B-934/2011 - Abteilung II - Amtshilfe - Internationale Amtshilfe

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-934/2011
Urteil vom 3. Mai 2011
Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz),
Francesco Brentani und Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiber Nicola Inglese.
Parteien A._______,
vertreten durch Dr. Eschmann Rechtsanwälte Jigme Ribi,
St. Peterstrasse 1, Postfach 2250, 8022 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand Internationale Amtshilfe.
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Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2010 ersuchte die deutsche Bundesanstalt
für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht (FINMA, Vorinstanz) um Amtshilfe wegen Verdachts der
Marktmanipulation in Zusammenhang mit Aktien der Z._______ Corp.
(ISIN […]). Die vertrauliche Behandlung und Zweckgebundenheit der
Informationen wurden zugesichert.
Zur Begründung führte die BaFin aus, ein Herausgeber verschiedener
Börseninformationsdienste stehe im Verdacht, Marktmanipulationen am
Aktienmarkt in Form des sog. "Scalpings" begangen zu haben. Demnach
habe der Verdächtige zwischen September 2005 und Juni 2007 in
E-Mails vertriebenen Börsenbriefen an der Frankfurter Wertpapierbörse
gehandelte Aktien empfohlen, ohne seine eigenen wirtschaftlichen
Interessen an der Kursentwicklung dieser Papiere offenzulegen. Diese
Empfehlungen hätten regelmässig zu Kurssteigerungen bzw. Kurs-
stabilisierungen geführt. Der Verdächtige habe in der überwiegenden
Zahl der Fälle den durch seine Empfehlungen hervorgerufenen Anstieg
von Nachfrage und Kursniveau ausgenutzt, indem er die von ihm direkt
oder über Treuhandgesellschaften gehaltenen und zuvor von ihm
empfohlenen Wertpapiere in grossem Umfang veräussert habe. Zwischen
Oktober 2006 und Februar 2007 hätten dem Verdächtigen zurechenbare
Börseninformationsdienste die Aktien der Z._______ Corp. beworben,
ohne dabei bestehende Interessenkonflikte hinsichtlich eigener
Positionen offenzulegen. Im Rahmen der Ermittlungsmassnahmen seien
Transaktionen der C._______ aufgefallen, die den überwiegenden Teil
aller Verkäufe ausgemacht hätten. Betroffen seien namentlich ein Verkauf
von 50'000 Aktien am 9. Oktober 2006, ein Verkauf von 125'000 Aktien
am 16. Oktober 2006 und ein Verkauf von 100'000 Aktien am 17. Oktober
2006. Nach Auskunft der C._______ seien sämtliche Transaktionen für
die D._______ AG, […], vorgenommen worden. Die BaFin ersuchte
daher um Übermittlung der Identität der jeweiligen Auftraggeber bzw.
wirtschaftlich Berechtigten dieser Transaktionen. Die Vorinstanz wurde
zudem ersucht, der BaFin die entsprechenden Depoteröffungsunterlagen
zuzustellen sowie allfällige weitere Personen, die zur Verfügung über das
Depot berechtigt seien oder gewesen seien, zu benennen.
Die Vorinstanz setzte die D._______ AG mit Schreiben vom 5. Februar
2010 vom Amtshilfegesuch der BaFin in Kenntnis und ersuchte sie um
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Übermittlung der in Frage stehenden Informationen und Unterlagen.
Am 25. Februar 2010 übermittelte die D._______ AG der Vorinstanz die
verlangten Unterlagen und Informationen, aus denen hervorgeht, dass
die D._______ AG die fraglichen Verkäufe für die E._______ Inc., […],
getätigt hat. Als Zeichnungsberechtigte sind der Direktor X._______,
Y._______ und der Beschwerdeführer aufgeführt. Als wirtschaftlich
Berechtigter wird der Beschwerdeführer bezeichnet.
Mit Schreiben vom 3. März 2010 teilte die Vorinstanz der D._______ AG
die beabsichtigte Weiterleitung der Kundeninformationen mit. Sie wies die
D._______ AG daher an, die Kundin einzuladen, ihr direkt oder durch
einen Bevollmächtigten mitzuteilen, ob sie auf eine formelle Verfügung
betreffend die Übermittlung ihrer Daten an die BaFin verzichte oder nicht.
Mit Schreiben vom 17. März 2010 zeigte Rechtsanwalt Jigme Ribi,
Advokaturbüro Dr. Eschmann, St. Peterstrasse 1, Postfach 2250, 8022
Zürich, der Vorinstanz an, dass er die E._______ Inc. in dieser
Angelegenheit vertrete und informierte diese darüber, dass die
E._______ Inc. inzwischen liquidiert worden sei und nicht mehr existiere;
gleichwohl verlangte er die Zustellung einer beschwerdefähigen
Verfügung. Er erklärte, die E._______ Inc. habe zu keinem Zeitpunkt
Anlass für einen Verdacht auf Marktmanipulationen gegeben, sondern
nur Käufe und Verkäufe vorgenommen, welche als zulässige Marktpraxis
zu gelten hätten. Sie habe weder die im Gesuch der BaFin erwähnten
Börsenbriefe noch die Empfehlung in Auftrag gegeben, finanziert oder
unterstützt und auch keinerlei Verbindung zu diesen Veröffentlichungen.
Die Vorinstanz lud Rechtsanwalt Ribi mit Schreiben vom 26. März 2010
ein, ihr mitzuteilen, ob er an seinem Begehren festhalte und wenn ja, zu
begründen, warum er für diese nicht mehr existierende Firma den Erlass
einer Verfügung verlange. Mit Schreiben vom 16. Juni 2010 erklärte
Rechtsanwalt Ribi, die Verfügung greife in die Rechtsstellung der
Gesellschaft bzw. ihrer Organe und wirtschaftlich Berechtigten ein,
weshalb ihr ein schutzwürdiges Interesse und damit Parteistellung
zukomme. Eventualiter sei dem wirtschaftlich Berechtigten eine
beschwerdefähige Verfügung zu eröffnen. Am 27. August 2010 reichte
Rechtsanwalt Ribi die Vollmacht für die Vertretung des
Beschwerdeführers nach.
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B.
Am 21. Januar 2011 verfügte die Vorinstanz wie folgt:
"1. Die FINMA leistet der BaFin Amtshilfe und übermittelt dieser die folgenden
Informationen:
1.1. Die D._______ AG hat für die E._______ Inc., […], am 9. Oktober 2006
50'000 Aktien zu 0.95 €, am 16. Oktober 2006 125'000 Aktien zu 1.28 € und am 17.
