B-93/2007 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Beschaffungswesen (Altlastensanierung Rietliareal ...

Abtei lung II
B-93/2007
{T 0/2}
Zwischenentscheid vom 8. Juni 2007
Mitwirkung: Richter Marc Steiner; Richter Claude Morvant; Richter
Francesco Brentani; Gerichtsschreiber Thomas Zogg
ARGE X._______, bestehend aus:
1. XA._______,
2. XB._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Joos, Marktplatz 4, Postfach,
9004 St. Gallen,
Beschwerdeführerinnen
gegen
Schweizerische Bundesbahnen, Infrastruktur, Recht, Schanzenstrasse 5,
Postfach, 3000 Bern 65,
Vergabestelle
und
ARGE Y._______, bestehend aus:
1. YC._______,
2. YD._______,
3. YE._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Gregor Meisser, Uraniastrasse 18, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerinnen
betreffend
BESCHAFFUNGSWESEN (Altlastensanierung Rietliareal Goldach / Los
Materialersatz; aufschiebende Wirkung)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 146 vom 31. Juli 2006
schrieb die SBB AG, Assetmanagement, Umwelt Altlasten, Zürich, das
Projekt "Altlastensanierung Rietliareal Goldach, Los Materialersatz" im of-
fenen Verfahren aus. Als Termin für die Einreichung der Angebote wurde
der 15. September 2006 festgesetzt.
B. Fristgerecht reichten die ARGE X._______ und die ARGE Y._______
nebst einem weiteren Anbieter ihre Offerten für die in den Ausschrei-
bungsunterlagen vorgesehenen Varianten 1 (Transporte ohne Bahnanteil)
und 2 (Transporte mit Bahnanteil) ein. Mit Schreiben vom 10. Oktober
2006 teilte die ARGE Y._______ der SBB AG mit, sie bestätige, dass die
der Offerte beigefügten "Präzisierungen betreffend Materialbeschrieb"
nicht Bestandteil des Angebotes seien. Die Vergabestelle entschied sich
für die Variante "Transporte mit Bahnanteil" und erteilte den Zuschlag der
ARGE Y._______. Dies teilte sie der ARGE X._______ mit Schreiben vom
20. November 2006 mit, wobei sie dazu ausführte, sie habe deren Angebot
im Wesentlichen aus preislichen Gründen nicht berücksichtigen können.
Die entsprechende Verfügung wurde im SHAB Nr. 229 vom 24. November
2006 publiziert.
C. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2006 erhoben die Gesellschafter der
ARGE X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) bei der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs-
wesen Beschwerde. Sie beantragen die Aufhebung des Zuschlags und die
Feststellung, dass das Angebot der ARGE Y._______ vom Verfahren
auszuschliessen sei. Des Weiteren sei der Zuschlag den Beschwer-
deführerinnen zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zu neuer
Entscheidung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Zugleich stellen die
Beschwerdeführerinnen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Begründet wird die Beschwerde mit dem Vorliegen eines schwer
wiegenden Verfahrensfehlers, der nach der Auffassung der Beschwerde-
führerinnen gemäss Art. 19 Abs. 3 BoeB zum Ausschluss der berück-
sichtigten Offerte führen muss. Konkret wird der Vergabestelle vorge-
worfen, unerlaubte Veränderungen des Vertragsentwurfes durch die
Zuschlagsempfängerin nicht sanktioniert zu haben. Zur Zuständigkeit der
Rekurskommission wird vorab ausgeführt, Gegenstand der öffentlichen
Vergabe bilde die Altlastensanierung des im Eigentum der SBB AG
stehenden Rietliareals (Grundstück Nr. 1448) in Goldach. Die fragliche
Liegenschaft habe Gleisanschluss. Damit stehe fest, dass die ausge-
schriebene Tätigkeit unmittelbar mit dem Bereich Verkehr im Sinne von
Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB zu tun habe (Beschwerde, S. 4).
D. Der Präsident der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 14. De-
zember 2006 superprovisorisch aufschiebende Wirkung.
E. Die Vergabestelle beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 16. Januar 2007
die Abweisung der Beschwerde und die Nichtgewährung der aufschie-
benden Wirkung. Zur Begründung wird namentlich geltend gemacht, die
3Beschwerde sei aufgrund einer prima facie-Würdigung unbegründet. Die
berücksichtigte Arbeitsgemeinschaft habe fristgerecht ein vollständiges
Angebot eingereicht und als Anhang eine Liste mit von den Ausschrei-
bungsunterlagen abweichenden Präzisierungen der Materialkategorien
eingereicht. Dieser Umstand sei vom federführenden Ingenieurbüro mit
einem Fragezeichen zuhanden der Vergabestelle vermerkt worden. Bei
dieser Liste mit Präzisierungen habe es sich aber ihrer Ansicht nach um
eine nur unwesentliche Abänderung gehandelt, welche ohne weiteres
habe behoben werden dürfen und müssen. Deshalb sei die ARGE
Y._______ auf ihren Formfehler aufmerksam gemacht worden und habe
die Liste daraufhin vorbehaltslos zurückgezogen. Zur Frage der
Zuständigkeit der Rekurskommission bzw. des Bundesverwaltungsgerichts
hält die Vergabestelle fest, diese sei unbestritten (Vernehmlassung, S. 8).
