B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-913/2012
U r t e i l v o m 2 8 . M ä r z 2 0 1 2
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Marc Steiner; Richter Bernard Maitre;
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi
Parteien
ARGE A._______,
bestehend aus:
1. X._______ AG,
2. Y._______ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Theres Huser,
Spiess+Partner Büro für Baurecht, Höschgasse 66,
Postfach, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB,
Infrastruktur Recht, (…)
Kasernenstrasse 95/97, Postfach, 8021 Zürich,
Vergabestelle.
Gegenstand
Erstellung von Lärmschutzwänden
in Illnau-Effretikon und Kloten
Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 8.01.2012,
publiziert im SIMAP vom 27.01.2012 (Nr. 709331).
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Sachverhalt:
A.
Mit Publikation auf (Informationssystem über das öffentliche Be-
schaffungswesen der Schweiz) vom 9. September 2011 (Meldungsnum-
mer 681607) schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB (im
Folgenden: Vergabestelle) die Ausführung der Erstellung von Lärm-
schutzwänden in den Gemeinden Illnau-Effretikon und Kloten öffentlich
aus. Diese Publikation wurde mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen.
B.
Die ARGE A._______, bestehend aus der X._______ AG, und der
Y._______ GmbH, reichte am 21. Oktober 2011 eine Offerte einschliess-
lich einer Variante für das ausgeschriebene Projekt ein.
C.
Am 27. Januar 2012 veröffentlichte die Vergabestelle auf (Mel-
dungsnummer 709331) den Zuschlag an die Z._______ AG (im Folgen-
den: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von CHF 3'325'000.−. Die Publi-
kation enthält keine Rechtsmittelbelehrung. Die Vergabestelle teilte der
ARGE A._______ mit Schreiben vom gleichen Datum mit, dass sie ihr
Angebot wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien nicht habe berück-
sichtigen können. Die Offerte weise Mängel im Bereich "Nachweis der
Ausbildung Sicherheitschef Privat" (nur eine Person mit gültigem Ausweis
zum geplanten Arbeitsbeginn) und der Fundation (Abweichung von der
Amtsvariante bei der Fundation) auf. Am 6. Februar 2012 fand eine Be-
sprechung zwischen der Vergabestelle und der ARGE A._______ statt.
D.
Mit Eingabe vom 16. Februar 2012 erhoben die X._______ AG und die
Y._______ GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde gegen den am 27. Januar 2012 publizier-
ten Zuschlag. Sie beantragen in materieller Hinsicht die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Verga-
bestelle zur Neubeurteilung im Sinne ihrer Begründung, eventualiter sei
die Vergabestelle zu einem angemessenen Schadenersatz für den verur-
sachten Schaden zu verpflichten. In prozessualer Hinsicht beantragen die
Beschwerdeführerinnen, es sei der Beschwerde zunächst provisorisch
alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Weiteren stel-
len sie den Antrag, es sei ihnen die volle Akteneinsicht zu gewähren und
ihnen Gelegenheit zu geben, zu den Unterlagen Stellung zu nehmen bzw.
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es sei nach erfolgter Akteneinsicht ein zweiter Schriftenwechsel anzuord-
nen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Im Wesentlichen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, sie seien
zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden und die Ver-
gabestelle habe das Gleichbehandlungsgebot der Anbieter und das
Transparenzprinzip verletzt, indem sie mit einem Anbieter Verhandlungen
und Besprechungen geführt habe.
E.
Am 17. Februar 2012 ordnete das Bundesverwaltungsgericht an, dass bis
zu seinem Entscheid über den Antrag betreffend Erteilung der aufschie-
benden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des
hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, namentlich der
Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben haben.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2012 ersuchte das Bundesver-
waltungsgericht die Vergabestelle bzw. stellte der Zuschlagsempfängerin
frei, bis zum 5. März 2012 zum Antrag der Beschwerdeführerinnen, es sei
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, Stellung zu
nehmen, respektive bis zum 20. März 2012 eine Vernehmlassung in der
Hauptsache einzureichen.
F.
Die Vergabestelle reichte mit Eingabe vom 2. März 2012 die Vorakten ein.