Oktober 2006 100'000 Aktien zu 1.456 € der Z._______ Corp. verkauft.
1.2. Zeichnungsberechtigt für die Gesellschaft waren der Direktor X._______,
A._______ und Y._______. Wirtschaftlich Berechtigter ist A._______, wohnhaft […],
geboren am […]. Die Aufträge erfolgten telefonisch durch den wirtschaftlich Berechtigten.
Für die Transaktionen wurden keine Gründe angegeben.
1.3 Folgende Dokumente werden der BaFin zugestellt:
- Depoteröffnungsunterlagen der E._______ Inc., einschliesslich Unterschriftenkarte,
Vollmacht sowie Dokumente zur Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten bei der
D._______ AG, […].
2. Die FINMA bittet die BaFin, die übermittelten Informationen und Unterlagen gemäss
dem IOSCO Multilateral Memorandum of Understanding concerning Consultation and
Cooperation and the Exchange of Information (IOSCO-MMoU) vertraulich zu behandeln.
Die FINMA weist die BaFin zudem ausdrücklich darauf hin, dass die übermittelten
Informationen und Dokumente ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über
Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler („Finanzmarktregulierungen“) verwendet
werden oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet
werden dürfen. Die FINMA macht die BaFin ausdrücklich darauf aufmerksam, dass
jegliche Verwendung oder Weiterleitung der von der FINMA übermittelten Informationen
für einen anderen Zweck als die Durchsetzung von Regulierungen über Börsen,
Effektenhandel und Effektenhändler („Finanzmarktregulierungen") der vorgängigen
Zustimmung der FINMA bedarf.
3. Die Ziff. 1 und 2 dieser Verfügung werden 10 Tage nach Zustellung an die Partei
vollstreckt, sofern innert dieser Frist keine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
eingegangen ist.
4. Die Verfahrenskosten von […] werden A._______ auferlegt. Sie werden separat per
Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu
bezahlen."
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C.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 7. Februar 2011
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin stellt er den Antrag,
dass die Verfügung vom 21. Januar 2011 kostenfällig aufzuheben und die
Amtshilfe an die BaFin zu verweigern sei.
D.
Mit Vernehmlassung vom 25. Februar 2011 beantragt die Vorinstanz die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
E.
Auf die Begründung der Anträge des Beschwerdeführers und der
Vorinstanz wird, soweit notwendig, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung
gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das
Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Amtshilfeverfügungen der Vorinstanz (Art. 38 Abs. 5
des Börsengesetzes vom
24. März 1995 [BEHG, SR 954.1] und Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. e des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
In casu war die E._______ Inc. Kundin der D._______ AG im Sinne von
Art. 38 Abs. 3 BEHG. Da diese durch ihre Liquidation ihre Parteifähigkeit
verloren hat, hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer als wirtschaftlich
Berechtigtem der aufgelösten Gesellschaft zu Recht Parteistellung
zuerkannt (vgl. BGE 127 II 323 E. 3b/cc; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-994/2009 vom 13. Mai 2009 E. 1.3). Dieser
ist durch die Amtshilfe betroffen und Adressat der angefochtenen
Verfügung. Er ist durch diese berührt, soweit die in Frage stehende
Informationsübermittlung sein eigenes Konto bzw. das der liquidierten
Gesellschaft oder ihn selbst betrifft, und er hat insofern ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
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Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1
VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche
Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), die Kostenvorschüsse wurden
fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteils-
voraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
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2.
Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusammenarbeit
bildet der Grundsatz, wonach – ausser bei offenbarem Rechtsmissbrauch
– grundsätzlich kein Anlass besteht, an der Richtigkeit und Einhaltung der
Sachverhaltsdarstellung und an Erklärungen anderer Staaten zu zweifeln
(sog. völkerrechtliches Vertrauensprinzip; vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2,
4.3.1 und 4.3.3, BGE 126 II 409 E. 4; Urteil des Bundesgerichts
2A.153/2003 vom 26. August 2003 E. 3.1; CHRISTOPH PETER, Zielkonflikte
zwischen Rechtsschutz und Effizienz im Recht der internationalen Amts-
und Rechtshilfe, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen der
internationalen Amts- und Rechtshilfe, St. Gallen 2005, S. 195 f., mit
weiteren Hinweisen). Auf diesem Vertrauen gründet letztlich das ganze
Amtshilfeverfahren.
Die ersuchte Behörde ist demgemäss an die Darstellung des
Sachverhalts in einem Ersuchen insoweit gebunden, als diese nicht
wegen offensichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort
entkräftet werden kann (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1, BGE 128 II 407 E.
5.2.1; BVGE 2010/26 E. 5.1). Erst eine solche Entkräftung könnte zum
Anlass genommen werden, die Vermutung des Vertrauens in die
ersuchende Behörde umzustossen und die Amtshilfepraxis gegenüber
dem entsprechenden Staat neu zu überdenken. So könnten
Amtshilfeleistungen an weitere Bedingungen und Auflagen,
beispielsweise an eine zusätzliche beweisrechtliche Dokumentierung des
Ersuchens, geknüpft oder die Übermittlung vertraulicher Informationen
verweigert werden (vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, 4.3.1 und 4.3.3, BGE 126
II 409 E. 4, BGE 126 II 126 E. 6; BVGE 2008/33 E. 3; STEPHAN
BREITENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in: Peter
Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.],
Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis Bd. VIII, 2. Aufl., Basel
2009, Rz. 23.106 und 23.110, mit weiteren Hinweisen). Von der
ersuchenden Aufsichtsbehörde darf aber nicht verlangt werden, dass sie
den massgeblichen Sachverhalt jeweils bereits völlig lückenlos und
widerspruchsfrei darlegt, soll doch gerade das Amtshilfeverfahren zur
Klärung dieser offenen Punkte im Rahmen des ausländischen Verfahrens
beitragen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.154/2003 E. 4.1; unten E.
5.2.2). Bei Bedarf darf die Vorinstanz im Einzelfall gleichwohl
Präzisierungen und Ergänzungen verlangen (vgl. HANS-PETER SCHAAD,
in: Rolf Watter/Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar
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Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2010, N 83 zu
Art. 38 BEHG).
3.
