Abtei lung II
B-990/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 7 . A u g u s t 2 0 0 9
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter David Aschmann, Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Barbara K. Müller,
Meyer Lustenberger Rechtsanwälte, Forchstrasse 452,
Postfach 1432, 8032 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Markeneintragungsgesuch Nr. 53198/2007 BIOTECH
ACCELERATOR.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-990/2009
Sachverhalt:
A.
Mit Gesuch Nr. 53198/2007 vom 21. März 2007 ersuchte die Be-
schwerdeführerin das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum
(Vorinstanz) um Eintragung der Wortmarke BIOTECH ACCELERATOR
für verschiedene Dienstleistungen der Klassen 35, 36, 37, 39 und 42.
Die Vorinstanz beanstandete die Anmeldung mit Schreiben vom
12. Juni 2007. Sie machte geltend, das hinterlegte Zeichen stelle Ge-
meingut dar. Es werde ohne besondere Denkarbeit als "Biotechnolo-
gie-Beschleuniger" verstanden. Im Zusammenhang mit den bean-
spruchten Dienstleistungen werde der Konsument verstehen, dass es
sich um Dienstleistungen handle, welche es erlaubten, die Biotechno-
logie zu beschleunigen (zum Beispiel Hilfe an Start-ups in diesem Be-
reich). Internet-Recherchen zeigten zudem, dass der Ausdruck BIO-
TECH ACCELERATOR gebräuchlich sei. Da das Zeichen somit be-
schreibend und anpreisend sei, fehle es ihm an Unterscheidungskraft
und müsse auch Dritten zur freien Verfügung stehen. In einem separa-
ten Schreiben vom gleichen Tag wies die Vorinstanz die Beschwerde-
führerin darauf hin, dass einige Dienstleistungen präzisiert werden
müssten.
Mit Eingabe vom 14. Dezember 2007 verneinte die Hinterlegerin den
Gemeingut-Charakter ihres Zeichens. Denn die Bezeichnung BIO-
TECH ACCELERATOR wecke im Zusammenhang mit den bean-
spruchten Dienstleistungen nicht mehr als eine unbestimmte Vorstel-
lung, dass diese Dienstleistungen dazu dienen sollten, die Biotechno-
logie vorwärts zu bringen. Es werde aber in keiner Weise auf eine be-
stimmte Eigenschaft der Dienstleistung hingewiesen. Zudem wies die
Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Marke BIOTECH ACCELE-
RATOR in den USA problemlos zum Markenschutz zugelassen worden
sei. Schliesslich reichte die Beschwerdeführerin das folgende, überar-
beitete Dienstleistungsverzeichnis ein:
Klasse 35: Services de gestion d'affaires; services de conseils en matière
d'affaires; services d'un incubateur d'affaires, à savoir services de marketing
d'affaires, de gestion d'affaires et de développement d'affaires sous forme de
soutien aux sociétés en démarrage (start-ups) pour les affaires d'autrui;
location de machines, de machineries et d'équipements de bureau.
Klasse 36: Services de gestion d'actifs immobiliers; services financiers, à
savoir consultation financière, analyse financière, planification financière,
gestion financière, services de financement, mise à disposition de capitaux
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propres et d'emprunt ainsi que financement d'actifs corporels et incorporels et
gestion de portefeuilles financiers; services d'un incubateur d'affaires, à savoir
mise à disposition de financement propre et d'emprunt aux sociétés en
démarrage (start-ups) et aux jeunes sociétés; crédit-bail de machines et
d'équipements de bureau; crédit-bail de machineries et d'équipements de
recherche et de laboratoire.
Klasse 37: Services de construction, à savoir services de développement
immobilier; services de construction, de réparation et de maintenance
d'immeubles, de systèmes électriques, de systèmes de chauffage et de
climatisation et de systèmes de plomberie relatifs aux immeubles.
Klasse 39: Location d'entrepôts.
Klasse 42: Services de conception architecturale; services d'ingénierie;
location d'ordinateurs; location de machineries et d'équipements de recherche
et de laboratoire.
