (Beschwerdeführerin), zum anderen durch die
Y._______ GmbH (Beschwerdegegnerin, Zuschlagsempfängerin) er-
bracht.
B.
Mit Datum vom 19. Dezember 2008 unterbreitete die Beschwerdefüh-
rerin der Vergabestelle ein Angebot zu einem Pauschalpreis von
Fr. [...]. Drei weitere Anbieterinnen reichten ebenfalls Offerten ein.
C.
Am 2. Februar 2009 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die Be-
schwerdegegnerin. Sie veröffentlichte diesen Entscheid im SHAB vom
3. Februar 2009 (Nr. 22/2009) und gab dabei eine Preisspanne von
Fr. 276'094.- bis 777'544.- an. Zur Begründung hielt sie fest: "Unser
Zuschlag basiert auf Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BoeB), wonach auf der Basis der be-
kanntgegebenen Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste An-
gebot ausgewählt wird."
D.
Mit Eingabe vom 9. Februar 2009 focht die Beschwerdeführerin den
Zuschlag beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie beantragte sinnge-
mäss, die entsprechende Verfügung sei aufzuheben, und der Zuschlag
sei ihr zu erteilen. Dabei berief sie sich auf die "finanzielle Wirtschaft-
lichkeit" und begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen wie folgt:
Der von ihr offerierte Jahrespreis von Fr. [...] liege unter der im SHAB
gestützt auf die vier eingegangenen Angebote publizierten Preisspan-
ne von Fr. 276'094.- bis 777'544.- für die Auftragsdauer von 48 Mona-
ten. Nach der Veröffentlichung des Zuschlags habe die Vergabestelle
bei der mündlichen Erläuterung der Absagegründe vom 4. und 5. Feb-
ruar 2009 auf den fehlenden Nachweis der ISO-Zertifizierung verwie-
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sen. Gemäss der öffentlichen Ausschreibung vom 12. November 2008
sei der Nachweis eines Quality Management Systems (unter Punkt
3.8) aber nicht verlangt worden, weshalb er bei der Bewertung und im
Quervergleich mit den Mitbewerbern auch nicht berücksichtigt werden
könne.
In der über elfjährigen Auftragsausübung durch die Beschwerdeführe-
rin seien seitens des BAG keine signifikanten Beanstandungen bezüg-
lich Termintreue, Flexibilität und Ausführung gemacht worden. Des
Weiteren werde die Kundenzufriedenheit gegenüber den Kurieren und
ihrer Arbeitsleistung durch die Übernahme eines langjährigen Mitarbei-
ters der Beschwerdeführerin bestätigt. Die mündlich mitgeteilte Bean-
standung, beim Ausfall der Hauptkurierin sei kein Ersatz geleistet wor-
den, entspreche nicht den Tatsachen. Der damalige Kurierersatz sei
durch einen langjährigen Mitarbeiter gewährleistet worden, der vorgän-
gig bereits eineinhalb Jahre beim BAG im Einsatz gewesen sei und so-
mit das notwendige auftragsbezogene Wissen mit seiner fundierten Er-
fahrung abzudecken vermöge.
Als Nachweis eines Qualitätsmanagementsystems übersandte die Be-
schwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht zusammen mit der
Beschwerdeschrift einen Bestätigungsbrief der Z._______ AG vom 9.
Februar 2009, wonach sich die Beschwerdeführerin "im Aufbau eines
Quality Management System ISO 9001-2000" befindet und die hierfür
notwendigen Dokumentationen in ihrem Unternehmen zum Teil schon
umgesetzt hat.
E.
Am 20. Februar 2009 ersuchte die Beschwerdeführerin das Bundes-
verwaltungsgericht schriftlich um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung. Gleichzeitig bezeichnete sie gewisse Angaben in ihren Be-
schwerdebeilagen als Geschäftsgeheimnisse.
F.
Durch Zwischenverfügung vom 20. Februar 2009 ordnete das Bundes-
verwaltungsgericht an, dass alle Vollzugsvorkehrungen, welche den
Ausgang des Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, nament-
lich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, bis zu sei-
nem Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung zu unterbleiben hätten.
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G.
Mit Verfügung vom 25. Februar 2009 ersuchte das Bundesverwal-
tungsgericht die Vergabestelle, bis 11. März 2009 zum prozessualen
Antrag der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen und die vollständigen
Akten einzureichen. Im Weiteren räumte es der Zuschlagsempfängerin
die Möglichkeit ein, sich bis 11. März 2009 ebenfalls zu diesem Antrag
zu äussern. Dabei hielt es fest, die Zuschlagsempfängerin werde –
insbesondere in Bezug auf das mit der Parteistellung verbundene Kos-
tenrisiko – als eigentliche Gegenpartei behandelt, sofern sie in diesem
Verfahren formelle Anträge stelle.
Mit Eingabe vom 11. März 2009 beantragte die Vergabestelle, das Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Die
Zuschlagsempfängerin nahm innerhalb der ihr gesetzten Frist keine
Stellung zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Zwischenentscheid vom 23. März 2009 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gut. Gegen diesen Entscheid wurde kein
Rechtsmittel ergriffen.
H.
Mit Schreiben vom 25. März 2009 beantragte die Zuschlagsempfänge-
rin sinngemäss Parteistellung und ersuchte das Bundesverwaltungs-
gericht um Akteneinsicht sowie Gelegenheit zur Stellungnahme im
Hauptverfahren.
Durch Verfügung vom 27. März 2009 liess das Bundesverwaltungsge-
richt die Zuschlagsempfängerin formell als Gegenpartei zum Verfahren
zu. Gleichzeitig sandte es ihr die noch nicht übermittelten entscheidre-
levanten Unterlagen und gab ihr Gelegenheit, bis 20. April 2009 eine
Beschwerdeantwort einzureichen.
I.
Die Vergabestelle beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 27. März
2009, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerde-
führerin abzuweisen. Sie begründete dies folgendermassen:
Die Beschwerdeführerin beschränke ihre Rügen auf die Kriterien
"Preis" und "Qualität" und anerkenne demnach implizite die Evaluation
und Gewichtung der übrigen Vergabekriterien. Beim obligatorisch zu
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erfüllenden Kriterium "Kosten" habe die Beschwerdeführerin sowohl
beim Preis-/Leistungsverhältnis als auch beim Kosten-/Nutzenverhält-
nis die maximale Bewertung 5 (gewichtet insgesamt 30) erhalten.