Die zwangsweise Erhebung und Bearbeitung personenbezogener
Informationen (z.B. Bankdaten) gegen den ausdrücklichen Widerstand
oder in Unkenntnis der davon Betroffenen stellen Grundrechtseingriffe
dar. Sie tangieren insbesondere das Recht auf informationelle
Selbstbestimmung und damit das Recht auf Achtung der Privatsphäre
gemäss
Art. 13 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie Art. 8 der
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom
4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) und Art. 17 des Internationalen
Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte
(UNO-Pakt II, SR 0.103.2; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
1092/2009 vom 5. Januar 2010 E. 4 und 6.3.1, mit weiteren Hinweisen).
Die grenzüberschreitende Übermittlung solcher Informationen an
ausländische Behörden kann dabei auch ungeachtet des Prinzips des
gleichwertigen Datenschutzes einen qualifizierten Eingriffstatbestand
darstellen, da mit dem Wechsel des Rechtssystems zugleich eine
Änderung des Verfahrensrechts und des Rechtsschutzes verbunden ist.
Derartige Eingriffe in personenbezogene Daten bergen zudem eine
latente Missbrauchsgefahr, weshalb sie nicht uneingeschränkt und
anlassunabhängig zulässig sein können. Sie müssen vielmehr den
zentralen rechtsstaatlichen Anforderungen sowohl einer präzisen
gesetzlichen Grundlage im Sinne des Legalitätsprinzips als auch einer
einzelfallbezogenen Verhältnismässigkeitsprüfung standhalten (vgl. unten
E. 5). Diese sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 5 Abs. 1 und 2 BV)
ergebenen Anforderungen bilden gleichsam die Voraussetzungen und
Schranken für die grundrechtsbezogene Leistung internationaler Amts-
und Rechtshilfe (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1092/2009
vom 5. Januar 2010 E. 5;
BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 23.88 ff., mit weiteren Hinweisen).
Entsprechende Rechtsgrundlagen finden sich im BEHG sowie in dem am
1. Januar 2009 in Kraft getretenen Finanzmarktaufsichtsgesetz vom
22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1), welche je eigene Regelungen über
die Amtshilfe gegenüber ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden
enthalten (Art. 38 BEHG und Art. 42 FINMAG). Die Bestimmungen des
FINMAG sind dabei subsidiär gegenüber denjenigen der anderen
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Finanzmarktgesetze (Art. 2 FINMAG; vgl. Botschaft zum FINMAG vom 1.
Februar 2006 [HYPERLINK ""BBl
2006 2829, 2848]). Im vorliegenden Fall ist daher Art. 38 BEHG als lex
specialis anwendbar. Nach ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung handelt es sich bei diesen Bestimmungen über die
internationale Amtshilfe um Verfahrensbestimmungen, weshalb in
intertemporalrechtlicher Hinsicht jeweils das Recht anwendbar ist, das im
Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung in Geltung war,
selbst wenn der zum Amtshilfeersuchen Anlass gebende Sachverhalt
sich vor der Rechtsänderung ereignet hat (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 2.1, mit
weiteren Hinweisen).
4.
Gemäss Art. 38 Abs. 2 Bst. a und b BEHG darf die Vorinstanz
ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht-öffentlich zugängliche
Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern die
Informationen ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über
Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem
Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden
(sog. Spezialitätsprinzip) und die ersuchenden Behörden an ein Amts-
und Berufsgeheimnis gebunden sind; Vorschriften über die Öffentlichkeit
von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche bleiben
jedoch vorbehalten (sog. Vertraulichkeitsprinzip).
Auch wenn die ersuchten Behörden die Vorbehalte der Spezialität und
der Vertraulichkeit in ihren Genehmigungs- und Vollzugsschreiben
regelmässig erwähnen, ergibt sich die Pflicht zu ihrer Berücksichtigung
durch den ersuchenden Staat wegen der vertragsrechtlichen Rechtsnatur
der völkerrechtlichen Amts- und Rechtshilfehandlungen nach stetiger
Rechtsprechung ebenfalls aus dem völkerrechtlichen Vertrauensprinzip
(vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, 4.3.1 und 4.3.3, BGE 126 II 409 E. 4 und
6b/cc; für die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vgl. Urteile des
Bundesgerichts 1A.225/2006 vom 6. März 2007 E. 1.5.2 und
1A.228/2003 vom 10. März 2004 E. 3.3.2).
Die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ist
eine ausländische Aufsichtsbehörde, welcher die Vorinstanz im Rahmen
von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 3). Sie
sichert in ihrem Gesuch die vertrauliche Behandlung sowie die
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Zweckgebundenheit der Informationen zu. Der angefochtene Entscheid
enthält die entsprechenden Vorbehalte in Ziff. 2 des Dispositivs. Wie die
Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 21. Januar 2011 bereits dargelegt hat,
ist die BaFin ausserdem Vollmitglied (A-Signatar) des "Multilateral
Memorandum of Understanding concerning Consultation and
Cooperation and the Exchange of Information" der Internationalen
Organisation of Securities Commissions (IOSCO-MMoU), weshalb davon
ausgegangen werden darf, dass sie die Anforderungen an die Spezialität
(Art. 10) und Vertraulichkeit (Art. 11) der übermittelten Information einhält
(vgl. BVGE 2008/33 E. 3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
5469/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 3.2 und 4.2.2). Es bestehen weder
Anhaltspunkte noch wird vom Beschwerdeführer geltend gemacht, dass
die BaFin ihre eigenen Erklärungen und Zusicherungen missachte.
Diesbezüglich ist eine Voraussetzung für die Leistung von Amtshilfe
unbestrittenermassen gegeben.
5.