Sie beantragt, das Beschwerdeverfahren sei vorerst auf die Frage der Zu-
lässigkeit der Beschwerde zu beschränken, auf die Beschwerde sei man-
gels Erreichens des geltenden Schwellenwerts nicht einzutreten und die
Fristen zur Einreichung der Stellungnahme bezüglich aufschiebender
Wirkung der Beschwerde sowie zur Beschwerdeantwort seien bis zum
Entscheid betreffend Zulässigkeit der Beschwerde zu sistieren. Eventuali-
ter beantragt die Vergabestelle, ihr sei im Falle, dass das Bundesverwal-
tungsgericht auf die Beschwerde eintritt, eine neue Frist zur Einreichung
der Stellungnahme bezüglich aufschiebender Wirkung der Beschwerde
sowie zur Beschwerdeantwort anzusetzen. Weiter seien der Antrag auf
Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Beschwerde vollumfäng-
lich abzuweisen, unter Kostenfolge.
G.
Mit Verfügung vom 6. März 2012 forderte der Instruktionsrichter die Be-
schwerdeführerinnen auf bzw. stellte der Zuschlagsempfängerin frei, bis
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zum 14. März 2012 zur Frage der Schwellenwerte bzw. zur Zuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts Stellung zu nehmen. Zugleich wurden
die angesetzten Fristen zur Einreichung der Stellungnahme zum Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. in der Hauptsache vorläu-
fig ausgesetzt.
H.
Mit Eingabe vom 12. März 2012 beantragen die Beschwerdeführerinnen,
es sei auf die Beschwerde einzutreten und halten im Übrigen an ihren An-
trägen fest.
Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, der ge-
schätzte Auftragswert des Gesamtwerks übersteige den massgeblichen
Schwellenwert für Bauaufträge. Vorliegend umfasse das Gesamtbauwerk
alle im gleichen Zeitraum zur Ausschreibung bereiten Bauaufträge für
Lärmschutzwände der Sanierungseinheit Nr. 303 im Raum der SBB, Inf-
rastruktur, Bauprojekte, Region Ost. Es handle sich um die Projekte "Ill-
nau-Effretikon", "Kloten" und "Winterthur". Im Weiteren erklären die Be-
schwerdeführerinnen, ihre Beschwerde richte sich auch gegen die Aus-
schreibung, die keinen Hinweis darauf enthalte, dass es sich um einen
Bauauftrag im unterschwelligen Bereich handle. Die Vergabestelle habe
willkürlich gehandelt, indem sie das Projekt "Winterthur" aus dem Ge-
samtauftrag herausgenommen und nur die Teilaufträge "Illnau-Effretikon"
und "Kloten" ausgeschrieben habe. Für den Fall, dass das Bundesverwal-
tungsgericht eine Ausschreibung unterhalb des Schwellenwerts anneh-
men sollte, ergebe sich die Zulässigkeit der Beschwerde aus Art. 25a
VwVG (Verfügung über Realakte). Schliesslich beantragen die Be-
schwerdeführerinnen Einsicht in act. 4 (Verhandlungen und Korrespon-
denz) und act. 5 (Vergabeantrag) der Vorakten.
I.
Mit Stellungnahme vom 19. März 2012 hält die Vergabestelle an ihren An-
trägen gemäss Eingabe vom 2. März 2012 fest.
J.
Die Zuschlagsempfängerin hat sich nicht am Verfahren beteiligt.
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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen;
BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2).
2.
Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1
i. V. m. Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Für das Verfah-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesge-
setz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwal-
tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art.
26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
Als ausgeschlossene Anbieterinnen sind die Beschwerdeführerinnen
nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. BVGE 2007/13
E. 1.4; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008
vom 14. Januar 2009 E. 1.4). Frist und Form der Beschwerde sind ge-
wahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss-
wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Vertreterin der Be-
schwerdeführerinnen hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausge-
wiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG).
3.
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Übereinkommen vom
15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜöB,
SR 0.632.231.422) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der
Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt des BöB ist nach der Kon-
zeption dieses Gesetzes nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den
Geltungsbereich des BöB fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl.
auch Art. 39 VöB; BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1; Entscheid der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswe-
sen, BRK, vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in VPB 66.4, E. 1b mit
Hinweisen).