Demgegenüber habe die Zuschlagsempfängerin mit 24 Punkten den
zweiten Platz erreicht ("Preis-/Leistungsverhältnis" sowie "Kosten-/Nut-
zenverhältnis" je 4, gewichtet je 12 Punkte). Das wirtschaftlich güns-
tigste Angebot sei aber nicht gleichbedeutend mit dem billigsten.
In der Ausschreibung vom 12. November 2008 sei das Zuschlagskrite-
rium "Qualität" an zweiter Stelle genannt worden. Allein aufgrund der
Reihenfolge der Kriterien habe für die Beschwerdeführerin ersichtlich
sein müssen, dass der Qualität eine grosse Bedeutung zukomme. Die
Beschwerdeführerin habe jedoch weder eine anerkannte Zertifizierung
noch einen anderen objektiven Qualitätsnachweis vorgelegt, sondern
einzig und allein auf ihre bisherige Leistungserbringung verwiesen.
Aufgrund verschiedener Vorkommnisse (Regelung der Stellvertretung,
Nichtweiterleitung eingeschriebener Briefe, mangelnde Rechnungs-
stellung usw.) habe das BAG signifikante Beanstandungen gegenüber
der Beschwerdeführerin angebracht. Im Übrigen arbeite auch die Zu-
schlagsempfängerin seit längerer Zeit für die Vergabestelle und dies
zu deren voller Zufriedenheit. Die Vergabestelle habe aber nicht allein
auf die bisherige Leistungserbringung abstellen können, denn dies
hätte eine Ungleichbehandlung derjenigen Anbieter zur Folge gehabt,
die bisher nicht mit der Vergabestelle zusammengearbeitet hätten.
Ein Vergleich und eine Bewertung der verschiedenen Angebote sei nur
möglich, wenn überhaupt Unterlagen zur Qualitätssicherung einge-
reicht würden. Die Vergabestelle könnte gegenüber den Mitbewerbern
kaum objektiv begründen, warum ein Angebot, welches eine ISO-Zerti-
fizierung oder einen anderen objektiven Qualitätsnachweis enthalte,
gleich oder sogar schlechter bewertet werde als ein Angebot ohne sol-
chen Nachweis.
Das Angebot der Beschwerdeführerin habe beim Kriterium "Qualität"
immerhin 3 von 5 Punkten erreicht. Wie das Kriterium "Preis", so sei
jedoch auch das Kriterium "Qualität" für den Zuschlagsentscheid nicht
allein massgebend. Das Angebot der Beschwerdeführerin habe in drei
anderen Kategorien eine klar tiefere Bewertung als dasjenige der Zu-
schlagsempfängerin erhalten (2. Durchführende (Person, Team); 3.
Projekt, Auftrag; 4. Offerte). Selbst wenn die Beschwerdeführerin eine
vollständige Offerte einschliesslich eines objektiven Qualitätsnachwei-
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ses eingereicht und aufgrund dessen eine höhere oder sogar die maxi-
male Punktezahl (5) erhalten hätte, wäre die Punktzahl in der Katego-
rie 1 (offerierende Firma/Institution) lediglich auf 87 (gegenüber 90 der
Zuschlagsempfängerin) und die totale Punktzahl auf 278 (gegenüber
280 der Zuschlagsempfängerin) gestiegen.
J.
Durch Eingabe vom 20. April 2009 beantragte die Zuschlagsempfän-
gerin, die Beschwerde sei abzuweisen. Ihren Antrag begründete sie im
Wesentlichen wie folgt:
Bei neuartigen, nicht vom alten Vertrag mit der Beschwerdeführerin
abgedeckten Dienstleistungen sei die Vergabestelle offen für andere
Anbieter gewesen. Daraus könne geschlossen werden, dass sie mit
der laufenden Dienstleistung der Beschwerdeführerin unzufrieden ge-
wesen sei. Demgegenüber habe sich die Vergabestelle seit gut zwei
Jahren von der Qualität der Dienstleistung der Zuschlagsempfängerin
überzeugen können.
Sie, die Zuschlagsempfängerin, verfüge über ein solides Qualitätsma-
nagementsystem, das seit 2005 jährlich von einer Zertifizierungsstelle
überprüft werde. Im Jahr 2008 sei sie rezertifiziert worden, womit eine
tiefgehende Prüfung des Systems und seiner Umsetzung verbunden
gewesen sei.
K.
Mit Schreiben vom 1. Mai 2009 meldete sich Fürsprecher A._______
beim Bundesverwaltungsgericht als Rechtsvertreter der Beschwerde-
führerin im vorliegenden Verfahren und ersuchte um Zustellung der ge-
samten Akten.
Durch Verfügung vom 13. Mai 2009 liess ihm das Bundesverwaltungs-
gericht die von der Vergabestelle nicht als interne vertrauliche Akten
bezeichneten Beilagen zu deren Eingabe vom 11. März 2009 an das
Bundesverwaltungsgericht (Beilagen 1-5) zukommen.
Daraufhin ersuchte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin das
Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 18. Mai 2009 um Her-
ausgabe der Beilagen 6-14, eventualiter der Beilagen 6, 8, 9 und 14 zu
den Vernehmlassungen der Vergabestelle an das Bundesverwaltungs-
gericht vom 11. März 2009 (Beilagen 6-11) bzw. 27. März 2009 (Beila-
gen 12-14).
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Mit Eingabe vom 25. Mai 2009 beantragte die Zuschlagsempfängerin
beim Bundesverwaltungsgericht die Herausgabe derjenigen Akten,
welche auch die Beschwerdeführerin erhalten würde.
Die Vergabestelle sprach sich in ihrer Vernehmlassung vom 28. Mai
2009 zum Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin für dessen
teilweise Gutheissung durch Herausgabe der Beilagen 6, 8, 9 und 11
aus.
Mit Zwischenverfügung vom 16. Juni 2009 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin und
der Zuschlagsempfängerin ab. Diese Zwischenverfügung wurde nicht
angefochten.
L.