F. Mit Beschwerdeantwort vom 26. Januar 2007 beantragen die Gesellschaf-
ter der ARGE Y._______ (im Folgenden: Beschwerdegegnerinnen) die Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Entgegen den
Vermutungen der Gegenseite habe sie die von der Vergabestelle vorge-
schriebenen Materialkategorien nicht verändert, sondern einzig zusätzlich
in Zahlen ausgedrückt, was in der Ausschreibung nur in Worten beschrie-
ben gewesen sei. Darin sei in keiner Weise ein Formfehler zu sehen, der
zum Ausschluss aus formellen Gründen hätte führen können oder müssen.
Selbst wenn im Vorgehen der Beschwerdegegnerinnen eine Veränderung
des Vertragsentwurfs zu erblicken wäre, läge darin, weil es sich nur um
eine marginale Abweichung handle, kein wesentlicher Formfehler. Von ei-
nem solchen könne schon deshalb keine Rede sein, weil die berücksichtig-
te Arbeitsgemeinschaft auf ihre zusätzlichen Angaben mit Schreiben vom
10. Oktober 2006 verzichtet habe.
G. Mit Verfügung vom 1. Februar 2007, erneut zugestellt mit Verfügung vom
16. Februar 2007, ersuchte der Instruktionsrichter die Vergabestelle, dem
Bundesverwaltungsgericht die notwendigen Angaben zum Sachverhalt in
Bezug auf die Frage der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zu
machen. Die entsprechende Stellungnahme der Vergabestelle datiert vom
2. März 2007 und enthält den Antrag, es sei auf die Beschwerde nicht ein-
zutreten. Im Übrigen habe die SBB AG intern bereits am 20. Dezember
2006 die Veräusserung des in Frage stehenden Grundstücks in die Wege
geleitet. Mit Eingabe vom 22. März 2007 schlossen sich die Beschwerde-
gegnerinnen dem Nichteintretensantrag der Vergabestelle an.
H. Innert erstreckter Frist führten die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe
vom 2. April 2007 aus, bisher habe die Vergabestelle die Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts stets anerkannt. Das fragliche Grundstück sei
1971 zu Bahnbetriebszwecken erworben worden. Ausserdem habe der
Leiter der Sparte Tiefbau der XA._______ beispielsweise am Montag, 26.
März 2007, auf dem Gelände verschiedene Güterwagen festgestellt. Der
angebliche Veräusserungsauftrag für das fragliche Grundstück sei be-
zeichnenderweise unmittelbar nach Eingang der Beschwerde erteilt wor-
den.
4I. Mit Verfügung vom 4. April 2007 hielt der Instruktionsrichter fest, die Ver-
gabestelle sei gehalten, das Bundesverwaltungsgericht in die Lage zu ver-
setzen, den massgeblichen Sachverhalt festzustellen. Entsprechend wurde
diese ersucht, die notwendigen Angaben zum intendierten Verwendungs-
zweck und zur tatsächlichen Verwendung des in Frage stehenden Areals
zu machen.
J. Mit Stellungnahme vom 16. April 2007 dokumentierte die Vergabestelle die
Willensbildung betreffend die Veräusserung des in Frage stehenden Areals
und die Verkaufsbemühungen. Zudem führte sie aus, das durch An-
schlussgleise erschlossene Areal Rietli diene, soweit noch benützbar, zu
Abstellzwecken. Wie bei anderen Gleisanschlüssen bzw. Verteilzentren
von Kunden mache dieser Umstand das Areal aber nicht zu einem Güter-
bahnhof.
K. Am 3. Mai 2007 hielten die Beschwerdegegnerinnen an ihren Anträgen
fest. Die Beschwerdeführerinnen verwiesen gleichentags auf ihre Eingabe
vom 2. April 2007 und führten ergänzend aus, es seien inzwischen erneut
Güterwagen auf dem fraglichen Gelände abgestellt worden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag ist die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen in der Fassung vom
17. Juni 2005 [BoeB, SR 172.056.1]). Das Bundesverwaltungsgericht ent-
scheidet vorab über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28
Abs. 2 BoeB). Gemäss Art. 53 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) übernimmt das Bundesverwaltungsgericht die
beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bei Eidgenössischen Rekurskommissionen
hängigen Verfahren. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das VGG
nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht bzw. nach Art. 39 Abs. 1 VGG der zuständige
Instruktionsrichter hat über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung sowie über das Gesuch um Akteneinsicht zu befinden (vgl. Botschaft
zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 21. Februar 2001, BBl 2001
4393). Aus den Materialien ist nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex
specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des Ent-
scheides durch den Spruchkörper ausschliessen will. Angesichts der herausra-
genden Bedeutung des Entscheides betreffend die aufschiebende Wirkung in
Beschaffungssachen (vgl. Art. 22 Abs. 1 BoeB) wird die Beurteilung durch den
Spruchkörper in der Hauptsache dem Grundgedanken der hinreichenden Legiti-
5mationsbasis von Entscheiden oft besser gerecht. Dies trifft auch auf den vorlie-
genden Fall zu (vgl. den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts im
Verfahren B-1774/2006 vom 13. März 2007, E. 1.3.2).
2. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, dass
der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.
Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch
hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Im vorliegenden Fall enthält die
Beschwerde ein entsprechendes Begehren.
2.1 Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, die für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es
können indes jene Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und
Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessen-
abwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit
sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt
werden können (BGE 117 V 185 E. 2b, BGE 110 V 40 E. 5b, BGE 106 Ib 115
E. 2a, BGE 105 V 266 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 1802 ff.; PIERRE
MOOR, Droit administratif, Band II, 2. Auflage, Bern 2002, S. 680 f.). Dem
öffentlichen Interesse ist dabei nicht von vornherein ein stärkeres Gewicht
beizumessen. Dass der Gesetzgeber im BoeB den Suspensiveffekt in Abwei-
chung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt nämlich bloss,
dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war
und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber,
dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (Entscheide der
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 6. Feb-
ruar 1998, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 62.79
E. 2a mit Hinweisen, und vom 16. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.37
E. 2c; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection
juridique, Fribourg 1997, S. 545; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 658; MARTIN BEYELER, Die
Rechtsprechung zum Vergaberecht, Vergaberecht, Baurecht Sonderheft 2006,
S. 68 ff., insbes. S. 90 mit Hinweisen).
2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im
Sinne einer prima facie-Würdigung der Rechtslage in einem ersten Schritt zu
prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die
Beschwerde unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist (vgl. zur Prüfung der
Zuständigkeit im Rahmen des Entscheides betreffend die aufschiebende
Wirkung namentlich die Verfügung des Präsidenten der Rekurskommission im
Verfahren BRK 2006-018 vom 8. Dezember 2006, E. 2b). In vergleichbarer
Weise berücksichtigt die Verwaltungspraxis auch in anderem Zusammenhang
die mangelnden Erfolgsaussichten der Beschwerde, wenn diese klar zu Tage
treten (vgl. etwa die Zwischenverfügung der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission vom 12. Februar 1997, auszugsweise veröffentlicht in VPB 62.8). Ist
dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wirkung von vornherein nicht
zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder
bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden (vgl. zum Ganzen den
6Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren B-1774/2006
vom 13. März 2007, E. 2.2).
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen
und mit freier Kognition. Die Begründung einer Zuständigkeit durch Einverständ-
nis zwischen Behörde und Partei ist ausgeschlossen (Art. 7 Abs. 2 VwVG; vgl.
dazu den Entscheid der BRK im Verfahren 2001-009 vom 11. Oktober 2001,
veröffentlicht in VPB 66.4, E. 1b, sowie die Zwischenverfügung des Präsidenten
im Verfahren BRK 2006-018 vom 8. Dezember 2006, E. 1a).
3.2 Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vergabestelle treuwidriges Ver-
halten im Prozess vor, was sich allenfalls auf die Zuständigkeit auswirken könne
(Stellungnahme vom 2. April 2007).
3.2.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die im SHAB Nr. 229 vom 24. November
2006 publizierte Zuschlagsverfügung mit folgender Rechtsmittelbelehrung ver-
sehen war:
"Soweit im vorliegenden Vergabeverfahren der geschätzte Auftragswert den
massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 2a Abs. 3 VoeB) und eine Tätigkeit
im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Bst. b betroffen ist, kann gegen diese Verfügung
gemäss Art. 27 ff. BoeB innert 20 Tagen seit Eröffnung schriftlich und begründet
Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen, [...], erhoben werden."
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, aus dieser Rechtsmittelbelehrung
ergebe sich, dass die Vergabestelle selbst davon ausgegangen sei, dass eine
dem BoeB im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB unterstellte Tätigkeit
vorliege. Indessen lässt die Rechtsmittelbelehrung diese Frage ausdrücklich
offen, weshalb sie sich entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen
nicht als unrichtig erweist. Gemäss Art. 35 VwVG muss eine Rechtsmittel-
belehrung klar und ohne weiteres in ihrer Bedeutung erkennbar sein (BGE 111
V 149 E. 4b). In der Regel ist die Vergabestelle deshalb gehalten, sich einer
präzisen Rechtsmittelbelehrung zu bedienen. In Zweifelsfällen hat eine offen
formulierte Rechtsmittelbelehrung jedoch ihre Berechtigung.