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Seite 6
4.
Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht
(Art. 2 Abs. 1 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages die Schwellenwerte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner
der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
4.1. Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-
senbahnanlagen) sind die SBB AG, die Unternehmen, bei denen diese
die Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber von Eisenbahnan-
lagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem
BöB direkt unterstellt. Ausgenommen sind alle Tätigkeiten dieser Unter-
nehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun ha-
ben (Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB,
SR 172.056.11]; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 4.1).
Gemäss Ziff. 2.1, 2.2 und 2.5 der Ausschreibung geht es beim vorliegen-
den Beschaffungsobjekt um die Ausführung der Erstellung von Lärm-
schutzwänden entlang der SBB-Gleise in den Gemeinden Illnau-
Effretikon und Kloten. Unter dem Titel "Besondere Bestimmungen" in den
Submissionsunterlagen (Beilage 1.2.2 auf CD) ist der Gegenstand der
Beschaffung im Rahmen der Lärmsanierungsmassnahmen in den Städ-
ten Illnau-Effretikon und Kloten anzusiedeln. Die das Beschaffungsobjekt
umfassenden Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusam-
menhang mit dem Bereich Verkehr der SBB AG auf. Entsprechend fällt
die zu beurteilende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 2
Abs. 2 BöB i. V. m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB).
Die ausgeschriebenen Arbeiten umfassen die Erstellung von Lärm-
schutzwänden und stellen unbestrittenermassen einen Bauauftrag dar
(vgl. Ausschreibung Ziffer 1.7). Die Beschaffung fällt damit gemäss Art. 5
Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den Anwendungsbereich des BöB.
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4.2. Mit Bezug auf Bauwerke derjenigen Auftraggeber, die wie die Verga-
bestelle aufgrund von Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 lit. b VöB
dem BöB unterstellt sind, ist ein Schwellenwert von 8 Millionen Franken.
massgeblich (Art. 2a Abs. 3 lit.d VöB).
4.2.1. Massgebend für die Frage, ob der Schwellenwert erreicht ist, ist
nach Art. 6 Abs. 1 BöB die Schätzung des Auftragswerts durch die Verga-
bestelle (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2778/2008 vom 20. Mai
2009 E. 2.4). Ein Auftrag darf nicht in der Absicht aufgeteilt werden, die
Anwendbarkeit dieses Gesetzes zu umgehen (Art. 7 Abs. 1 BöB; sog.
Zerstückelungsverbot, vgl. hierzu MARTIN BEYELER, Bausubmissionen:
Schwellenwerte, Bauwerkregel und Bagatellklausel, in: Anwaltsrevue
2008, S. 263 ff., insbesondere S. 266). Vergibt die Auftraggeberin für die
Realisierung eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge, so ist nach Art. 7
Abs. 2 BöB deren (geschätzter) Gesamtwert massgebend.
Nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BöB ist für die Frage, ob der Schwellenwert für
Bauaufträge erreicht wird, nicht der Wert des einzelnen Auftrages, son-
dern der Gesamtwert eines Bauwerkes massgebend, wenn die Auftrag-
geberin für dessen Realisierung mehrere Bauaufträge vergibt (sog. Bau-
werkregel; vgl. BEYELER, a. a. O., S. 265; siehe auch GAL-
LI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O., Rz. 168). Entscheidend ist damit, ob im Ge-
genstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil
eines grösseren Bauvorhabens zu sehen ist (BEYELER, a. a. O., S. 265).
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B-2778/2008 vom 20. Mai
2009 E. 2.4.1 diesbezüglich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes
der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hingewiesen, wonach für die
Beurteilung, ob ein Bauwerk vorliege, die wirtschaftliche und technische
Gesamtfunktion eines Vorhabens zu betrachten sei (vgl. Urteil des EuGH
vom 5. Oktober 2000 in der Rechtssache C-16/98 Kommission gegen
Frankreich, Rn. 36), musste die Frage dort aber nicht weiter erörtern.