In ihrer Replik vom 30. Juni 2009 formulierte die Beschwerdeführerin
folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung der Vergabestelle vom 2. Februar 2009 respektive der erfolgte
Zuschlag an die Beschwerdegegnerin sei aufzuheben und der Zuschlag für den in
Frage stehenden Kurierdienst sei an die Beschwerdeführerin zu erteilen;
2. Eventualiter: Die Verfügung der Vergabestelle vom 2. Februar 2009 respektive der
erfolgte Zuschlag an die Beschwerdegegnerin sei aufzuheben und es sei für den in
Frage stehenden Kurierauftrag eine neue Ausschreibung durchzuführen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zur Begründung führt sie aus, ihr Angebotspreis liege deutlich unter
demjenigen der Zuschlagsempfängerin. Entsprechend habe die Be-
schwerdeführerin bei den Muss-Kriterien "Preis-/Leistungsverhältnis"
sowie "Kosten-/Nutzenverhältnis" – nota bene als einzige Anbieterin –
je die Maximalpunktzahl 5 erhalten. Auch bei vielen anderen Kriterien,
insbesondere bei den Muss-Kriterien "Einschätzung Zusammenarbeit
mit Firma/Institution" sowie "Interesse der Firma/Institution für das
Projekt", habe sie je die Maximalpunktzahl erreicht.
Die (geringfügigen) Punktedifferenzen bei anderen Kriterien beruhten
einerseits auf unzulässigen Bewertungsgrundlagen (nicht verlangtes
ISO-Zertifikat, bestrittene Beanstandungen) und seien andererseits
nicht nachvollziehbar. Überdies beträfen die (geringfügigen) Punktedif-
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ferenzen (Wunsch-) Kriterien, die insbesondere im Vergleich zum Kri-
terium "Preis" geringere Bedeutung genössen.
Auffallend sei zudem, dass die Zuschlagsempfängerin trotz des erheb-
lichen Mehrpreises von knapp 20% bei den Kriterien "Preis-/Leistungs-
verhältnis" sowie "Kosten-/Nutzenverhältnis" jeweils die zweithöchste
Punktzahl 4 erhalten habe. Es stelle sich hier – aber auch bei den übri-
gen Kriterien – grundsätzlich die Frage, ob die von der Zuschlagsemp-
fängerin erreichte Punktzahl gerechtfertigt sei. Entgegen den Ausfüh-
rungen der Vergabestelle in deren Stellungnahme vom 27. März 2009
beschränke die Beschwerdeführerin ihre Rügen nicht nur auf die Krite-
rien "Preis" und "Qualität".
Für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar sei der Umstand,
dass sie für die Bewertungskriterien "Projekt, Auftrag" und "Offerte"
nur 48 bzw. 42 Punkte erreicht habe, wogegen die drei Mitkonkurren-
ten bei den gleichen Kriterien allesamt 50 bzw. 45 Punkte erreicht hät-
ten. Sodann bekunde sie Mühe damit, dass der Faktor (3) für die
Musskriterien der gleiche sei wie derjenige für die Wunschkriterien.
Diese sollten im Verhältnis zu jenen (Musskriterien) weniger stark ge-
wichtet werden.
M.
Die Vergabestelle verwies in ihrer Duplik vom 11. August 2009 auf ihre
Vernehmlassung vom 27. März 2009 und hielt ergänzend mit Bezug
auf die Replik unter anderem Folgendes fest:
Das Versäumnis der Beschwerdeführerin, eine anerkannte Zertifizie-
rung einzureichen, könne nicht mit dem Vorbringen wettgemacht wer-
den, die von den übrigen Anbietern und insbesondere von der Zu-
schlagsempfängerin eingereichten Zertifizierungen seien nicht zu be-
rücksichtigen. Die Bemühungen der Anbieter, ihre Offerten mit nicht
ausdrücklich verlangten Nachweisen zu verbessern, sollten bei der
Vergabe berücksichtigt werden.
Die Preisdifferenz zwischen dem Angebot der Zuschlagsempfängerin
und demjenigen der Beschwerdeführerin betrage lediglich 15,5%.
Demgegenüber liege der Offertpreis des Anbieters 1 rund 30%, derje-
nige des Anbieters 2 rund 65% über dem Angebotspreis der Be-
schwerdeführerin. Die Preisdifferenz zwischen dem Angebot der Be-
schwerdeführerin und demjenigen der Zuschlagsempfängerin sei da-
her im Gesamtkontext als gering zu betrachten. Entsprechend den
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Preisdifferenzen habe die Beschwerdeführerin beim Kriterium "Preis"
auch die maximale Anzahl Punkte, nämlich deren 30, erhalten.
Die Wunschkriterien seien nicht weniger wichtige Kriterien, die weniger
stark gewichtet werden sollten. Zudem gälten die Gewichtungsfaktoren
immer für die Hauptkategorien (offerierende Firma, Institution; Durch-
führende etc.), die jeweils in zwei Unterkategorien mit obligatorisch
auszufüllenden Kriterien und Wunschkriterien unterteilt seien. Es wäre
nicht nur höchst intransparent, sondern auch rechtlich kaum haltbar,
für diese Unterkategorien wiederum unterschiedliche und von der
Hauptkategorie abweichende Gewichtungsfaktoren zu verwenden.
Letztlich sei die Unterscheidung zwischen "Musskriterien" und
"Wunschkriterien" für die Evaluation der Offerten irrelevant, da alle An-
bieter nach denselben Kriterien beurteilt worden seien.
Welche Qualitätsstufe einer bestimmten Leistung noch die Höchstnote
verdiene und mit welchen Abstufungen mindere Qualitäten jeweils
schlechtere Noten erhielten, betreffe zwar die Gleichbehandlung, ge-
höre aber zu den von den Vergabejustizbehörden nicht überprüfbaren
Ermessensfragen – ebenso wie die Frage, welche Referenzen als
gleichwertig zu betrachten seien.
Das Resultat des Vergabeverfahrens sei sehr knapp zu Ungunsten der
Beschwerdeführerin ausgefallen. Allein aufgrund eines knappen Zu-
schlagsresultats könne man aber nicht auf ein fehlerhaftes Verhalten
schliessen, wie dies die Beschwerdeführerin offensichtlich tue.