3.2.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, das Verhalten der Vergabestelle
verstosse, was die zur Zuständigkeitsfrage gestellten Anträge betrifft, gegen
Treu und Glauben. Die SBB AG habe mit Beschwerdeantwort vom 16. Januar
2007 die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls implizit aner-
kannt. Erst auf die Verfügung des Instruktionsrichters hin, mit welcher dieser um
Angaben zum entscheidrelevanten Sachverhalt in Bezug auf die Zuständigkeit
ersucht hatte, habe die Vergabestelle mit Eingabe vom 2. März 2007 beantragt,
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
Richtig ist, dass die Vergabestelle ihre Anträge mit Eingabe vom 2. März 2007
entgegen eigener Darstellung nicht bloss ergänzt, sondern vielmehr abgeändert
hat. Tatsächlich hat die SBB AG die Zuständigkeit des Bundesverwaltungs-
gerichts mit Eingabe vom 16. Januar 2007 nicht nur implizit, sondern ausdrück-
7lich als unbestritten bezeichnet (Beschwerdeantwort, S. 8). Hingegen kann in
der Änderung der Rechtsauffassung in Bezug auf die Zuständigkeitsfrage, wobei
aufgrund der Interessenlage der SBB AG naheliegenderweise angenommen
wird, dass diese den ersten Antrag nicht wider besseres Wissen gestellt hat,
wohl kein Verstoss gegen Treu und Glauben gesehen werden. Im Übrigen
könnte selbst ein treuwidriges Verhalten der Vergabestelle im Prozess nicht im
Sinne einer "Einlassung" die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
begründen (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 231). Vielmehr ist
ein solches Verhalten allenfalls bei den Kostenfolgen zu berücksichtigen.
3.2.3 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall mittels
ausserhalb des Systems des Beschaffungsrechts liegender Argumente kein von
diesem abweichendes Ergebnis in Bezug auf die Zuständigkeitsfrage herbei-
geführt werden kann.
4.
4.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens zwischen der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte
Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-
EG, SR 0.172.052.68) am 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistun-
gen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen
unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG
sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von
Eisenbahnanlagen) sind die SBB AG, die Unternehmen, bei denen diese die
Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, die
unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BoeB direkt
unterstellt. Ausgenommen sind alle Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht
unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2a Abs. 2 Bst. b
der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen [VoeB, SR 172.056.11]; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren B-1774/2006 vom 13. März 2007,
E. 1.1 mit Hinweisen).
4.2 Der vorliegend zu vergebende Auftrag hat die Altlastensanierung des Rietli-
areals in Goldach zum Gegenstand. Für die Frage, ob in Bezug auf die seitens
der Beschwerdeführerinnen beanstandete Vergabe die Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts zu bejahen ist, sind mehrere Gesichtspunkte
ausschlaggebend. Zunächst stellt sich die Frage, ob sich der Sanierungsbedarf
aufgrund von Aktivitäten der SBB ergibt. Weiter ist zu prüfen, ob das fragliche
Grundstück nach der Absicht der Vergabestelle künftig unmittelbar etwas mit
dem Bereich Verkehr im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB zu tun haben soll,
was zugleich bedeuten würde, dass mit der Sanierung gerade diese Nutzung
sichergestellt werden soll. Ist dies zu verneinen, ist schliesslich zu prüfen, ob die
gegenwärtige Nutzung des Areals derart überwiegend in unmittelbarem
Zusammenhang zum Verkehr steht, dass dieser Umstand die kundgetane
Absicht, das Areal nicht (mehr) zu Verkehrszwecken zu verwenden, überwiegt
oder gar zu dieser im Widerspruch steht.
4.3 Es ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass der Sanierungsbedarf des
8Rietliareals seine Ursache in der Verschmutzung aus dem Betrieb eines Gas-
kraftwerks der St. Galler Stadtwerke hat. Bis zum Jahre 1968 ist das Areal zur
Gasproduktion aus Kohle verwendet worden, was den Umschlag von grossen
Mengen an schadstoffhaltigen Ausgangs- und Abfallprodukten wie Kohle, Öl,
Teer- und Ammoniakwasser mit sich gebracht hat (vgl. dazu die Sanierungs-
verfügung der Gemeinde Goldach vom 17. Januar 2006). Demnach steht fest,
dass der Sanierungsbedarf nicht auf den Bahnverkehr zurückzuführen ist.
4.4 Mit Beschwerde vom 13. Dezember 2006 haben die Gesellschafter der
ARGE X._______ ausgeführt, die in Frage stehende Liegenschaft verfüge über
einen Gleisanschluss. Damit sei klar, dass die ausgeschriebene Tätigkeit unmit-
telbar mit dem Bereich Verkehr im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB zu tun
habe, auch wenn mangels entsprechender Kenntnis keine genauen Angaben
zum künftigen Verwendungszweck des Grundstückes gemacht werden könnten.