Mit Schreiben vom 7. April 2008 akzeptierte die Vorinstanz zwar die
präzisierte Dienstleistungsliste, vertrat aber nach wie vor die Auffas-
sung, das Hinterlegungsgesuch sei zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin hielt mit Eingabe vom 13. Oktober 2008 an ih-
rem Antrag fest, die Marke BIOTECH ACCELERATOR sei einzutragen.
Mit Verfügung vom 14. Januar 2009 wies die Vorinstanz das Marken-
eintragungsgesuch Nr. 53198/2007 BIOTECH ACCELERATOR vollum-
fänglich zurück. Zur Begründung hielt sie fest, die englische Kurzform
„biotech“ für Biotechnology habe mit der gleichen Bedeutung Eingang
in die deutsche Sprache gefunden. Der ebenfalls englische Begriff
"Accelerator" heisse "Gaspedal, Beschleuniger", werde aber zuneh-
mend auch in anderem Sinne verwendet. Er stehe für Betriebe, die
neu gegründete, junge Unternehmen (start-ups) in allen Belangen be-
treuten und so zu einer schnellen Entwicklung verhälfen. "Accelerator"
stehe somit für ein Unternehmen, das als Gründer- respektive Innova-
tionszentrum Dienstleistungen in verschiedensten Geschäftsbereichen
an Jungunternehmen anbiete. Die Verwendung des Begriffes "accele-
rator" im Sinne von Gründerzentrum lasse sich mit einer Internet-Re-
cherche zur Begriffskombination "business accelerator" nachweisen.
Das Zeichen werde von den massgebenden Verkehrskreisen ohne
Probleme im Sinne von „Biotechnologie Gründerzentrum“ verstanden.
In Verbindung mit sämtlichen beanspruchten Dienstleistungen verste-
he der Abnehmer das Zeichen direkt und ohne zu zögern als Hinweis
auf die Art des Dienstleistungserbringers und das Gebiet der von ihm
angebotenen Dienstleistungen respektive die Branche, auf welche das
Gründerzentrum spezialisiert sei, nämlich die Biotechnologie. Auf
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Grund seines beschreibenden Charakters und der Üblichkeit des Zei-
chenelements "accelerator", das als Synonym für "incubator" ge-
braucht werde, fehle dem hinterlegten Zeichen BIOTECH ACCELERA-
TOR in Verbindung mit sämtlichen beanspruchten Dienstleistungen die
Unterscheidungskraft. Es gehöre demnach zum Gemeingut gemäss
Art. 2 Bst. a MSchG. Zudem sei das Zeichen auch freihaltebedürftig,
denn es erschöpfe sich in einer sofort verständlichen Aussage über die
Art des Dienstleistungsanbieters, weshalb es Mitbewerbern auf dem
Markt in Bezug zu den obigen Dienstleistungen freizuhalten sei, denn
ein solches Zeichen könne nicht zu Gunsten eines Einzelnen monopo-
lisiert werden. Schliesslich könne der Umstand, dass der Wortmarke
BIOTECH ACCELERATOR in den USA Markenschutz gewährt worden
sei, nicht als Indiz für die Schutzfähigkeit in der Schweiz dienen, da es
sich um einen klaren Fall handle.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 16. Februar
2009 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt,
Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 14. Januar 2009 sei aufzu-
heben, und es sei der Markenanmeldung CH 53198/2007 BIOTECH
ACCELERATOR für alle beanspruchten Dienstleistungen der Klassen
35, 36, 37, 39 und 42 vollumfänglich Schutz zu gewähren. Zur Begrün-
dung führt sie aus, das Zeichen BIOTECH ACCELERATOR habe keine
allgemein direkt verständliche Bedeutung. Sie sei eine sprachliche
Neuschöpfung, die grammatikalische Unregelmässigkeiten aufweise.