4.2.2. Die Vergabestelle führt aus, die fragliche Beschaffung beinhalte die
Erstellung von zwei Bauwerken. Das erste Projekt betreffe die Lärmsanie-
rung in Illnau-Effretikon und beinhalte die Erstellung von Lärmschutzwän-
den mit einer Gesamtlänge von 1'137 m. Die Gesamtprojektkosten für die
baulichen Massnahmen seien mit Fr. 4'616'000.− veranschlagt worden,
wobei das Vergabevolumen der Bauleistung Fr. 2'990'250.− betrage (vgl.
Beilage 1 zum Schreiben der Vergabestelle vom 2. März 2012: KV für
LSW Illnau-Effretikon vom 11. Juli 2011). Das zweite Projekt betreffe die
Lärmsanierung in Kloten und beinhalte die Erstellung von Lärmschutz-
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wänden mit einer Gesamtlänge von 537 m. Die Gesamtprojektkosten für
die baulichen Massnahmen seien auf Fr. 1'963.390.65 beziffert worden,
wobei das Vergabevolumen der Bauleistung Fr. 1'018'871.− betrage (vgl.
Beilage 2 zum Schreiben der Vergabestelle vom 2. März 2012: KV für
LSW Kloten vom 10. Dezember 2010). Aus den von ihr geschilderten
Verhältnissen leitet die Vergabestelle ab, dass der Schwellenwert für den
vorliegenden Bauauftrag weit unterschritten sei und selbst dann nicht er-
reicht würde, wenn das Vergabevolumen der beiden Bauwerke zusam-
men gerechnet würde.
Die Beschwerdeführerinnen sind indessen der Auffassung, der geschätz-
te Auftragswert des Gesamtwerks übersteige den Schwellenwert. Das
Gesamtwerk erfasse die Projekte Illnau-Effretikon, Kloten und Winterthur,
welche zur Sanierungseinheit Nr. 303 gehörten.
4.2.3. Aufgrund der verschiedenen Ansichten der Parteien gilt es nachfol-
gend zu prüfen, ob und inwiefern es sich bei den drei fraglichen Projekten
betreffend Erstellung von Lärmschutzwänden in den Gemeinden Illnau-
Effretikon, Kloten und Winterthur um ein einheitliches oder mehrere von-
einander unabhängige Bauwerke handelt, mithin ob sie ein einheitliches
Bauvorhaben bilden oder als voneinander unabhängige Einzelaufträge zu
betrachten sind bzw. ob der massgebliche Schwellenwert erreicht ist.
In ihren Eingaben erklärt die Vergabestelle, dass die Beschaffung der
Bauwerke in den Gemeinden Illnau-Effretikon und Kloten lediglich aus
Synergiegründen gemeinsam erfolgt sei. Jedoch seien die Bauwerke
voneinander unabhängig, denn die jeweiligen Plangenehmigungen und
Kreditfreigaben jeweils für das einzelne Projekt und damit unabhängig
voneinander erfolgten. Beide Bauwerke seien vollumfänglich funktions-
tüchtig bzw. erfüllten ihren Zweck unabhängig davon, ob in einer anderen
Gemeinde ebenfalls Lärmsanierungsmassnahmen erfolgten oder nicht,
weshalb auch das Lärmsanierungsprojekt Winterthur unerheblich für die
Beurteilung der Beschwerde sei.
Die Auffassung der Vorinstanz ist in nachvollziehbarer Weise dokumen-
tiert. In den Beilagen 1 und 2 zu ihrer Eingabe vom 2. März 2012 kommt
zum Ausdruck, dass die Projektkosten für die baulichen Massnahmen für
jeden Bauauftrag separat am 11. Juli 2011 bzw. 10. Dezember 2011 ver-
anschlagt wurden. Der jeweilige Kostenvoranschlag wurde jeweils mit se-
parater Verfügung vom Bundesamt für Verkehr (im Folgenden: BAV) ge-
nehmigt (vgl. Beilage 5 zum Schreiben vom 2. März 2012: Verfügung des
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BAV vom 26 August 2011 über den Höchstbetrag der Finanzhilfe betr. Ei-
senbahnsanierung Illnau-Effretikon; Beilage 6 zum Schreiben vom
2. März 2012: Verfügung des BAV vom 27. April 2011 über den Höchstbe-
trag der Finanzhilfe betr. Eisenbahnlärmsanierung in der Gemeinde Klo-
ten). Aus den Beilagen 3 und 4 zur gleichen Eingabe geht zudem hervor,
dass die Genehmigung der einzelnen Bauprojekte am 14. Juli 2011 für
die Erstellung der Lärmschutzwände in der Gemeinde Illnau-Effretikon
bzw. am 23. Februar 2011 für die Erstellung der Lärmschutzwände in der
Gemeinde Kloten erfolgte.