Mit Eingabe vom 2. April 2007 stellen die Beschwerdeführerinnen nun fest, es
sei bezeichnend, dass der als einziger Beleg eingereichte Veräusserungsauftrag
der Vergabestelle unmittelbar nach Eingang der Beschwerde vom 13. Dezember
2006 erteilt worden sei. Ergänzend machen sie (wie auch mit Eingabe vom
3. Mai 2007) geltend, das fragliche Grundstück sei im Jahre 1971 zu
Bahnbetriebszwecken erworben worden. Die Gleisanlagen würden von der
Vergabestelle auch tatsächlich entsprechend genutzt. Auf dem Gelände würden
verschiedentlich Güterwagen abgestellt, weshalb dieses als eine Art Güter-
bahnhof fungiere. Sofern die Altlastensanierung zum Ziel habe, das Grundstück
wieder uneingeschränkt bahnbetriebstauglich zu machen, habe die ausge-
schriebene Tätigkeit durchaus unmittelbar mit dem Bereich Verkehr zu tun. Eine
Veräusserung des Grundstückes mache denn auch nur Sinn mit dem Anschluss-
gleis, da eine solche Bahnverbindung den Wert einer Liegenschaft erhöhe. Im
Übrigen sei die aktuelle Nutzung und nicht irgendwelche mehr oder weniger
konkrete Absichten der Vergabestelle für die Zukunft massgebend.
4.5 Die Vergabestelle verneint mit Eingaben vom 2. März 2007 und vom
16. April 2007 den Zusammenhang des in Frage stehenden Grundstücks mit
dem Eisenbahnverkehr im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB. Sie führt dazu
unter anderem aus, das Rietliareal sei zwar ursprünglich für die Erstellung eines
Güterbahnhofs erworben worden; dieses Vorhaben sei jedoch schon bald zu-
gunsten einer nicht bahnbetrieblichen Nutzung aufgegeben worden. Seit dem
Jahr 2000 sei die SBB AG, da sie keine Verwendung für das Grundstück habe,
bemüht gewesen, das Areal zu verkaufen. Einstweilen seien in Bezug auf einen
Teil des Areals verschiedene Mietverhältnisse geschlossen worden, die jedoch
nichts mit dem Bahnbetrieb zu tun hätten. Seit die Sanierung in greifbare Nähe
gerückt sei, habe die Vergabestelle die Verkaufsbemühungen intensiviert, wie
die erteilte interne Freistellung vom 3. Juli 2006, der neu erteilte Veräusserungs-
auftrag vom 20. Dezember 2006 und die daraufhin erstellte Verkaufsdokumen-
tation belegen würden. Eine Genehmigung des Verkaufsantrages gemäss
Ziffer 4 des Veräusserungsauftrages vom 20. Dezember 2006 könne zum
jetzigen Zeitpunkt leider noch nicht vorgelegt werden, da die Verhandlungen
noch mit keinem Interessenten so weit fortgeschritten seien, dass ein zu
genehmigender Vertragsabschluss bevorstünde. Im Übrigen werde keineswegs
bestritten, dass der Bahnanschluss aus der Sicht eines Käufers ein wichtiges
9Argument sein könne. Deswegen habe das Grundstück genausowenig mit dem
Verkehr zu tun wie die Erschliessung eines Grundstücks durch eine Strasse alle
Nutzungen darauf als mit der Strasse in Zusammenhang stehend erscheinen
liesse. Durch den Gleisanschluss werde das Areal auch nicht zu einem Güter-
bahnhof, ansonsten sämtliche durch Anschlussgleise erschlossenen Grund-
stücke von Kunden der SBB als Güterbahnhöfe gelten müssten, was offen-
sichtlich nicht zutreffe.
4.6 Zunächst ist unbestritten, dass das Areal Rietli in den 70er Jahren ursprüng-
lich für die Erstellung eines Güterbahnhofs erworben worden ist. Die Vergabe-
stelle anerkennt überdies, dass die Gleisanschlüsse zumindest teilweise zwar
nicht für die Zustellung von Gütern, wohl aber zum Abstellen von Güterwagen
benutzt werden, was die Beschwerdeführerinnen dokumentiert haben (Beilagen
zu den Eingaben vom 2. April 2007 und vom 3. Mai 2007). Beide Parteien gehen
schliesslich übereinstimmend davon aus, dass die SBB AG aufgrund des
bestehenden Gleisanschlusses ein gewisses Interesse daran hat, für das Areal
einen Käufer zu finden, der möglichst viele Eisenbahntransporte abwickelt (vgl.
dazu beispielsweise die "Freistellung Rietli Areal von ca. 31'000 m2 in SBB-
Parzelle Nr. 1448" vom 3. Juli 2006 [Beilage 1 zur Eingabe der Vergabestelle
vom 16. April 2007]).