5.1. Der Beschwerdeführer rügt, dem Amtshilfeersuchen der BaFin liege
kein genügend konkreter Anfangsverdacht zugrunde. Das Bundesgericht
habe zwar bereits in ähnlichen Fällen Amtshilfe gewährt, doch sei der
vorliegende Fall nicht identisch. Es müssten minimale Anforderungen an
die Dokumentation des Anfangsverdachts oder des
Konkretisierungsgrads der Behauptung verlangt werden, ansonsten es für
die ersuchende Behörde ein Leichtes sei, durch geschicktes Formulieren
jede "fishing expedition" zu begründen. Die BaFin habe vorliegend
lediglich pauschal behauptet, dass die besagte Aktie von zahlreichen
Börsenbriefen gleichzeitig empfohlen worden sei, ohne aber
entsprechende Belege mitzuschicken. Sie habe sich nicht
einmal die Mühe gemacht, einige Titel dieser Börsenbriefe zu nennen
oder wenigstens aufzulisten, wann diese publiziert worden sind. Sie habe
auch nicht versucht, eine Verbindung zwischen der E._______ Inc. und
den Börsenbriefen sowie den Empfehlungen aufzuzeigen. Vor allem in
der heutigen Zeit, wo unzählige Titel schweren Kursschwankungen
unterliegen würden, müsste man zumindest minimale Anforderungen an
die Konkretisierung und Dokumentation betreffend die sog. "irreführenden
Informationen" verlangen. Ansonsten müsse man davon ausgehen, dass
alleine eine ungewöhnliche Kursschwankung einer Aktie für die
Gewährung der Amtshilfe und die Aushöhlung des Bankgeheimnisses
genüge. Ausserdem könne man aufgrund eines solchen Verdachts
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niemanden dem "Risiko eines starken Imageschadens" oder einer
existenzvernichtenden "Vorverurteilung durch eine mediale Begleitung"
aussetzen. Die vorliegende Amtshilfeleistung durch die Vorinstanz sei
deshalb unverhältnismässig.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob in casu ein für die Übermittlung der
ersuchten Informationen rechtsgenügender Anfangsverdacht besteht, und
ob es sich bei dem vorliegenden Ersuchen der BaFin um eine
unverhältnismässige und deshalb verpönte sog. "fishing expedition"
handelt.
5.2.
5.2.1. Wie aufgezeigt, ist mit Art. 38 BEHG grundsätzlich eine
hinreichende gesetzliche Grundlage für den grenzüberschreitenden
Informationsaustausch vorhanden (vgl. oben E. 3). Jedes staatliche
Handeln und insbesondere die Einschränkung von Grundrechten müssen
ausserdem im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein
(Art. 5 Abs. 2 und 36 Abs. 3 BV; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 535 ff.). So berücksichtigt auch die Vorinstanz
bei ihrem Entscheid über die Gewährung und den Umfang der Amtshilfe
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Übermittlung von
Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu
untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs.
4 BEHG). Mit dieser Regelung wurde der für das Amtshilfeverfahren
wesentliche rechtsstaatliche Grundsatz der Verhältnismässigkeit
ausdrücklich im Gesetz verankert und auf die diesbezügliche
differenzierte Praxis des Bundesgerichts Bezug genommen (vgl.
Botschaft zur Änderung der Bestimmungen über die internationale
Amtshilfe im BEHG vom 10. November 2004 [BBl 2004 6747, 6766 f.]). In
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur internationalen Amtshilfe
wird die Verhältnismässigkeit durch die Pflicht, sachbezogene, d.h. für die
Abklärung des in Frage stehenden Verdachts potentiell relevante
Informationen zu übermitteln, konkretisiert (sog. Grundsätze der
potentiellen Erheblichkeit, der Sachbezogenheit und des
Übermassverbots; vgl. BGE 126 II 126 E. 5 b/aa).
5.2.2.
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5.2.2.1 Das Verbot der Beweisausforschung (sog. "fishing expeditions";
zu Deutsch etwa "Fischzüge") ist Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips und
damit auch des Gesetzmässigkeits- und des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1, BGE 128
II 407 E. 5.2.1, BGE 126 II 409 E. 6 b/cc, BGE 126 II 126 E. 5 b/aa, BGE
125 II 65 E. 6a; BVGE 2010/26 E. 5.1; SCHAAD, a.a.O., N 57 zu Art. 42
FINMAG und N 67 zu Art. 38 BEHG, mit weiteren Hinweisen). Unter einer
"fishing expedition" wird in der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen
namentlich eine Beweismassnahme verstanden, die mit der verfolgten
Straftat keinen Zusammenhang aufweist und offensichtlich ungeeignet ist,
die Untersuchung voranzutreiben, so dass das Ersuchen als Vorwand für
eine unbestimmte Suche nach Beweismitteln erscheint (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 1A.234/2005 vom 31. Januar 2006 E. 3.2 und
1A.182/2001 vom 26. März 2002 E. 4.2; Entscheid des
Bundestrafgerichts RR 2007.64 vom 3. September 2007 E. 3.2 bis 3.4;
SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, Basel 2011, N 378 f., mit
weiteren Hinweisen). Eine verpönte und damit unrechtmässige
Beweisausforschung liegt namentlich vor, wenn zur Begründung oder
Erhärtung eines (noch) fehlenden oder ungenügenden Verdachts nach
belastenden Beweismitteln gesucht wird, ohne dass zuvor bereits
hinreichend konkrete Anhaltspunkte für ein bestimmtes strafbares
Verhalten bestehen (vgl. BGE 129 IV 141 E. 3.2, BGE 116 Ib 89 E. 4c,
BGE 113 Ib 257 E. 5c, BGE 103 Ia 211 E. 6; PAOLO BERNASCONI,
Internationale Amts- und Rechtshilfe bei Einziehung, organisiertem
Verbrechen und Geldwäscherei, in: Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar
Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. II, Zürich
2002, N 273 ff., mit weiteren Hinweisen). Auch in der internationalen
Rechtshilfe in Zivilsachen ergibt sich die Unzulässigkeit generell
gehaltener Ausforschungsversuche, trotz erheblicher rechtsdogmatischer
Unterschiede zur internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, aus dem
Legalitäts- und dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz und haben die
ersuchten Beweismassnahmen in einem hinreichend relevanten
sachlichen Zusammenhang zum Prozessthema zu stehen (vgl. BGE 132
III 291 E. 2.1 und 4).
5.2.2.2 Der Tatverdacht bildet in Analogie zur internationalen
Strafrechtshilfe auch Anlass und Zweck in
finanzmarktaufsichtsrechtlichen Amtshilfeverfahren. Einer ersuchenden
Behörde obliegt dabei aber in der Regel die Überwachung des
Marktgeschehens schlechthin, weshalb an diesem breiten Auftrag zu
prüfen ist, ob bei entsprechenden Ersuchen ein hinreichender Anlass für
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die Gewährung der Amtshilfe besteht (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1, BGE
125 II 65 E. 6b/aa, mit weiteren Hinweisen).
Art. 38 BEHG wurde mit seiner Revision insbesondere dahingehend
geändert, dass im Rahmen des Spezialitätsgrundsatzes das Prinzip der
langen Hand, wonach die ausländische Aufsichtsbehörde bei der
Weiterleitung der Informationen an Strafverfolgungsbehörden auch bei
der Aufklärung von Finanzmarktdelikten einen Zusatzverdacht darlegen
und das Einverständnis der Vorinstanz einholen musste, abgeschwächt
wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.266/2006 vom 8. Februar 2007
E. 3.1; BVGE 2008/33 E. 3.1; zum altrechtlichen Zusatzverdacht vgl. BGE
128 II 407 E. 5.3.1, BGE 127 II 323 E. 7). Ausserdem befindet sich die
um Amtshilfe ersuchende Behörde gewöhnlich noch am Anfang ihrer
Ermittlungen. Folglich sind an das Vorliegen eines Verdachts auf
Verletzung von Regulierungen über Börsen sowie Effektenhandel und
Effektenhändler im Ausgangs- bzw. Hauptverfahren des ersuchenden
Staates keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Vielmehr genügt ein
schlüssiger und substantiiert geschilderter Anfangsverdacht eines
möglichen Verstosses gegen die Marktregeln. Verboten sind reine
Beweisausforschungen.