N.
Mit Duplik vom 13. August 2009 hielt die Zuschlagsempfängerin am
Antrag auf Abweisung der Beschwerde gemäss ihrer Stellungnahme in
der Hauptsache vom 20. April 2009 fest. Ergänzend brachte sie unter
Bezugnahme auf die Replik insbesondere Folgendes vor:
Die Beschwerdeführerin bestreite, im Einsatz für die Vergabestelle
Qualitätsprobleme gehabt zu haben. Sie weise dabei insbesondere da-
rauf hin, dass das BAG offenbar mit dem eingesetzten langjährigen
Mitarbeiter zufrieden gewesen sei. Blicke man jedoch auf den Bewer-
tungsbogen, so stelle man fest, dass die Beschwerdeführerin bei der
Organisation und nicht etwa beim Personal schlechter abgeschnitten
habe als die Zuschlagsempfängerin. Das stimme damit überein, dass
die Beanstandungen der Vergabestelle offenbar im Bereich der Rege-
lung der Stellvertretung ergangen seien.
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Die Beschwerdeführerin räume dem Preiskriterium ein überragendes
Gewicht ein. Sie berufe sich dazu auf die Tatsache, dass der Preis un-
ter Ziff. 3.9 der Ausschreibung als erstes für den Zuschlag massgeben-
des Kriterium genannt worden sei. Ebenso zu berücksichtigen sei al-
lerdings, dass das BAG das Qualitätskriterium an zweiter Stelle ge-
nannt und ihm ein gleich grosses Gewicht wie dem Preiskriterium ein-
geräumt habe.
O.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
1.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bun-
desgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember
1994 (BoeB, SR 172.056.1) und das Bundesgesetz über das Bundes-
verwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz,
VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und
Art. 37 VGG).
1.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht daher dem BoeB (Art. 2 Abs. 1 lit. a BoeB).
Gegenstand der Ausschreibung "Kurierdienst BAG" ist ein Dienstleis-
tungsauftrag (Landverkehr) im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b BoeB. Der
gemäss Art. 1 lit. b der Verordnung des Eidgenössischen Volkswirt-
schaftsdepartementes (EVD) vom 27. November 2008 über die Anpas-
sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das
Jahr 2009 (SR 172.056.12) i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BoeB für Dienstleis-
tungsaufträge massgebliche Schwellenwert von Fr. 248'950.- wird im
vorliegenden Fall überschritten (Preisspanne laut Ziff. 3.2 der Zu-
schlagspublikation: Fr. 276'094.- bis 777'544.-; vgl. auch Art. 15 lit. a
der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. De-
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zember 1995, VoeB, SR 172.056.11, sowie Ziff. 2.10 der Ausschrei-
bungspublikation). Demnach sind die Regeln des BoeB auf die hier zu
beurteilende Submission anzuwenden.
1.3 Gegen Verfügungen der Auftraggeberin in Vergabeverfahren steht
die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27
Abs. 1 BoeB).
1.3.1 Die Zuschlagsempfängerin argumentiert in ihrer Duplik vom
13. August 2009, die "Festlegung der Bewertungskriterien und ihrer
Gewichtung in der Ausschreibung" sei verbindlich. Soweit die Be-
schwerdeführerin die Bewertungsregeln selbst kritisiere, sei ihr Vorge-
hen eindeutig zu spät. Es sei ihr freigestanden, innerhalb von 20 Ta-
gen nach Publikation im SHAB Beschwerde gegen die Ausschrei-
bungsregeln zu führen und in der Ausschreibungsphase näheren Auf-
schluss über die genaue Gewichtung der Kriterien sowie über das von
der Behörde angewendete Punktesystem zu verlangen.
1.3.2 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gel-
ten nach Art. 29 BoeB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags
(lit. b) und der Zuschlag (lit. a). Einwände, welche die Ausschreibung
betreffen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen ei-
nen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorge-
bracht werden (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen, BRK, vom 16. November 2001,
BRK 2001-011, publiziert in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden,
VPB 66.38, E. 2c/aa mit Hinweisen). Mängel in den Ausschreibungsun-
terlagen sind dagegen nicht selbständig, sondern mit dem nächstfol-
genden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung gemäss Art. 29 BoeB
mündet, in der Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten (Entscheid
der BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in VPB
66.38, E. 3c/cc).
1.3.3 Wie es sich im vorliegenden Fall mit Einwänden gegen die Aus-
schreibung verhält, kann insoweit offengelassen werden, als sich die
Beschwerde (auch) gegen den Zuschlag richtet. Soweit sich die Rügen
der Beschwerdeführerin allerdings nur auf die Ausschreibung beziehen
sollten, wäre zu prüfen, ob sie verspätet vorgebracht wurden. Letzteres
würde sich jedoch nur dann aufdrängen, wenn die Beschwerde nicht
bereits aufgrund der Rügen gegen den Zuschlag gutzuheissen wäre.
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1.4 Als bisherige Auftragnehmerin, welche an der Neuausschreibung
teilgenommen hat, ist die Beschwerdeführerin gemäss Art. 48 Abs. 1
VwVG zur Beschwerde berechtigt. Frist und Form sind gewahrt (Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Auf die Beschwerde ist demzufolge einzutreten.
2.
Die Vergabestelle bringt in ihrer Vernehmlassung vom 27. März 2009
sowie in der Duplik vom 11. August 2009 vor, die Beschwerdeführerin
habe nur gegen die Evaluation der Kriterien "Preis" sowie "Qualität"
Beschwerde erhoben und anerkenne demnach die Evaluation bzw.
Gewichtung der übrigen Vergabekriterien (regionale Verankerung, Ter-
mintreue, Flexibilität, Ausführung, Verwaltungserfahrung) implizite.
Dies bestreitet die Beschwerdeführerin in der von ihrem Rechtsvertre-
ter abgefassten Replik vom 30. Juni 2009.