Zudem sei bezüglich der von der strittigen Marke in Anspruch genom-
menen Dienstleistungen nicht ersichtlich, wie die Marke im Zusam-
menhang mit diesen Dienstleistungen beschreibend sein solle. Die
Kombination des fehlenden eindeutigen Sinngehalts der Marke mit den
beanspruchten Dienstleistungen führe dazu, dass aus der Marke nicht
auf die Eigenschaften der beanspruchten Dienstleistungen geschlos-
sen werden könne, ohne dass der Adressat (notabene der Durch-
schnittskonsument) seine Phantasie mächtig einsetze. Selbst wenn
das Zeichen einen Hinweis auf den Dienstleistungserbringer geben
würde, was indessen zu verneinen sei, könne dies nicht dazu führen,
dass der Marke der Schutz verweigert würde. Im Weiteren bestehe
entgegen der Ansicht der Vorinstanz auch kein absolutes Freihaltebe-
dürfnis. Schliesslich sei anzumerken, dass die Marke BIOTECH AC-
CELERATOR in den USA problemlos zum Markenschutz zugelassen
worden sei, und dass die Marken LIFE SCIENCE ACCELERATOR und
SCIENCE ACCELERATOR, welche Schutz für identische Dienstleis-
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tungsverzeichnisse beanspruchten, in der Schweiz ohne jegliche ma-
terielle Beanstandung eingetragen worden seien.
C.
Mit Vernehmlassung vom 8. Mai 2009 beantragt die Vorinstanz, die Be-
schwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Zur Begründung verweist sie
insbesondere auf ihre Ausführungen im vorinstanzlichen Verfahren.
Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin genannten Voreintragun-
gen bringt sie vor, die Schweizer Marke Nr. 562'483 SCIENCE ACCE-
LERATOR sei auf Grund des Zeichenelements "science" zum Marken-
schutz zugelassen worden. Die Voreintragung CH-Nr. 566'200 LIFE
SCIENCE ACCELERATOR sei demgegenüber als Fehleintrag zu wer-
ten. Dagegen habe sie weitere Markeneintragungsgesuche der Be-
schwerdeführerin, die über eine identische oder sehr ähnliche Dienst-
leistungsliste und einen vergleichbaren Zeichenaufbau verfügten, zu-
rückgewiesen. Aus der isolierten Voreintragung CH-Nr. 566'200 LIFE
SCIENCE ACCELERATOR könnten somit keine Rückschlüsse betref-
fend die Prüfungspraxis des Instituts gezogen werden. Zudem könne
die Beschwerdeführerin gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts
gegenüber sich selbst von vornherein keinen Anspruch auf Gleichbe-
handlung im Unrecht geltend machen. Schliesslich seien auch die Vor-
aussetzungen des Vertrauensschutzes nicht erfüllt.
D.
Die Beschwerdeführerin hat auf die Durchführung einer öffentlichen
Verhandlung stillschweigend verzichtet.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zu-
ständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni
2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz,
VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an
ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabe-
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frist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der
Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), die
Vertreterin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Nach Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den
Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz,
MSchG, SR 232.11) sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom
Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als
Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt ha-
ben.
Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsver-
kehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, denen die für die In-
dividualisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers er-
forderliche Unterscheidungskraft fehlt (Eidgenössische Rekurskommis-
sion für geistiges Eigentum [RKGE] in: Zeitschrift für Immaterialgüter-,
Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2003 S. 495 E. 2 – Royal
Comfort; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäi-
schen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2, N. 34;
EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Roland von Büren / Lucas David
[Hrsg.] Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd.
III/1 [nachfolgend: Marbach, SIWR III/1], Basel 2009, N. 247). Dazu
gehören unter anderem Sachbezeichnungen, sowie Hinweise auf Ei-
genschaften, wie die Beschaffenheit, die Bestimmung, den Verwen-
dungszweck, die Zeit der Erzeugung oder die Wirkungsweise der Wa-
ren oder Dienstleistungen, für welche das Zeichen hinterlegt wurde
(RKGE in sic! 2003 S. 495 E. 2 – Royal Comfort, mit Verweis auf das
Urteil des Bundesgerichts vom 23. März 1998 – Avantgarde, in sic!
1998 S. 397; BGE 128 III 447 E. 1.5 – Première; BGE 127 III 160
E. 2b/aa – Securitas; vgl. auch Art. 6quinquies Bst. B Ziff. 2 der Pariser
Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revi-
diert in Stockholm am 14. Juli 1967 [PVÜ, SR 0.232.04]). Als Gemein-
gut schutzunfähig sind auch Zeichen, die sich in allgemeinen Quali-
tätshinweisen oder reklamehaften Anpreisungen erschöpfen (Urteil
des Bundesgerichts 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 4.3 – we make
ideas work; BGE 129 III 225 E. 5.1 – Masterpiece I).