4.7 Im Folgenden gilt es, die seitens der Vergabestelle eingereichten Unter-
lagen mit Blick auf den Verwendungszweck des Rietli-Areals zu würdigen.
Schon der als Beilage 3 zur Eingabe vom 16. April 2007 eingereichte Grund-
buchauszug, gemäss den Angaben der Vergabestelle nachgeführt bis ins Jahr
1986, enthält den Hinweis "nicht Eisenbahnzwecken dienendes Grundstück",
was die Angaben der Vergabestelle, wonach das Vorhaben, einen Güterbahnhof
zu erstellen, schon sehr bald zugunsten einer nicht bahnbetrieblichen Nutzung
aufgegeben worden ist, untermauert. Dasselbe gilt für den als Beilage 4 zur
Eingabe vom 16. April 2007 eingereichten Arbeitsbericht 1 zum Nutzungs-
konzept Altes Gaswerk Rietli vom 20. Februar 1989, welches im Rahmen einer
Stärken- und Schwächen-Analyse betreffend die Parzelle auch Überlegungen
enthält zur Frage, wie das Grundstück am besten genutzt werden könnte. So
werden etwa Anlagen zur Abfallbewirtschaftung vorgeschlagen. Aus dem
Vertragsentwurf vom Mai 1994 betreffend die Vorbereitung der Entwicklung und
Überbauung des Areals Rietli Goldach ergibt sich ebenfalls, dass eine Nutzung
der SBB für eigene Bedürfnisse nicht mehr beabsichtigt war. Das Areal und die
Anschlussgleise seien betrieblich freigestellt. Die Vergabestelle trage sich mit
dem Gedanken, das Areal im Baurecht abzugeben; derzeit seien Teile davon
kurzfristig vermietet (Beilage 5 zur Eingabe vom 16. April 2007, S. 3). Die
Entwicklungsgesellschaft wurde, wie sich aus dem Vereinbarungsentwurf vom
Dezember 2000 (Beilage 6 zur Eingabe vom 16. April 2007) ableiten lässt, per
Ende 2000 wieder aufgelöst. In diesem Zusammenhang wurde ausgeführt, die
privaten Partner hätten aufgrund veränderter Umstände kein Interesse mehr an
der Entwicklung, welche sehr viel Zeit in Anspruch genommen habe. Es sei nicht
mehr sinnvoll, die Gesellschaft rein unter dem Aspekt der Vermietung (des
Areals) weiterzuführen. Aus der "Festlegung des weiteren Vorgehens und der
Zuständigkeiten" der SBB Immobilien vom 12. Dezember 2003 (Beilage 8 zur
Eingabe vom 16. April 2007) geht hervor, dass das Areal 2001 als Gewerbs-
10
und Industrieareal für ein Baurecht oder zum Verkauf ausgeschrieben worden ist
und damals keine Interessenten auf dem Markt gefunden hat (vgl. dazu auch die
als Beilage 7 zur Eingabe vom 16. April 2007 eingereichte Dokumentation, die
offenbar denjenigen zugestellt worden ist, die sich auf die Ausschreibung hin bei
der SBB AG gemeldet haben). Aus heutiger Sicht – so das Papier vom
12. Dezember 2003 – bestehe kein Grund, das Areal zu entwickeln oder zu
verkaufen. Das Areal bleibe im Teilportfolio "Fläche" mit der Strategie "Halten" in
der Zuständigkeit der Bewirtschaftung, wobei unter Bewirtschaftung gemäss
Punkt 4 auch die Baurechtsvergabe verstanden werden kann. Parallel dazu
laufe das Projekt Altlastensanierung. Im Antrag zur "Festlegung des weiteren
Vorgehens und der Zuständigkeiten" vom 19. November 2003 wird darauf hinge-
wiesen, dass das Land zwar mit einem Anschlussgleis vom Bahnhof Horn
erschlossen sei, im Übrigen aber keinen Bezug zu anderen Bahngrundstücken
habe. Das Vorhaben der Erstellung eines Güterbahnhofs stehe heute nicht mehr
zur Diskussion. In den vergangenen Jahren seien mit verschiedenen Interes-
senten Baurechtsverhandlungen geführt worden. Diese Vorhaben seien
meistens an der Verknüpfung zwischen Bauvorhaben und Sanierung der
Altlasten gescheitert. Aus dem Veräusserungsvorschlag vom 7. Dezember 2006
(Beilage 9 zur Eingabe vom 16. April 2007) ergibt sich weiter, dass ein Teil des
Areals vermietet ist. Zu den Gleisanlagen wird vermerkt, dass diese im
Zusammenhang mit der Altlastensanierung entfernt werden sollen. Entspre-
chend der Weisung der SBB Immobilien vom 20. Dezember 2006 (Beilage 1 zur
Eingabe der Vergabestelle vom 2. März 2007 = Beilage 10 zur Eingabe vom
16. April 2007) wurde offenbar im Februar 2007 eine Verkaufsdokumentation
erstellt (Beilage 12 zur Eingabe vom 16. April 2007). Die Korrespondenz mit den
Kaufinteressenten ist als Beilage 14 zur Eingabe vom 16. April 2007 verur-
kundet. Aus dieser – namentlich aus einem Schreiben an einen Interessenten
vom 17. Oktober 2005 – geht hervor, dass sich der Verkauf dadurch verzögert
hat, dass zunächst eine Einigung mit den involvierten Gemeinwesen in Bezug
auf die Sanierung gefunden werden musste. Trotzdem entspricht es gemäss
den Ausführungen der SBB AG im zitierten Schreiben der Strategie, betrieblich
nicht notwendige Areale, worunter auch das Rietli-Areal falle, zu verkaufen. Das
in Frage stehende Grundstück werde für den Eisenbahnbetrieb nicht mehr
benötigt.