Bereits aufgrund dieser Dokumentation kann das angerufene Bundes-
verwaltungsgericht zu der Erkenntnis gelangen, dass die Bauprojekte
betreffend Erstellung von Lärmschutzwänden in Illnau-Effretikon und Klo-
ten als wirtschaftlich und verfahrenstechnisch eigenständige Bauprojekte
bzw. Bauwerke und nicht als Teile eines Gesamtbauwerks zu verstehen
sind. Unabhängig davon, ob diese Bauaufträge für sich allein oder in ihrer
Gesamtheit gesehen werden, vermag die Schätzung des massgeblichen
Auftragswerts, welche gemäss den Akten ordnungsgemäss vor der Aus-
schreibung erfolgte (vgl. E. 4.2.2 f.), in jedem Fall den Schwellenwert für
Bauwerke von 8 Millionen Franken gemäss Art. 2a Abs. 3 lit.d VöB nicht
zu übersteigen.
4.2.4. Die Beschwerdeführerinnen legen keine nachvollziehbare Berech-
nung vor und begründen auch nicht hinreichend, weshalb das Lärm-
schutzvorhaben in Winterthur hinzuzurechnen sei.
Um ihre These zu untermauern, wonach das Gesamtbauwerk vorliegend
alle im gleichen Zeitraum der Ausschreibung bereiteten Bauaufträge für
Lärmschutzwände der Sanierungseinheit Nr. 303 im Raum der SBB Infra-
struktur, Bauprojekte, Region Ost umfasse, verweisen
die Beschwerdeführerinnen auf die Detailangaben zu den Projek-
ten Illnau-Effretikon, Kloten und Winterthur gemäss Webseite des BAV
(Beilage 19 des Schreibens vom 12. März 2012; vgl. auch mit Blick auf
die nachfolgenden Erwägungen
/index.php?nav=standls&sprache=de&site=bauls, letztmals be-
sucht am 26. März 2012).
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Seite 10
Aus diesen Informationen geht zwar hervor, dass die drei genannten
Bauprojekte unter die Sanierungseinheit Nr. 303 fallen. Indessen ist dar-
aus ersichtlich, dass bezüglich jedes einzelnen Projekts eine separate
und mittlerweile in Rechtskraft erwachsene Plangenehmigungsverfügung
erging. Das kann wiederum als Hinweis für eine Einzelbetrachtung der
Bauaufträge sprechen. Im Übrigen haben die Bauarbeiten hinsichtlich des
Bauprojekts Winterthur am 1. April 2011 begonnen und werden voraus-
sichtlich am 31.12.2012 abgeschlossen sein, während der Beginn der
Bauarbeiten für die Projekte Illnau-Effretikon und Kloten für den 10. April
2012 und den 7. Januar 2012 angekündigt wurde. Angesichts des zeitli-
chen Auseinanderliegens der Bauarbeiten ist kein Grund ersichtlich, wa-
rum die Vergabestelle das Projekt "Winterthur" mit den beiden hier stritti-
gen Bauaufträgen hätte zusammenführen sollen. Der von den Beschwer-
deführerinnen erhobene Vorwurf stösst auch deshalb ins Leere. Zentral in
diesem Zusammenhang ist die Argumentation der Vergabestelle, wonach
die Bauwerke in den verschiedenen Gemeinden unabhängig voneinander
ausführbar seien. Die nachvollziehbar begründete zeitliche Staffelung und
räumliche Zuordnung tragen dazu bei, diese Sichtweise zu bestätigen.