Konkret muss die ersuchende Aufsichtsbehörde den Sachverhalt
darstellen, welcher ihren Verdacht auslöst, die gesetzlichen Grundlagen
der Untersuchung nennen sowie die benötigten Informationen und
Unterlagen aufführen. Nicht verlangt wird, dass der geschilderte
Sachverhalt auch vom schweizerischen Aufsichtsrecht erfasst wird oder
die objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren
Tatbestands (doppelte Strafbarkeit) aufweist (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1,
BGE 126 II 409 E. 6c/bb; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
6039/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 4; zur Sachverhaltsdarstellung bei
Ersuchen betreffend die internationale Strafrechtshilfe vgl. BGE 129 II
462 E. 5.3; ANDREAS J. KELLER, Praxis der Rechtshilfe in Strafsachen –
ausgewählte formell- und materiellrechtliche Fragestellungen, in: Stephan
Breitenmoser/Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen der
internationalen Amts- und Rechtshilfe, St. Gallen 2009, S. 90 ff., mit
weiteren Hinweisen). Es reicht, wenn in diesem Stadium erste konkrete
Indizien oder Hinweise auf eine mögliche Verletzung
finanzmarktrechtlicher Vorschriften angeführt werden. Die Vorinstanz
geht bei ihren eigenen Untersuchungen in Fällen von Marktmissbrauch
ähnlich vor (vgl. hierzu den Bericht der FINMA: Die internationale
Amtshilfe im Börsenrecht, August 2009, S. 18 f., abrufbar unter:
HYPERLINK
B-934/2011
Seite 14
".
pdf"
/d/aktuell/Documents/Amtshilfebericht_20090916_d.pdf).
Auch wenn im Zeitpunkt, in dem entsprechende Abklärungen
aufgenommen werden, wegen auffälliger Kursverläufe erst der Verdacht
auf solche Delikte besteht, ohne dass schon eine personelle Zuordnung
(Effektenhändler oder Kunde) möglich wäre, bleibt die Amtshilfe, die sich
auf das Marktgeschehen als Ganzes bezieht, dennoch zulässig (vgl. BGE
128 II 407 E. 5.2, BGE 125 II 65 E. 5 und 6; BVGE 2010/26 E. 5.1, BVGE
2007/28 E.5; SCHAAD, a.a.O., N 82 ff. zu Art. 38 BEHG).
Die Vorinstanz hat sich nicht darüber auszusprechen, ob der dem
Ersuchen zugrunde liegende Verdacht zutrifft oder nicht. Sie hat weder
Tat- noch irgendwelche Schuldfragen zu prüfen und ihrerseits eine
Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1). In ihrer
Eigenschaft als um Amtshilfe ersuchte Behörde übt die Vorinstanz eine
blosse Hilfsfunktion bei der Sachverhaltsermittlung aus, d.h. sie liefert
unter den Voraussetzungen von Art. 38 BEHG spezifische
Sachverhaltselemente. Das Bundesverwaltungsgericht und das
Bundesgericht haben im Zusammenhang mit vermuteten
Marktmanipulationen wiederholt festgehalten, die ersuchte Behörde
müsse hierzu lediglich prüfen, ob genügend Indizien für eine mögliche
Marktverzerrung vorliegen würden. Es genüge die Feststellung, dass die
ersuchten Informationen oder Unterlagen nicht ohne jeden Bezug zu den
vermuteten Unregelmässigkeiten stünden. Die eigentlichen formellen und
materiellen Abklärungen, wie die vollständige Sachverhaltsermittlung und
die korrekte Auslegung und Anwendung der einschlägigen
Bestimmungen des ausländischen Aufsichtsrechts, obliegen der
ausländischen Aufsichtsbehörde im Ausgangs- bzw. Hauptverfahren. Wie
bereits aufgezeigt, ist es ausreichend, wenn die Informationen oder
Unterlagen zur Durchführung des ausländischen Aufsichtsverfahrens
potentiell relevant erscheinen und dies im Gesuch angemessen dargelegt
wird. Erst die ausländische Aufsichtsbehörde hat die ihr amtshilfeweise
gelieferten Informationen oder Unterlagen im Zusammenhang mit
eigenen weiteren Abklärungen im Rahmen des Hauptverfahrens
umfassend zu würdigen. Ist der Verdacht auf eine mögliche
Rechtsverletzung im Ersuchen hinreichend und schlüssig dargetan und
gelingt es den an den kritischen Transaktionen beteiligten, in das
Aufsichtsverfahren einbezogenen Personen nicht, den das Ausgangs-
bzw. Hauptverfahren auslösenden Verdacht zu entkräften, ist die
Amtshilfe grundsätzlich zu gewähren (vgl. HYPERLINK
B-934/2011
Seite 15
"" \t "_blank" BGE HYPERLINK
"" 128 II 407 E. 5.2.1 und 5.2.3,
BGE 127 II 323 E. 6b/aa; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
HYPERLINK "" B-3703/2009
vom 3. August 2009 E. 4.1).