Laut Beschwerdeschrift vom 9. Februar 2009 sollte der Zuschlag "in
Anbetracht der finanziellen Wirtschaftlichkeit" an die Beschwerdefüh-
rerin gehen. Bei der Ausschreibung für den Kurierdienst BAG sei die
Erteilung des Zuschlags auf einer für die Beschwerdeführerin nicht
nachvollziehbaren Ebene verlaufen. Sinngemäss rügt die (seinerzeit
noch nicht anwaltlich vertretene) Beschwerdeführerin damit die Verlet-
zung von Bundesrecht (vgl. Art. 49 lit. a VwVG i.V.m. Art. 31 BoeB),
nämlich Verstösse gegen die gesetzliche Regelung der Zuschlagskrite-
rien bzw. der Zuschlagserteilung (Art. 21 BoeB) und gegen das Trans-
parenzprinzip (Art. 1 Abs. 1 lit. a BoeB), auch wenn sich ihre Begrün-
dung über weite Strecken mit den Vergabekriterien "Preis" und "Quali-
tät" auseinandersetzt.
Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht sagen, die Beschwerdeführerin
habe sich (jedenfalls in der Beschwerdeschrift vom 9. Februar 2009)
auf Rügen gegen die Evaluation der Kriterien "Preis" und "Qualität"
beschränkt, zumal sich etwa eine Veränderung im (relativen) Gewicht
eines Kriteriums auch auf dasjenige der anderen auswirkt und das
wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung aller Zu-
schlagskriterien zu ermitteln ist (Art. 21 Abs. 1 BoeB). Abgesehen da-
von bindet die Begründung der Begehren die Beschwerdeinstanz in
keinem Fall (Art. 62 Abs. 4 VwVG; vgl. dazu auch den Entscheid der
BRK vom 11. März 2005, BRK 2004-014, veröffentlicht in VPB 69.79,
E. 1d mit Hinweisen sowie E. 3).
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3.
Nach Art. 1 Abs. 1 lit. a BoeB will der Bund mit diesem Gesetz das Ver-
fahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bau-
aufträgen transparent gestalten. Gemäss Art. 21 Abs. 1 BoeB erhält
das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Es wird ermittelt,
indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere
Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kunden-
dienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit
und technischer Wert (Art. 21 Abs. 1 BoeB). Aus diesen Gesetzesbe-
stimmungen ergeben sich für die Festlegung und Bekanntmachung der
Vergabekriterien sowie für die Evaluation der Offerten insbesondere
die nachfolgend dargestellten Grundsätze.
3.1 Die Zuschlagskriterien – einschliesslich aller sonstigen Gesichts-
punkte, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen wer-
den (Ziff. 6 Anhang 5 zur VoeB) – sind in der Ausschreibung bzw. in
den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung
aufzuführen (Art. 21 Abs. 2 BoeB; BGE 130 I 241 E. 5.1; Entscheid der
BRK vom 18. Mai 2006, BRK 2005-025, E. 3a/aa). Dies beinhaltet
auch die Bekanntgabe allfälliger Unterkriterien und der Beurteilungs-
matrix, soweit solche zusätzlichen Hilfsmittel im konkreten Fall zur An-
wendung gelangen (Entscheide der BRK vom 18. Mai 2006, BRK
2005-025, E. 3a/aa, sowie vom 30. Mai 2005, BRK 2005-002, E. 2b/bb
mit Hinweisen; Entscheid der BRK vom 5. Juli 2001, BRK 2001-003,
veröffentlicht in VPB 65.94, E. 2a mit Hinweisen). Als Beurteilungs-
matrix wird in der Praxis das Gesamtsystem von Zuschlags- und Un-
terkriterien inklusive der für jedes Kriterium festgelegten Gewichtung
bezeichnet (Entscheid der BRK vom 29. Januar 2003, BRK 2002-007,
E. 3d mit Hinweis).
3.2 Wird ein Unterkriterium, das sich nicht deutlich aus den festgeleg-
ten Zuschlagskriterien ergibt, in die Bewertung einbezogen, so ist die
Vergabebehörde verpflichtet, dieses ebenfalls vorab bekanntzugeben.
Die Verwendung eines sehr offenen und unbestimmten Begriffs erfor-
dert zwangsläufig eine nähere Umschreibung durch Sub- oder Teilkri-
terien. Es ist unstatthaft, erst im Rahmen der Offertevaluation bei der
Bewertung eines offenen Zuschlagskriteriums einzelne Teilaspekte he-
rauszuschälen und unterschiedlich zu gewichten (Entscheid der BRK
vom 18. Mai 2006, BRK 2005-025, E. 3a/aa mit Hinweisen; Entscheid
der BRK vom 11. März 2005, BRK 2004-014, veröffentlicht in VPB
69.79, E. 3 a/aa).
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3.3 Der Grundsatz der Transparenz verlangt weiter, dass die Vergabe-
behörde das (relative) Gewicht, das sie den einzelnen Kriterien beizu-
messen beabsichtigt, zum Voraus deutlich präzisiert und bekanntgibt.
Könnte sie die relative Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien
nämlich erst nachträglich, in Kenntnis der eingegangenen Offerten,
festsetzen, so bestünde die Gefahr der Manipulation bzw. der Begüns-
tigung eines bestimmten Anbieters (Entscheid der BRK vom 18. Mai
2006, BRK 2005-025, E. 3a/aa, unter Hinweis auf BGE 125 II 86
(E. 7c) sowie den Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, BRK
2003-032, E. 3a).
3.4 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und
die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich
insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehand-
lungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BoeB). So ist es der Vergabebehörde un-
tersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien
nachträglich zu ändern (Entscheid der BRK vom 6. Juni 2006, BRK
2005-024, E. 3b). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht
lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt
oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt
sie vergaberechtswidrig (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 5.2, mit Hinweis auf den
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4621/2008 vom
6. Oktober 2008 E. 4.1; Entscheid der BRK vom 18. Mai 2006, BRK
2005-025, E. 3a/aa, unter Hinweis auf den Entscheid der BRK vom
3. September 1999, BRK 1999-006, veröffentlicht in VPB 64.30, E. 3c;
Entscheid der BRK vom 5. Juli 2001, BRK 2001-003, veröffentlicht in
VPB 65.94, E. 6a).
3.5 Entsprechend dem Grundsatz der Transparenz muss ferner die
Prüfung der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien (Art. 25 VoeB)
durch die Vergabestelle dokumentiert werden und nachvollziehbar sein
(Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, BRK 2003-032, E. 3b mit Hin-
weisen).