Des Weiteren, allein aus der Unterstellung unter die gleiche Sanierungs-
einheit Nr. 303 kann nicht darauf geschlossen werden, dass sämtliche
dazugehörenden Einzelaufträge in ein einziges Bauwerk zu integrieren
wären. Gemäss den Angaben auf der Webseite des BAV umfasst die Sa-
nierungseinheit Nr. 303 nicht nur die Bauprojekte Illnau-Effretikon, Kloten
und Winterthur, sondern auch die Bauprojekte Lindau, Bassersdorf, Brüt-
tisellen, Dietikon und Wallisellen. Die Bauprojekte Lindau, Brüttisellen und
Wallisellen betreffen nur die Erstellung von Schallschutzfenstern, für de-
ren Realisierung der Kanton Zürich zuständig ist. Das Bauprojekt Bas-
sersdorf wurde bereits realisiert und das Bauprojekt Dietikon befindet sich
in der Bauprojektierungsphase. Aufgrund dieser Informationen kann da-
von ausgegangen werden, dass die Projektierung, das Plangenehmi-
gungsverfahren und die Realisierung der zur Sanierungseinheit Nr. 303
gehörenden Projekte in verschiedenen Zeitpunkten an die Hand genom-
men wurden und dass die Realisierung der Projekte nicht nur in den Zu-
ständigkeitsbereich der Vergabestellen des Bundes, sondern auch der
Kantone fällt. Daraus erhellt, dass die Bauprojekte eher als Einzelaufträ-
ge denn als einheitliches Bauwerk zu betrachten sind.
4.2.5. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die
Bauprojekte "Illnau-Effretikon", "Kloten" und "Winterthur" nicht als Teile
eines Bauwerks im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BöB, sondern vielmehr als ei-
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Seite 11
genständige Bauwerke betrachtet werden dürfen. Die sich daraus erge-
benden Konsequenzen für das Vergabe- und Beschwerdeverfahren sind
nachfolgend zu prüfen.
4.2.6. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vergabestelle ha-
be willkürlich gehandelt, indem sie das Projekt "Winterthur" aus dem Ge-
samtauftrag herausgenommen und nur die Teilaufträge "Illnau-Effretikon"
und "Kloten" ausgeschrieben habe. Ausserdem sei in der Ausschreibung
nicht erkennbar gewesen, dass es sich um eine Vergabe in einem unter-
schwelligen Bereich handle, weshalb sich die Beschwerde auch gegen
die Ausschreibung richte.
Mit diesem Vorbringen vermögen die Beschwerdeführerinnen ebenfalls
nicht durchzudringen. Es liegt im freien Ermessen der Vergabebehörde,
die Arbeiten in beliebig viele Aufträge aufzuteilen oder gesamthaft zu-
sammenzufassen, sofern weder das Zerstückelungsverbot gemäss Art. 7
Abs. 1 BöB noch die Bauwerkregel nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BöB verletzt
werden. Diese Regelungen beabsichtigen nicht, die Aufteilung der Leis-
tungen auf verschiedene Vergaben generell zu verhindern (vgl. BEYELER,
a. a. O., S. 266). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle –
nicht zuletzt aufgrund der zeitlichen und räumlichen Nähe beider Vorha-
ben – die Bauaufträge "Illnau-Effretikon" und "Kloten" zusammen ausge-
schrieben hat, ohne den sich bereits in der Bauphase befindenden Bau-
auftrag "Winterthur" mit einzubeziehen (vgl. vorne E. 4.2.4).