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Der Umstand, dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder An-
spielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistun-
gen hindeuten, macht ein Zeichen aber noch nicht zum Gemeingut.
Der gedankliche Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen
muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der
Marke für einen erheblichen Teil der schweizerischen Markenadressa-
ten ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Aufwand an Phanta-
sie zu erkennen ist (BGE 128 III 447 E. 1.5 – Première; BGE 127 III
160 E. 2b/aa – Securitas; Urteile des Bundesgerichts 4A_455/2008
vom 1. Dezember 2008 E. 3.2 – AdRank, und 4A_265/2007 vom 26.
September 2007 E. 2.1 – American Beauty).
Setzt sich die Marke aus Wörtern einer anderen als einer schweizeri-
schen Landessprache zusammen, so ist auf die Sprachkenntnisse der
angesprochenen Verkehrskreise abzustellen. Die englische Sprache ist
dem schweizerischen Durchschnittsverbraucher zumindest in den
Grundzügen vertraut, so dass nicht nur einfache Wörter mit leicht ver-
ständlichem Sinngehalt, sondern auch komplexere Aussagen verstan-
den werden (WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 17). Englische Begriffe müssen mit
anderen Worten berücksichtigt werden, sofern sie einem nicht unbe-
deutenden Teil der Bevölkerung unseres Landes bekannt sind (BGE
129 III 225 E. 5.1 – Masterpiece I; Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-516/2008 vom 23. Januar 2009 E. 3 – After hours, und
B-8371/2007 vom 19. Juni 2008 E. 5 – Leader).
Bei Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern zusammen-
gesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen Bestandteile zu
ermitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im Gesamt-
eindruck ein die Ware oder die Dienstleistung beschreibender, unmit-
telbar verständlicher Sinn ergibt (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-516/2008 vom 23. Januar 2009 E. 3 – After hours, und
B-5518/2007 vom 18. April 2008 E. 4.2 – Peach Mallow).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind im Bereich der Zei-
chen des Gemeingutes Grenzfälle einzutragen und die endgültige Ent-
scheidung dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 –
Swatch-Uhrband, BGE 129 III 225 E. 5.3 – Masterpiece I).
3.
Die Frage, ob eine Marke eine Beschaffenheitsangabe darstellt, ist aus
Sicht der angesprochenen Abnehmerkreise zu beurteilen (WILLI,
a.a.O., Art. 2, N. 41; MARBACH, SIWR III/1, N. 248). Bei der Beurteilung
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der Freihaltebedürftigkeit eines Zeichens bestehen die massgeblichen
Verkehrskreise dagegen aus den Mitgliedern der betreffenden Bran-
che, allen voran aus den Konkurrenten des Hinterlegers (WILLI, a. a. O.,
Art. 2, N. 44; MARBACH, SIWR III/1, N. 248). Zur Annahme von Gemein-
gut genügt es, dass bloss ein bestimmter Kreis der Adressaten, z.B.
die Fachleute, das Zeichen als beschreibend erachtet (RKGE in sic!
1999 S. 557 E. 4 – Pedi-Med, mit Verweis u.a. auf LUCAS DAVID, Kom-
mentar zum Markenschutzgesetz, in: Kommentar zum schweizeri-
schen Privatrecht, Markenschutzgesetz / Muster- und Modellgesetz,
Basel 1999 [hiernach: David, Kommentar MSchG], Art. 2, N. 9; vgl.
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3394/2007 vom 29. Sep-
tember 2008 E. 4 – S und RKGE in sic! 2003 S. 806 E. 4
– SMArt, je mit Verweis auf DAVID, Kommentar MSchG, Art. 2, N. 18).