4.
4.1 Die öffentliche Ausschreibung im SHAB nannte folgende Zu-
schlagskriterien (in der angegebenen Reihenfolge): Preis (Gewichtung
3), Qualität (Gewichtung 3), regionale Verankerung (Gewichtung 2),
Termintreue (Gewichtung 3), Flexibilität (Gewichtung 3), Ausführung
(Gewichtung 3) sowie Verwaltungserfahrung (Gewichtung 1).
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4.2 Gemäss Art. 16 Abs. 1 VoeB hat die Ausschreibung die im Anhang
4 zu dieser Verordnung aufgeführten Mindestangaben zu enthalten.
Die Zuschlagskriterien sind demnach in der Ausschreibung selbst auf-
zulisten, sofern keine Ausschreibungsunterlagen abgegeben werden
(Ziff. 14). Andernfalls müssen die Zuschlagskriterien einschliesslich al-
ler sonstigen Gesichtspunkte, welche bei der Beurteilung der Angebo-
te in Betracht gezogen werden, in den Ausschreibungsunterlagen auf-
geführt werden (Art. 18 Abs. 1 lit. a VoeB i.V.m. Ziff. 6 des Anhangs 5
zur VoeB). Nach Art. 17 Abs. 1 VoeB erstellt die Auftraggeberin Aus-
schreibungsunterlagen, soweit der Auftrag dies erfordert.
4.3 Ziff. 3.10 der Ausschreibung vom 12. November 2008 nennt die
Bedingungen für den Erhalt der Ausschreibungsunterlagen. In den Ak-
ten finden sich keine Hinweise darauf, dass diese Unterlagen zusätzli-
che Vergabekriterien oder andere für den Zuschlag massgebliche Ge-
sichtspunkte anführen würden. Überhaupt wurde im Beschwerdever-
fahren nirgends auf Ausschreibungsunterlagen verwiesen, noch wur-
den solche dem Bundesverwaltungsgericht eingereicht.
4.4 Es ist deshalb davon auszugehen, dass alle vor dem Zuschlag be-
kanntgegebenen Vergabekriterien in der Ausschreibungspublikation
vom 12. November 2008 enthalten waren.
5.
5.1 Für die Evaluation der Offerten benutzte die Vergabestelle ein of-
fensichtlich für eine Mehrzahl von Submissionsverfahren vorgefertigtes
"Raster zur Beurteilung von Angeboten". Statt auf den in der Aus-
schreibung vom 12. November 2008 bekanntgegebenen Zuschlagskri-
terien basiert dieses strukturell auf folgenden, (so) nicht vorgängig pu-
blizierten "Merkmalen", welche ihrerseits in "obligatorisch auszufüllen-
de Kriterien (MUSS)" und "Wunschkriterien (KANN)" zerfallen (mit
Ausnahme des "Merkmals" "Kosten", das nur "obligatorisch auszufül-
lende Kriterien" aufweist): 1 "Offerierende Firma, Institution" (Gewich-
tung 3), 2 "Durchführende (Person, Team)" (Gewichtung 1), 3 "Projekt,
Auftrag" (Gewichtung 2), 4 "Offerte" (Gewichtung 3), 5 "Termineinhal-
tung" (Gewichtung 3), 6 "Kosten" (Gewichtung 3).
5.2 Eines der in Ausschreibung publizierten Zuschlagskriterien ("Re-
gionale Verankerung") wurde gar nicht evaluiert, während sich die übri-
gen, verstreut und mit zusätzlichen Kriterien vermischt, im Beurtei-
lungsraster verlieren. Sie finden sich dort teils als Hauptkriterien bzw.
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"Merkmale", teils lediglich als Subkriterien wieder. Das ausgeschriebe-
ne Zuschlagskriterium "Qualität" beispielsweise erscheint im Beurtei-
lungsraster als Subkriterium 111 "Qualitätssicherung (ISO-Norm er-
füllt?)" unter dem "Merkmal" 1 "Offerierende Firma, Institution", das
(gleich gewichtete) Kriterium "Preis" demgegenüber als eigenes
"Merkmal" "Kosten" mit zwei Subkriterien. Beim Kriterium "Ausführung"
wiederum erscheint eine Subsumtion unter verschiedene "Merkmale"
bzw. Kriterien des Beurteilungsrasters denkbar (z.B. Kriterium 308
"Wahrscheinlichkeit der 100%-Zielerreichung" unter dem "Merkmal" 3
"Projekt, Auftrag" oder Kriterium 310 "Erscheinungsbild der Offerte"
unter dem gleichen "Merkmal" bzw. 402 "Erscheinungsbild/Eindruck
(Professionalität)" unter dem "Merkmal" 4 "Offerte"). Umgekehrt fehlen
zum Beispiel die "Merkmale" 1 "Offerierende Firma, Institution" und 2
"Durchführende (Person, Team)" sowie die Subkriterien 310 "Erschei-
nungsbild der Offerte" (unter dem nicht ausgeschriebenen "Merkmal" 3
"Projekt, Auftrag") und 402 "Erscheinungsbild/Eindruck (Professionali-
tät)" (unter dem ebenfalls nicht ausgeschriebenen "Merkmal" 4 "Offer-
te") in der Liste der (vorgängig) bekanntgegebenen Vergabekriterien
(Ziff. 3.9 der Ausschreibungspublikation).
5.3 Die Evaluation mittels des standardisierten Rasters wirkt sich na-
mentlich auf die (tatsächliche) Gewichtung des Preiskriteriums aus. In-
terpretiert man die in der Ausschreibungspublikation bekanntgegebe-
nen Gewichtungen als Teile einer Summe und addiert man sie, so ge-
langt man zu einem Gesamtwert von 18. Mit einer Gewichtung von 3
liegt das Zuschlagskriterium "Preis" diesfalls bei 16,7% (gerundet).