Sollen die übermittelten Informationen ferner zu einem anderen als dem
in Art. 38 Abs. 2 Bst. a BEHG genannten Zweck an Strafbehörden
weitergeleitet werden, kann die Vorinstanz dem Ersuchen im
Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz zustimmen, sofern die
Rechtshilfe in Strafsachen nicht ausgeschlossen ist (Art. 38 Abs. 6
BEHG). Selbstredend bedarf es für die Bewilligung der Weiterleitung von
im Rahmen der Amtshilfe erhaltenen Informationen und Unterlagen an
die Strafbehörden im Einzelfall jeweils eines zusätzlichen Verdachts,
welcher auf die Verletzung weiterer Strafbestimmungen hinweist. Die
Amtshilfe ausserhalb der Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und
Effektenhändler darf jedenfalls nicht zur Umgehung der Rechtshilfe in
Strafsachen führen (vgl. BGE 128 II 407 E. 4.3.2, BGE 126 II 409 E. 6;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6039/2008 vom 8. Dezember
2008 E. 3.3; SCHAAD, a.a.O., N 29 ff., N 66 und 138 ff. zu Art. 38 BEHG,
mit weiteren Hinweisen; zur Abgrenzung der Amts- von der Rechtshilfe
ferner Urteil des Bundesgerichts 1C_486/2010 vom 20. Dezember 2010
E. 2.3.1; zur Sachverhaltsdarstellung zwecks Durchführung von
prozessualen Zwangsmassnahmen im ersuchten Staat beim Vollzug der
akzessorischen Rechtshilfe vgl. Entscheid des Bundesstrafgerichts
RR.2010.92 vom 19. Januar 2011 E. 4).
5.3.
5.3.1. Die BaFin schildert in ihrem Amtshilfeersuchen, dass ein
Verdächtiger zwischen September 2005 und Juni 2007 in seinen per E-
Mail vertriebenen Börsenbriefen an der Frankfurter Wertpapierbörse
gehandelte Aktien empfohlen habe, ohne seine eigenen wirtschaftlichen
Interessen an der Kursentwicklung dieser Papiere offenzulegen.
Anschliessend habe dieser den durch seine Empfehlungen
hervorgerufenen Anstieg von Nachfrage und Kursniveau ausgenutzt,
indem er die von ihm direkt oder über Treuhandgesellschaften gehaltene
Wertpapiere veräusserte. Zwischen Oktober 2006 und Februar 2007
hätten dem Verdächtigen zurechenbare Börseninformationsdienste die
Aktien der Z._______ Corp. beworben. Die BaFin leitetet daraus den
Anfangsverdacht eines Verstosses gegen das Verbot der
B-934/2011
Seite 16
Marktmanipulation ab. Es handle sich dabei um die Form des sog.
"Scalpings" gemäss der bundesdeutschen
Wertpapierhandelsgesetzgebung in Verbindung mit dem entsprechenden
Verordnungsrecht.
5.3.2. Im vorliegenden Verfahren ist, ohne damit eine Pflicht zur vertieften
Abklärung ausländischer Marktmissbrauchstatbestände präjudizieren zu
wollen, darauf hinzuweisen, dass im deutschen Kapitalmarktrecht unter
"Scalping" die öffentliche Empfehlung eines Finanzinstruments
verstanden wird, über das der "Scalper" zuvor eine eigene Position
eingenommen hat (z.B. durch den Kauf von Wertpapieren), um
anschliessend die zu seinen Gunsten eintretende Preisveränderung
durch Glattstellung (z.B. Verkauf der Wertpapiere) zu nutzen (vgl.
EBERHARD SCHWARK, in: Eberhard Schwark/Daniel Zimmer [Hrsg.],
Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., München 2011, N 70 ff. zu § 20a
WpHG; WOLFGANG WOHLERS/TILO MÜHLBAUER, Strafbarkeit des
"Scalping", Zur Verantwortlichkeit von Finanzanalysten und (Wirtschafts-
)Journalisten nach den Normen gegen Insiderhandel, Kursmanipulation
und Betrug, in: Hans Casper Von der Crone [Hrsg.], Neuere Tendenzen
im Gesellschaftsrecht, Festschrift für Prof. Peter Forstmoser zum 60.
Geburtstag, Zürich 2003 , S. 743 ff., mit weiteren Hinweisen).
Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung sinngemäss darlegt,
ist das vorliegende Amtshilfeersuchen insofern mit Amtshilfegesuchen
wegen Verdachts auf Insiderdelikte vergleichbar, als es auch bei der in
Frage stehenden allfälligen Marktmanipulation um ein mögliches
regelwidriges Ausnützen eines Informationsvorsprungs geht. Das
Bundesverwaltungsgericht hat bereits in früheren Urteilen festgestellt,
dass aufgrund dieser wesentlichen Vergleichbarkeit die in der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu
Amtshilfegesuchen wegen Insiderdelikten analog auch auf
Amtshilfegesuche wegen Marktmanipulationen durch irreführende
Informationen anwendbar sind (vgl. BVGE 2010/26 E. 5.1, HYPERLINK
"" BVGE 2007/28 E. 6.2). Gemäss
ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein
ausreichender Anfangsverdacht gegeben, wenn auf ausländischen
Finanzmärkten getätigte Transaktionen in einem zeitlich nahen Bezug zu
einer fraglichen Marktentwicklung stehen (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.2;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8397/2010 vom 31. Januar
2011 E. 7,
B-5469/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 5.2).
B-934/2011
Seite 17
Die BaFin hat neben den gesetzlichen Grundlagen ihrer Untersuchung
einen konkreten Sachverhalt geschildert und von der Vorinstanz präzis
umschriebene Informationen verlangt. Entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers hat sie in ihrem Ersuchen insbesondere auch
mitgeteilt, in welchem Zeitraum die fraglichen Aktienempfehlungen
publiziert worden sind. Es bestehen hinreichend konkrete Indizien, die
aufsichtsrechtlich untersuchungswürdig erscheinen und auf die
Verletzung gesetzlicher Marktaufsichtsregeln hindeuten. Der von der
ersuchenden Behörde geäusserte Verdacht auf Marktmanipulation ist
angesichts der im Gesuch dargelegten Anhaltspunkte nachvollziehbar
und hinreichend begründet. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die
Darstellung der BaFin offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche
enthalten sollte, welche die Zuverlässigkeit des Amtshilfegesuchs in
Frage stellen würden. Wie dargelegt, wird von den ersuchenden
Behörden kein bereits völlig lückenloser und widerspruchsfreier
Sachverhalt erwartet; vielmehr werden sie bisher im Dunkeln gebliebene
Punkte gestützt auf die ersuchten Informationen und Unterlagen erst
noch zu klären haben. Insofern wird Bestandteil der Untersuchungen der
BaFin insbesondere auch die Frage einer allfälligen Verbindung zwischen
den Auftraggebern der Transaktionen und den Urhebern der
Börsenpublikationen sein. Die Vorinstanz ist nicht gehalten, dies selbst
vertieft abzuklären. Es ist jedenfalls nicht auszuschliessen und wird vom
Beschwerdeführer auch nicht ausdrücklich bestritten, dass die ersuchten
Informationen zur Aufklärung des geschilderten Sachverhalts erheblich
sein können. Von einer reinen Beweisausforschung oder einer
unzulässigen Ermittlung ins Blaue hinein kann deshalb keine Rede sein.