4.8 Aufgrund der Würdigung der dem Gericht eingereichten Dokumente ergibt
sich, dass das fragliche Grundstück wohl primär dem Liegenschaftsportfolio der
SBB AG zuzuschreiben ist. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vergabe-
stelle mit Eingabe vom 2. April 2007 vor, sie habe nicht dargelegt, inwiefern und
aus welchen Gründen sich der ursprüngliche Verwendungszweck, das heisst die
bahnbetriebliche Nutzung des Areals, plötzlich ändern solle. Während der Ver-
äusserungsauftrag vom 20. Dezember 2006 (Beilage 1 zur Eingabe vom 2. März
2007) allenfalls dahingehend verstanden werden könnte, dass gegenüber dem
Schreiben vom 12. Dezember 2003 ein Strategiewechsel in diesem Sinne erfolgt
ist, geht nun aus den am 16. April 2007 eingereichten Dokumenten klar hervor,
dass die Absicht bahnbetrieblicher Nutzung schon seit längerer Zeit nicht mehr
bestanden hat. Der Strategiewechsel, der mit dem Schreiben vom 20. Dezember
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2006 dokumentiert wird, ist – wie die Lektüre des Schreibens vom 12. Dezember
2003 (Beilage 8 zur Eingabe vom 16. April 2007) zeigt – vielmehr darin zu
sehen, dass die Parzelle bisher lediglich bewirtschaftet werden sollte, wobei die
Bewirtschaftung nebst der Vermietung auch die Baurechtsvergabe mitumfasste,
wogegen mit Schreiben vom 20. Dezember 2006 die Veräusserung des Areals
als strategisches Ziel definiert wird. In beiden Konzepten spielt die bahnbe-
triebliche Nutzung keine Rolle. Soweit die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe
vom 2. April 2007 ausführen, mit der Sanierung solle das Grundstück wieder
uneingeschränkt bahnbetriebstauglich gemacht werden, findet diese Behaup-
tung in den Akten keine Stütze. Vielmehr wird im Veräusserungsvorschlag des
zuständigen Immobilienbewirtschafters vom 7. Dezember 2006 festgehalten, die
Gleisanlagen würden im Zusammenhang mit der Altlastensanierung entfernt.
Ebenso enthält der Veräusserungsantrag vom 3. Juli 2006 (Beilage 1 zur Ein-
gabe vom 16. April 2007) den Hinweis, dass bis auf das Verladegleis entlang
der Langrütistrasse alle Gleise zu Lasten des Sanierungsprojekts abgebrochen
werden. Die Gleise müssen gemäss diesem Antrag nicht mehr hergestellt
werden. Der Abbruch des übrigen Gleises nach der Sanierung ginge falls nötig
zu Lasten SBB Immobilien. Dementsprechend erscheint es aufgrund des bisher
festgestellten Sachverhalts überwiegend wahrscheinlich, dass nur ein Gleis
wieder uneingeschränkt betriebstauglich gemacht werden soll für den Fall, dass
ein Interessent für das Areal Gleisanschluss wünscht. Aber auch dann wäre der
Hauptzweck des Areals beispielsweise die Abfallbewirtschaftung und gerade
nicht der Bahnbetrieb. Soweit die Beschwerdeführerinnen die Auffassung ver-
treten, die Eigentümerstellung der SBB an Immobilien mit Gleisanschluss führe
bereits dazu, dass Aufwendungen in Bezug auf die Immobilien unter den
Anwendungsbereich von Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB und damit des BoeB fallen,
kann ihnen nicht gefolgt werden. Vielmehr müsste aufgrund der Akten der Ein-
druck entstehen, dass der aktuellen Nutzung der Gleisanschlüsse (zum
Abstellen von Güterwagen) aus der Sicht der SBB AG mehr Bedeutung
zukommt als der Bewirtschaftung der Immobilie im Sinne der teilweisen Vermie-
tung und der Abgabe von Teilen des Grundstücks im Baurecht unter Berück-
sichtigung der Verkaufsbemühungen sowie der Anstrengungen der Vergabe-
stelle zur Steigerung des Wertes der Immobilie für die vorhandenen Kauf-
interessenten. Gegen diese Beurteilung spricht indessen schon der Anteil des
insgesamt 29'193 m2 grossen Areals von mindestens drei Fünfteln, der nicht von
Geleisen durchzogen ist und vermietet wird (vgl. dazu die Übersicht über die
bestehenden Mietverhältnisse Stand 26. Januar 2007 [Beilage 15 zur Eingabe
vom 16. April 2007]).