Wendet man nun die gleiche Berechnungsmethode auf die Gewichtun-
gen der "Merkmale" des Auswertungsrasters der Vergabestelle an, er-
gibt sich für das ebenfalls mit der Zahl 3 gewichtete "Merkmal" 6 "Kos-
ten" wegen der geringeren Gesamtsumme der Gewichtungen (15) ein
Wert von 20%. Allerdings relativiert sich dieser in der Endauswertung
stark, weil die angegebenen Gewichtungen dort als Faktoren (Multipli-
katoren) dienen und weil die "Merkmale" in selbständig benotete Krite-
rien aufgegliedert sind, deren Anzahl erheblich variiert. So zerfällt das
mit dem Faktor 3 gewichtete "Merkmal" 1 "Offerierende Firma, Instituti-
on" in sechs bewertete Kriterien, was bei einer maximalen Punktzahl
von fünf pro Kriterium eine Höchstbenotung von 90 Punkten für dieses
"Merkmal" zur Folge hat. Beim gleich gewichteten "Merkmal" 6 "Kos-
ten" kann demgegenüber höchstens eine Gesamtpunktzahl von 30 er-
zielt werden, denn das "Merkmal" besteht nur aus zwei Kriterien. Die
übrigen "Merkmale" erlauben folgende Maximalpunktzahlen: "Merk-
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mal" 2 "Durchführende (Person, Team)": 45 (Gewichtung 1, 9 benotete
Kriterien); "Merkmal" 3 "Projekt, Auftrag": 50 (Gewichtung 2, 5 benote-
te Kriterien); "Merkmal" 4 "Offerte": 45 (Gewichtung 3, 3 Kriterien);
"Merkmal" 5 "Termineinhaltung": 30 (Gewichtung 3, 2 benotete Kriteri-
en). Insgesamt beträgt die nach dem Bewertungsraster im vorliegen-
den Vergabeverfahren erreichbare Maximalpunktzahl 290. Gemessen
an dieser möglichen Höchstbenotung hat das "Merkmal" 6 "Kosten"
(bzw. das Preiskriterium) mit einer maximalen Punktzahl von 30 in
Wirklichkeit nur ein Gewicht von rund 10%.
Die Verwendung der Gewichtungen als Faktoren, mit denen überdies
jeweils nicht die Bewertung eines einzelnen bekanntgegebenen Zu-
schlagskriteriums, sondern die Summe der Benotungen mehrerer un-
ter einem "Merkmal" zusammengefasster Kriterien multipliziert wurde,
verzerrt die ausgeschriebene Gewichtung der Zuschlagskriterien we-
gen der unterschiedlichen Anzahl Kriterien eines "Merkmals" in erheb-
lichem Masse. Dadurch wurde insbesondere das Gewicht des Kriteri-
ums "Preis" bzw. "Kosten" in der Evaluation im Vergleich zur Aus-
schreibung stark verringert (von 16,7% auf rund 10%).
5.4 Das im Beurteilungsraster der Vergabestelle als "Merkmal" 6 "Kos-
ten" aufgeführte Zuschlagskriterium "Preis" gliedert sich in die (in der
Ausschreibung nicht bekanntgegebenen) Subkriterien "Preis-/Leis-
tungsverhältnis" sowie "Kosten-/Nutzenverhältnis". Beide Unterkriterien
beinhalten bereits eine Abwägung, welche richtigerweise erst das Er-
gebnis der Gesamtevaluation aller Zuschlagskriterien zwecks Ermitt-
lung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes sein kann (Art. 21 Abs.
1 BoeB) und sich deshalb nicht unter das "Merkmal" "Kosten" bzw. das
Preiskriterium subsumieren lässt (vgl. Entscheid der BRK vom 1. Sep-
tember 2000, BRK 2000-009, E. 3; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
2. Aufl., 1. Bd., Zürich/Basel/Genf 2007, N. 526). Auch dadurch verän-
derte die Vergabestelle die Gewichtung der Zuschlagskriterien.
5.5 Indem sie bei der Offertevaluation zum Teil nicht vorgängig be-
kanntgegebene Zuschlagskriterien verwendete und das Gewicht der in
der Ausschreibung bekanntgegebenen Zuschlagskriterien nachträglich
änderte, verletzte die Vergabestelle das Transparenzgebot. Ihre Aus-
wertung der Angebote mit Hilfe des vorgefertigten, standardisierten
Beurteilungsrasters ist überdies nur schwer nachvollziehbar, zumal
sich dieses Raster strukturell nicht an den publizierten Vergabekriteri-
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en orientiert. Auch darin liegt ein Verstoss gegen das Transparenzge-
bot.
5.6 Als Verletzung des Transparenzgebotes zu werten ist ausserdem
die vorgängig nicht angekündigte Einbeziehung eines Qualitätssiche-
rungsnachweises in Form eines ISO-Zertifikates bei der Evaluation der
eingereichten Angebote (Ziff. 111 des Beurteilungsrasters: "Qualitäts-
sicherung (ISO-Norm erfüllt?)"). Ein Offerent muss nicht damit rech-
nen, im Rahmen der Zuschlagskriterien eine solche Bescheinigung
vorlegen zu müssen, denn diese ist anbieterbezogen, also ein Mehr-
eignungsnachweis (vgl. Art. 9 BoeB, Art. 9 Abs. 1 VoeB i.V.m. Ziff. 10
des Anhangs 3 zur VoeB sowie die in Ziff. 3.7 der Ausschreibung ge-
nannten Eignungskriterien "Erfahrungen im regionalen Verankerung
und adäquater Fahrzeugpark", laut französischer Fassung "Expéri-
ence, ancrage régional et parc de véhicules adéquats"). Ohne vorheri-
ge Bekanntgabe darf demnach für ein fehlendes Zertifikat über das
Vorliegen eines Qualitätsmanagementsystems jedenfalls kein Abzug
gemacht werden, selbst soweit die Berücksichtigung der Mehreignung
zulässig sein sollte, was vorliegend aber ohnehin fraglich erscheint
(vgl. Entscheid der BRK vom 30. Juni 2004, CRM 2004-004, E. 4).
6.