Mit den von der BaFin gelieferten Anhaltspunkten ist im vorliegenden Fall
der nach der Rechtsprechung geforderte, hinreichend begründete
Verdacht im Zusammenhang mit Marktmanipulationen somit prinzipiell
gegeben.
5.4. Es bleibt zu prüfen, ob die Einwände des Beschwerdeführers
geeignet sind, die Übermittlung ihrer Bankdaten in Frage zu stellen und
namentlich den Verdacht der Marktmanipulation zu entkräften.
5.4.1. Der Beschwerdeführer rügt zunächst grundsätzlich die tiefe
Anlassschwelle des für die amtshilfeweise Übermittlung von
Bankinformationen statuierten Anfangsverdachts. Er führt hierzu
sinngemäss aus, dass vor allem in der heutigen Zeit, in welchen
B-934/2011
Seite 18
unzählige Titel schwere Kursschwankungen erleiden würden, die
Anforderungen an den Anfangsverdacht und die Konkretisierungs- und
Dokumentierungspflicht überdacht werden müssten, da ansonsten bereits
eine ungewöhnliche Kursschwankung einer Aktie zur Gewährung der
Amtshilfe und damit einer Aushöhlung des Bankgeheimnisses führe. Mit
Verweis auf seine Eingabe vom 17. März 2010 an die Vorinstanz rügt der
Beschwerdeführer schliesslich, dass niemand durch die amtshilfeweise
Übermittlung seiner Informationen aufgrund vager Verdachtsgründe dem
Risiko einer medialen Vorverurteilung im ausländischen Verfahren
auszusetzen sei.
So habe die BaFin in casu lediglich eine Aufstellung der C._______ über
den Verkauf von 275'000 Stück der besagten Aktien beigelegt, wobei
unter Berücksichtigung des gesamten Aktienkapitals der Z._______ Corp.
wohl kaum von einer grösseren Position gesprochen werden könne.
Ausserdem macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, dass die
BaFin weder konkrete Börsenbriefe noch sonstige Dokumente oder
"Printouts" geliefert habe, welche es der Vorinstanz ermöglicht hätte, eine
verdachtsimmanente Relevanzkontrolle der geforderten Informationen
durchzuführen.
5.4.2. Im vorliegenden Fall ist unbestritten und aktenkundig, dass der
Beschwerdeführer namens der E._______ Inc. und als deren
wirtschaftlich Berechtigter im Oktober 2006 der D._______ AG Verkäufe
von Z._______ Corp.-Aktien in Auftrag gegeben hat und somit nicht als
unverwickelter Dritter eingestuft werden kann (zum unverwickelten Dritten
vgl. BVGE 2008/66 E. 7; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-8397/2010 vom 31. Januar 2011 E. 10).
Was die grundsätzliche Kritik an der finanzmarktrechtlichen
Amtshilfepraxis anbelangt, ist vorab auf die obengenannten Erwägungen
zu verweisen. Ausserdem ist festzuhalten, dass, wer auf ausländischen
Finanzmärkten operiert, sich damit ausländischem Aufsichtsrecht
unterstellt und somit in Kauf nehmen muss, in aufsichtsrechtliche
Verfahren im Ausland einbezogen zu werden. Die für das gute
Funktionieren eines Finanzmarkts zuständige Behörde hat das Recht, die
Akteure auf diesem Markt zu kennen und – im Rahmen der vom
Gesetzgeber festgelegten Regeln – nach eigenem Ermessen Verfahren
durchzuführen (vgl. MARCO FRANCHETTI/ROLF HAUDENSCHILD, Revision
der internationalen Amtshilfebestimmungen im Börsenbereich, Die
Volkswirtschaft 2006, S. 33). Das Bankkundengeheimnis geniesst
B-934/2011
Seite 19
diesbezüglich keinen absoluten Schutz, sondern die Vorinstanz ist
vielmehr berechtigt, unter den geschilderten Umständen
personenbezogene Bankdaten an ausländische Aufsichtsbehörden zu
übermitteln (vgl. BGE 125 II 83 E. 5; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1092/2009 vom 5. Januar 2010 E. 5). Das
aufsichtsrechtliche Agieren der BaFin und die schweizerische
Amtshilfepraxis im Finanzmarktbereich müssten dem Beschwerdeführer
ausserdem bekannt sein, war dieser doch bereits Partei in einem
ähnlichen Verfahren der Vorinstanz und vor dem
Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-3703/2009 vom 3. August 2009). Der Beschwerdeführer substantiiert
weder, inwiefern ihm durch das ausländische Aufsichtsverfahren eine
mediale Vorverurteilung drohe, noch weshalb seine Bankdaten
besonders schützenswerte Informationen enthalten sollten. Es sind auch
sonst keine Gründe ersichtlich, welche die grundsätzlich mögliche
Aufhebung des Bankgeheimnisses zwecks Aufklärung von
Finanzmarktdelikten ausländischer Aufsichtsbehörden einschränken
könnten. Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe vielmehr gerade deshalb
geschaffen, damit die Aufsichtsbehörden zum Schutz der zusehends
vernetzten Märkte auf Missbräuche adäquat und zeitgerecht reagieren
können. Die verschiedenen Transaktionen lassen sich dabei äusserlich in
der Regel nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen (vgl. BGE 128
II 407 E. 5.2.3, HYPERLINK
"
ument&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&
sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_cli
r=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr
=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-
409%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir" \l "page409" BGE 126 II
409 E. 5b/aa). Folglich muss es im Ergebnis auch im Interesse des
Beschwerdeführers liegen, dass die BaFin im Rahmen einer entlastenden
und belastenden Beweiswürdigung den Sachverhalt und damit letztlich
die Wahrheit aufklärt. Gründe, die rechtsstaatliche Ausgestaltung des
deutschen Aufsichtsverfahrens anzuzweifeln, bestehen keine. Dabei ist
nochmals darauf hinzuweisen, dass die BaFin in ihrem Ersuchen vom 28.
Januar 2010 die vertrauliche und zweckgebundene Bearbeitung der
benötigten Informationen ausdrücklich zugesichert hat.