Gemäss Art. 34 Abs. 1 i. V. m. Art. 35 Abs. 3 lit. g VöB (e contrario) sind
Bauaufträge, deren massgeblicher Schätzwert zwar nicht die gesetzliche
Schwelle erreicht, aber oberhalb von Fr. 2 Mio. liegt, im Ausschreibungs-
verfahren zu vergeben. Sowohl die Ausschreibung als auch der Zuschlag
weisen vorliegend darauf hin, dass es sich um ein offenes Vergabeverfah-
ren handelt. Allein der Umstand, dass die Schätzung des massgeblichen
Werts der Bauaufträge – einzeln und gesamthaft betrachtet – sich unter-
halb des Schwellenwerts für Bauwerke befindet, führt dazu, dass der Be-
schwerdeweg nicht offen steht (Art. 6 Abs. 1 i. V. m. Art. 27 Abs. 1 BöB e
contrario bzw. Art. 32 lit. a Ziff. 1 i. V. m. Art. 39 VöB). Die Vergabestelle
hat diesem Umstand vorliegend gebührend Rechnung getragen, indem
sie weder die Ausschreibung noch die Zuschlagsverfügung mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen hat. Infolgedessen ist eine Beschwerde
unzulässig, gleichgültig, ob sie sich gegen die Ausschreibung oder den
Zuschlag richtet. Insofern erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführe-
rinnen als unbegründet.
B-913/2012
Seite 12
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der massgebliche Schätzwert der
Bauaufträge "Illnau-Effretikon" und "Kloten", sowohl separat als auch zu-
sammen addiert, den massgeblichen Schwellenwert von 8 Millionen
Franken nicht übersteigt. Das gilt hinsichtlich der Gesamtprojektkosten
(Fr. 4'616'000.− bzw. Fr. 1'963'390.65) und hinsichtlich der Vergabevolu-
men (Fr. 2'990'250.− bzw. Fr. 1'018'871.−; vgl. vorne E. 1.4.2.2). Infolge-
dessen entfällt das Beschwerderecht der Beschwerdeführerinnen, so
dass auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist.
6.
Im Eventualstandpunkt machen die Beschwerdeführerinnen sinngemäss
geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe ihre Beschwerde über dem
Weg der Verfügung über Realakte (Art. 25a VwVG) an die Hand zu neh-
men. Diese Rüge ist praxisgemäss zulässig (vgl. Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009, E. 1.3).
Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für
Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes
stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: (a.) wi-
derrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft; (b.) die Fol-
gen widerrechtlicher Handlungen beseitigt; (c.) die Widerrechtlichkeit von
Handlungen feststellt (Art. 25a Abs. 1 VwVG). Die Behörde entscheidet
durch Verfügung (Art. 25a Abs. 2 VwVG).
Mit Art. 25a VwVG soll der Rechtsschutzgarantie gemäss Art. 29a BV
Rechnung getragen und eine Erweiterung der bisherigen Rechtschutz-
möglichkeiten angestrebt werden (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger (Hrsg.), VwVG Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, N. 2 f. ad Art. 25a VwVG).
Zur Frage, ob ausserhalb des Anwendungsbereichs des BöB eine Verfü-
gung gestützt auf Art. 25a VwVG erwirkt werden kann, hat sich das Bun-
desverwaltungsgericht bereits dahingehend geäussert, dies erscheine
nach der Kommentarliteratur zum Bundesgerichtsgesetz zwar denkbar,
wenn auch aus den Materialien eine entsprechende Absicht des Gesetz-
gebers nicht hervorgehe (vgl. BVGE 2008/48 E. 5.3 mit weiteren Hinwei-
sen zu Doktrin und Praxis). Demnach sei es dem Bundesverwaltungsge-
richt gemäss Art. 190 BV (Gebot der Anwendung von Bundesgesetzen)
wohl grundsätzlich verwehrt, mit der Begründung, dies erscheine durch
die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV geboten, über den Anwen-
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dungsbereich des BöB hinausgehend seine Zuständigkeit zu bejahen
(BVGE 2008/48 E. 5.3).
Es sind im hier zu beurteilenden Fall keine Gründe ersichtlich, von dieser
Praxis abzuweichen. Ist das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung
der Beschwerde nicht zuständig, da wie vorliegend das Vergaberecht bei
Beschaffungen im unterschwelligen Bereich den Rechtschutz gegen Ver-
gabeentscheide ausserhalb des Geltungsbereichs des BöB ausdrücklich
und bewusst ausgeschlossen hat (Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB e contrario
und in Bezug auf die Schwellenwerte Art. 6 BöB, vgl. auch Art. 39 VöB),
so kann auch nicht über den Umweg von Art. 25a VwVG eine gerichtliche
Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht erzielt werden (vgl.
BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), VwVG Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St.