4.9 Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der gewürdigten Beweismittel, dass
die Sanierungsursache nicht auf den Bahnbetrieb zurückzuführen ist und der
Zweck der Sanierung darin liegt, umweltrechtlichen Vorschriften nachzukom-
men, um anschliessend das Grundstück verkaufen zu können. Die intendierte
künftige Nutzung liegt folglich nicht im Bereich des Bahnbetriebs. Die gegen-
wärtige Nutzung weist zwar insoweit einen Zusammenhang mit dem Verkehr
auf, als Güterwagen auf dem fraglichen Areal abgestellt werden. Indessen prägt
die bahnbetriebliche Nutzung angesichts der anderweitigen Bewirtschaftung
selbst den gegenwärtigen Zustand nicht entscheidend. Noch weniger gibt es
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aufgrund der derzeitigen Nutzung Hinweise darauf, dass das Grundstück nach
der Sanierung nicht verkauft werden und stattdessen faktisch dem Bahnverkehr
zur Verfügung stehen soll. Die prima-facie-Würdigung aufgrund der Aktenlage
führt deshalb zum Schluss, dass die Sanierung des Rietliareals keinen
unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr im Sinne von Art. 2a
Abs. 2 Bst. b VoeB aufweist. Damit ist die Zuständigkeit des Bundesver-
waltungsgerichts aller Voraussicht nach nicht gegeben. Eine Abwägung der auf
dem Spiele stehenden Interessen erübrigt sich bei diesem Stand der Dinge (vgl.
E. 2.1). Dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung kann nicht
entsprochen werden. Damit fällt die Verfügung des Präsidenten der Rekurs-
kommission vom 14. Dezember 2006, mit welcher der Beschwerde superpro-
visorisch die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, dahin.
5. Da die Beschwerde keinen Antrag auf Akteneinsicht enthält, bedarf es inso-
weit keines Zwischenentscheides. Im Übrigen sind den Beschwerdeführerinnen
sämtliche für die Frage der Zuständigkeit relevanten Akten bereits zugestellt
worden. Dabei ist mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 18. April 2007
angeordnet worden, dass die Liste der Kaufinteressenten von der Akteneinsicht
ausgenommen wird und Akteneinsicht in die Korrespondenz gewährt wird, wobei
den Interessen der Kaufinteressenten durch die Abdeckung ihrer Namen Rech-
nung zu tragen ist. In diesem Sinne ist mit vorliegendem Zwischenentscheid
eine Feststellung zum Umfang der gewährten Akteneinsicht zu treffen. Die
Gewährung der Einsicht in die eigentlichen Vergabeakten ist vor dem vorab zu
fällenden Entscheid betreffend die Zuständigkeit ausgeschlossen. Der Instruk-
tionsrichter wird dementsprechend mit separater Verfügung im Anschluss an
diesen Zwischenentscheid die Aufrechterhaltung der Beschränkung des
Schriftenwechsels auf die Zuständigkeitsfrage verfügen.
6. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides ist mit dem
Endentscheid zu befinden. In diesem Zusammenhang werden auch die Rügen
der Beschwerdeführerinnen in Bezug auf das prozessuale Verhalten der Verga-
bestelle erörtert werden.
Das Bundesverwaltungsgericht beschliesst:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2. Es wird festgestellt, dass die Akteneinsicht in Bezug auf die Dokumente
betreffend die Zuständigkeitsfrage unter Wahrung schützenswerter Dritt-
interessen bereits gewährt worden ist. In Bezug auf die übrigen Akten des
Vergabeverfahrens besteht vor Ergehen des Entscheids betreffend die
Zuständigkeit kein Einsichtsrecht.
3. Über die Kosten dieses Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid
befunden.
4. Dieser Zwischenentscheid wird eröffnet:
- den Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; mit Gerichtsurkunde,
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vorab per Fax)
- der Vergabestelle (mit Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
- den Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; mit Gerichtsurkunde,
vorab per Fax)
Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Thomas Zogg
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und dass
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f. Ziff. 2 BGG),
gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen
Bundesgericht in Lausanne angefochten werden.