Was den weiteren Einwand des Beschwerdeführers betrifft, die BaFin habe ihre Behauptungen
ungenügend belegt, so kann ihm auch diesbezüglich nicht gefolgt werden. Dem pauschalen Einwand, dass
in der heutigen Zeit unzählige Titel schwere Kursschwankungen erleiden würden, kann keine Beachtung
B-934/2011
Seite 20
geschenkt werden. Einer ausländischen Aufsichtsbehörde ist ohne Weiteres zuzutrauen, aufsichtsrechtlich
relevante Kursschwankungen von unverdächtigen Marktbewegungen sondieren zu können. Wie bereits
oben dargelegt, wird die internationale Behördenzusammenarbeit durch gegenseitiges Vertrauen
konstituiert. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts reicht es aus, dass die
ersuchende Behörde die ihrem Anfangsverdacht zugrunde liegenden Sachverhaltsmomente substantiiert.
Konkrete schriftliche Beweismittel sind darüber hinaus nicht erforderlich. Jedenfalls dann nicht, wenn es
sich bei den in Frage stehenden Umständen um öffentlich bekannte Tatsachen wie Kursverläufe und
andere auf dem Internet erhältliche Informationen handelt und keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen
oder substantiiert und nachvollziehbar vorgebracht werden, dass die von der ersuchenden Behörde
behaupteten Sachverhaltsmomente lediglich fingiert sind (vgl. BVGE 2010/26 E. 5). Wie die Vorinstanz mit
dem Verweis auf eine eigene Recherche ausserdem zu Recht anmerkt, kann der Beschwerdeführer bereits
durch eine simple Eingabe im Internet mit solchen ähnlichen Vorgängen, wie dem Verfassen von
Börsenbriefen und dem geschickten Anwerben und Marketing von Aktien, in Verbindung gebracht werden
(vgl. den von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 beigelegten Artikel […]). Das
Bundesverwaltungsgericht hat im Rahmen seiner Prüfung der ihm vorgelegten Unterlagen zudem
festgestellt, dass die streitigen Aktien im besagten Zeitraum auf verschiedenen Internetseiten angepriesen
worden sind, was die Relevanz der erbetenen Informationen und Unterlagen ebenfalls noch zu
unterstreichen vermag.
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer denn auch gar nicht bestritten, dass die BaFin den
auffälligen Kursverlauf korrekt wiedergegeben hat. Zwar hat die BaFin durch Dokumente nicht belegt, dass
die Aktien der Z._______ Corp. in der dargelegten Art und im relevanten Zeitraum durch Börsenbriefe
empfohlen worden sind, was aber im Hinblick auf das völkerrechtliche Vertrauensprinzip und auch
aufgrund der durch das Internet erlangten Notorietät solcher Informationen grundsätzlich nicht notwendig
ist. Das Ersuchen der BaFin enthält jedenfalls keine offensichtlichen Fehler oder Widersprüche, weshalb
sich die Vorinstanz zu Recht als an den geschilderten Sachverhalt gebunden erachten durfte. Der
Vorinstanz ist überdies zuzustimmen, dass es nicht als nachvollziehbar erscheint, wie die ersuchende
Behörde ohne die mittels Amtshilfe verlangten Informationen und Unterlagen Anhaltspunkte für
Verbindungen zwischen dem Auftraggeber der Transaktionen und den Urhebern der Publikationen
überhaupt liefern könnte. Die Rüge, dass die BaFin ihren Anfangsverdacht ungenügend dokumentiert
habe, erweist sich daher als unbegründet.
Der Umstand, dass einem Amtshilfeersuchen mit Bezug auf die abzuklärenden börsenrechtlichen
Straftatbestände kein bedeutendes Transaktionsvolumen oder ein hoher Gewinn zugrunde liegt, vermag
weder einen Anfangsverdacht auszuschliessen noch einen Verstoss gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu begründen. Letztlich ist nur die ersuchende ausländische Behörde im Rahmen des
Ausgangs- bzw. Hauptverfahrens in der Lage, gegebenenfalls aufgrund eigener Abklärungen und der
weiteren, durch Amtshilfe erhaltenen Informationen festzustellen, ob die Behauptungen des
Beschwerdeführers bezüglich des Volumens der vorgenommenen Transaktionen zutreffen oder nicht (vgl.
die Urteile des Bundesgerichts 2A.50/2005 vom 16. März 2005 E. 2.3 und 2A.595/1998 vom 10. März 1999
E. 2b; BVGE 2007/28 E. 7; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7195/2008 vom 27. Januar 2009 E.
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Seite 21
5.5). Es ist im börsenrechtlichen Amtshilfeverkehr nicht Aufgabe der ersuchten Behörde, die doppelte
Strafbarkeit eingehend zu prüfen oder eine diesbezügliche strafrechtliche Beweiswürdigung vorzunehmen,
solange die ausländische Behörde Informationen ausschliesslich zur Durchsetzung der
Finanzmarktregulierung und damit zusammen-hängende Strafverfahren verwendet. Die korrekte
Auslegung und Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des deutschen Aufsichtsrechts, mithin auch
die Prüfung, ob der Beschwerdeführer sämtliche Tatbestandselemente des verpönten "Scalpings" erfülle
oder nicht, ist folglich allein die Aufgabe der BaFin (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1 und 5.2.3; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 4.1, B-6039 vom 8. Dezember 2008 E. 7,
B-5297 vom 5. November 2008 E. 3, B-4675/2008 vom 29. August 2008 E. 5.3 und B-2980/2007 vom 26.
Juli 2007 E. 6.2). Auf den sinngemässen Einwand des Beschwerdeführers, beim Verkauf von 275‘000
Stück der besagten Aktien handle sich um eine straf- und aufsichtsrechtlich unbedeutende Transaktion, ist
mit Blick darauf und die Ausführungen der Vorinstanz folglich nicht weiter einzugehen.
Das Amtshilfeersuchen stützt sich aus diesen Gründen auf einen rechtsgenüglichen Anfangsverdacht und
ist verhältnismässig. Die Voraus-setzungen für die Gewährung von Amtshilfe sind deshalb insgesamt
erfüllt.
6.
Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
7.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als die
unterliegende Partei, weshalb ihm die Kosten des Verfahrens
aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Als unterliegender Partei ist dem Beschwerdeführer auch keine
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1
VGKE). Der Vorinstanz steht kein Anspruch auf Parteientschädigung zu
(Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht
weitergezogen werden (Art. 83 Best. h des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Seite 22
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-
verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Akten zurück);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben, Vorakten zurück).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Stephan Breitenmoser Nicola Inglese
Versand: 5. Mai 2011