Gallen 2008, N. 33; anders unter Berufung auf den vor dem 1. Januar
2010 geltenden deutschen Wortlaut von Art. 39 VöB noch. ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desvewaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.40 mit weiteren Hinweisen).
Angesichts des klaren Willens des Gesetzgebers wäre es inkonsequent,
den Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-
bung der angefochtenen Zuschlagsverfügung über dem Weg von Art. 25a
VwVG zuzuerkennen. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge er-
weist sich demnach als unbegründet.
7.
Zusammenfassend bleibt es dabei, dass mangels Erreichens des mass-
geblichen Schwellenwerts auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
8.
Gemäss Art. 63 Abs. 4bis VwVG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) richten sich die Verfah-
renskosten nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache, der
Art der Prozessführung sowie der finanziellen Lage der Parteien. Ange-
sichts des Vergabevolumens von ca. Fr. 2'981'261.65 sowie der Verfah-
renserledigung durch Nichteintreten (vgl. Entscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts B-2561/2009 vom 20. Juli 2009, E. 7) die Verfahrenskosten
für den Entscheid in der Hauptsache auf Fr. 3'000.− festzusetzen (Art. 4
VGKE).
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Da auf die Beschwerde nicht eingetreten wird, gelten die Beschwerdefüh-
rerinnen als unterliegende Partei und es sind ihnen die Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben
als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Parteientschädigung für die
ihnen erwachsenen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i. V.m. Art. 7 Abs. 1 und
2 VGKE). Der Vergabestelle ist aufgrund von Art. 7 Abs. 3 VGKE eben-
falls keine Parteientschädigung zuzusprechen. Gleich verhält es sich mit
der Zuschlagsempfängerin, welche sich nicht als Partei konstituiert hat.
9.
Die am 17. Februar 2012 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wir-
kung fällt mit dem Erlass des vorliegenden Urteils dahin. Damit erübrigt
sich zugleich die Beurteilung des Antrags auf Gewährung der aufschie-
benden Wirkung sowie der übrigen Rechtsbegehren. Ebenfalls sind die
mit Verfügung vom ausgesetzten Fristen hinfällig geworden.
Vom Akteneinsichtsrecht ausgeschlossen sind alle Akten und Unterlagen,
welche für den hier zu treffenden Entscheid nicht wesentlich sind. Der
vorliegende Nichteintretensentscheid konnte unter Berücksichtigung der
Beschwerdeschrift vom 16. Februar 2012, der Beschwerdeantwort der
Vergabestelle vom 2. März 2012 inklusive Beilagen, der Stellungnahme
der Beschwerdeführerinnen vom 12. März 2012 inklusive Beilagen sowie
das Schreiben der Vergabestelle vom 19. März 2012 ergehen. Die Be-
schwerdeantwort inklusive Beilagen 1-6 wurde den Beschwerdeführerin-
nen mit Verfügung vom 6. März 2012 zugestellt. Das Schreiben der Ver-
gabestelle vom 19. März 2012, das sich bezüglich der Frage zum
Schwellenwert inhaltlich mit der Beschwerdeantwort deckt, ist mit dem
vorliegenden Nichteintretensentscheid zuzustellen. Soweit die Ansichts-
rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen durch die bis anhin gewährte
Akteneinsicht nicht gegenstandslos geworden sind, sind sie aufgrund der
Verfahrenserledigung mit Nichteintretensentscheid abzuweisen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Eingabe der Vergabestelle vom 19. März 2012 wird den Beschwerde-
führerinnen zur Kenntnis zugestellt.
4.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.− werden den Beschwerdeführerin-
nen auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.−
verrechnet. Die Differenz zum einbezahlten Kostenvorschuss, die sich auf
Fr. 3'000.− beläuft, wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstat-
tet.
5.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular, gemäss Ziff. 2);
– die Vergabestelle (SIMAP vom 2.01.2012, Nr. 709331; Gerichtsurkun-
de);
– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss
den Art. 82 ff., 90 ff. und 100, insbesondere Art. 83 Bst. f und Art. 93
Abs. 1, des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR
173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzu-
fassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 29. März 2012