6.1 Das Transparenzgebot ist formeller Natur; wurde es verletzt, so ist
der angefochtene Entscheid grundsätzlich auch dann aufzuheben,
wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und Zu-
schlagserteilung fehlt bzw. nicht dargetan ist (Entscheid der BRK vom
18. Mai 2006, BRK 2005-025, E. 3a/aa mit Hinweisen; vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 4, wonach der
Zuschlagsentscheid regelmässig dann nicht aufrechterhalten werden
kann, wenn den Bewerbern entscheidende Zuschlagskriterien vorent-
halten bzw. wenn solche nachträglich, d.h. während des hängigen Ver-
fahrens, massgeblich verändert worden sind). Im vorliegenden Fall ist
daher die Zuschlagsverfügung vom 2. Februar 2009 (publiziert im
SHAB Nr. 22 vom 3. Februar 2009) aufzuheben, denn die Vergabestel-
le hat bei der Ausschreibung bzw. bei der Offertevaluation für den Ku-
rierdienst BAG in mehrfacher Hinsicht gegen das Transparenzgebot
verstossen.
6.2 Gemäss Art. 32 Abs. 1 BoeB entscheidet das Bundesverwaltungs-
gericht in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisun-
gen an die Auftraggeberin zurück. Ersteres wäre vorliegend nur dann
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am Platz, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zu-
schlags als offenkundig spruchreif erschiene und für die Entscheidfin-
dung insbesondere keine (neue) Bewertung der Offerten mehr erfor-
derlich wäre (vgl. dazu die Entscheide der BRK vom 15. Juni 2004,
BRK 2003-032, E. 5a, vom 26. Juni 2002, BRK 2002-004, E. 7b, sowie
vom 1. September 2000, BRK 2000-009, E. 5a). Diese Voraussetzun-
gen sind jedoch nicht erfüllt.
6.3 Demnach ist die Sache zur Neuevaluation des wirtschaftlich güns-
tigsten Angebotes im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Ver-
gabestelle zurückzuweisen. In die Neubeurteilung einzubeziehen sind
nur die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin, da die üb-
rigen Anbieterinnen den Zuschlag nicht angefochten haben (vgl. die
Entscheide der BRK vom 18. Mai 2006, BRK 2005-025, E. 5b sowie
vom 15. Juni 2004, BRK 2003-032, E. 5b; vgl. auch den Entscheid der
BRK vom 11. März 2005, BRK 2004-014, publiziert in VPB 69.79,
E. 5a). Der Vergabebehörde wird es freigestellt (vgl. das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 3 mit
Hinweis), ob sie gestützt auf die vorhandenen Akten direkt zu neuer,
gesetzeskonformer Evaluation und Zuschlagserteilung schreiten oder
die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin vorab auffor-
dern will, ihre Offerten in Kenntnis sämtlicher (allenfalls noch bekannt-
zugebender) Vergabekriterien sowie ihrer Gewichtung nachzubessern.
7.
Abschliessend ist noch über die Verfahrenskosten und allfällige Partei-
entschädigungen zu befinden.
7.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Par-
teien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglementes über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht,
VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt
Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Pra-
xisgemäss beläuft sich dieser bei Beschwerdeverfahren über den Zu-
schlag in der Regel auf 10% des Auftragsvolumens. Im vorliegenden
Fall beträgt er rund Fr. 30'000.-, was nach Art. 4 VGKE zu einer Ge-
richtsgebühr zwischen Fr. 1'000.- und Fr. 5'000.- führt. Unter Berück-
sichtigung der mit diesem Urteil zu verlegenden Kosten für den Zwi-
schenentscheid vom 23. März 2009 (betreffend aufschiebende Wir-
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kung) und für die Zwischenverfügung vom 16. Juni 2009 (betreffend
Akteneinsicht) ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 3'000.- festzusetzen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- sind den Parteien nach Massgabe
ihres Unterliegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. VGKE); der
Vergabestelle werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG). In der Hauptsache sowie beim Zwischenentscheid über die Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung hat die Beschwerdeführerin ob-
siegt, während die – erst im Anschluss an diesen Zwischenentscheid
als Partei aufgetretene – Zuschlagsempfängerin in der Hauptsache
unterlegen ist. Da die Gründe, die zur Gutheissung in der Hauptsache
geführt haben, in erster Linie bei der Vergabestelle zu suchen sind,
werden die der Zuschlagsempfängerin aufzuerlegenden Verfahrens-
kosten für die Hauptsache auf Fr. 800.- reduziert (Art. 6 lit. b VGKE).
Mit Bezug auf die Zwischenverfügung über die Akteneinsicht ist so-
wohl die Beschwerdeführerin als auch die Zuschlagsempfängerin als
unterliegend anzusehen. Diese Zwischenverfügung ist mit einem Auf-
wand von 1/5 (Fr. 600.-) zu veranschlagen, welcher zur Hälfte der Be-
schwerdeführerin, zur Hälfte der Zuschlagsempfängerin aufzuerlegen
ist. Demnach hat die Zuschlagsempfängerin insgesamt Fr. 1'100.-, die
Beschwerdeführerin Fr. 300.- der Verfahrenskosten zu tragen.
7.2 Die Beschwerdeführerin hat nach Massgabe ihres Obsiegens An-
spruch auf eine (reduzierte) Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1
VwVG; Art. 7 ff. VGKE). Da von ihrer Seite keine Kostennote einge-
reicht wurde, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten
fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angemessen erscheint eine reduzierte Par-
teientschädigung in der Höhe von Fr. 2'700.- (inkl. MWST). Sie ist der
unterliegenden Zuschlagsempfängerin aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2
und 3 VwVG), wobei das BAG für die Entschädigung haftet, soweit
sich diese als uneinbringlich herausstellen sollte (Art. 64 Abs. 4
VwVG).
Seite 20
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen; der Zuschlag vom 2. Februar 2009
in der Ausschreibung "Kurierdienst BAG" wird aufgehoben. Die Sache
wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vergabestel-
le zurückgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden im Umfang von Fr. 1'100.- der Zu-
schlagsempfängerin und im Umfang von Fr. 300.- der Beschwerdefüh-
rerin auferlegt. Die der Beschwerdeführerin auferlegten Verfahrenskos-
ten werden mit dem von dieser geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'800.- verrechnet. Der Überschuss von Fr. 2'500.- wird der Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtkraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Zuschlagsempfängerin
eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'700.- (inkl. MWST) zu-
gesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin/Zuschlagsempfängerin (Gerichtsurkunde)
- die Vergabestelle (Ref-Nr. SHAB Nr. 22; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Urs Küpfer
Seite 21
B-891/2009
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), wenn
der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden
Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrün-
dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand: 6. November 2009
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