Das strittige Zeichen ist hinterlegt für verschiedene Dienstleistungen
der Klassen 35, 36, 37, 39 und 42 (vgl. Sachverhalt). Ein Teil der
Dienstleistungen, nämlich "services d'un incubateur d'affaires, à savoir
services de marketing d'affaires, de gestion d'affaires et de développe-
ment d'affaires sous forme de soutien aux sociétés en démarrage
(start-ups) pour les affaires d'autrui" (Klasse 35) sowie "services d'un
incubateur d'affaires, à savoir mise à disposition de financement prop-
re et d'emprunt aux sociétés en démarrage (start-ups) et aux jeunes
sociétés" (Klasse 36), richtet sich explizit an Start-ups und Jungunter-
nehmen. Bei den übrigen Dienstleistungen handelt es sich um Unter-
nehmensverwaltung und -beratung, Vermietung von Maschinen und
Büroausstattung (Klasse 35), diverse Finanzdienstleistungen wie Kapi-
talbeschaffung, verschiedene Immobiliendienstleistungen, Leasing von
Maschinen, Büro- und Laborausstattung (Klasse 36), diverse Immobili-
endienstleistungen wie Bau, Reparatur sowie Unterhalt von Gebäuden
und Elektro-, Heizungs-, Klima- und Sanitäranlagen (Klasse 37), Ver-
mietung von Lagerhäusern (Klasse 39) sowie Dienstleistungen im Be-
reich Bauplanung und Vermietung von Computern, Maschinen und La-
borausstattung (Klasse 42). Insbesondere für Start-ups und Jungunter-
nehmen, welche beispielsweise im Bereich der Naturwissenschaften
eine Idee ökonomisch umsetzen wollen, denen aber das geschäftliche
Know-how, die Infrastruktur, die Finanzen und / oder gut ausgestattete
Arbeitsplätze fehlen, sind derartige Dienstleistungen nützlich. Auch
ohne expliziten Hinweis richten sich diese Dienstleistungen somit
ebenfalls in erster Linie an Start-ups und (junge) Unternehmen.
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4.
Bei der Zeichenkombination BIOTECH ACCELERATOR handelt es
sich um eine Wortneuschöpfung, die aus zwei englischen Wörtern zu-
sammengesetzt ist.
4.1 Das erste Zeichenelement "biotech" enthält selbst zwei Bestand-
teile, nämlich "bio" und "tech". "Bio..." ist ein auch im deutschen und
französischen Sprachraum verwendetes Wortbildungselement mit den
Bedeutungen "das Leben betreffend; Lebensvorgänge; Lebewesen;
Lebensraum; gesund, natürlich, ohne chemische Zusätze" (Duden,
Das Grosse Fremdwörterbuch, Mannheim / Leipzig / Wien / Zürich
1994, S. 203; Le Robert & Collins, Paris 1987, S. 1064). "Tech" steht
für Technik oder Technologie (unveröffentlichter Entscheid der RKGE
[MA-AA 11/00] vom 30. November 2000 E. 3 – ÖKOTECH Recycling;
Le Robert & Collins, a.a.O., S. 1935). Zusammengesetzt bedeutet das
erste Zeichenelement somit "Biotechnologie" oder „Biotechnik“ (Le Ro-
bert & Collins, a.a.O., S. 1064; Langenscheidt Handwörterbuch Eng-
lisch, Berlin / München / Wien / Zürich / New York 2005, S. 66; Der
Brockhaus multimedial 2008, Stichwort „Biotechnologie“). Das zweite
Zeichenelement "accelerator" wird auf Deutsch mit "Beschleuniger,
Gashebel, Gaspedal" übersetzt (Langenscheidt Handwörterbuch Eng-
lisch, a.a.O., S. 19), auf Französisch mit "accélérateur" (Le Robert &
Collins, a.a.O., S. 993). Nach den soeben dargestellten Bedeutungen
in den Wörterbüchern heisst das hinterlegte Zeichen somit etwa "Bio-
technologie-Beschleuniger".
4.2 Die Vorinstanz begründet ihre Rückweisung nicht mit dieser wörtli-
chen Übersetzung, sondern beruft sich darauf, dass das zweite Zei-
chenelement "accelerator" zunehmend in der Bedeutung von Gründer-
respektive Innovationszentrum gebraucht werde. Die Verwendung des
Begriffes "accelerator" im Sinne von Gründerzentrum lasse sich denn
auch mit einer Internet-Recherche zur Begriffskombination "business
accelerator" nachweisen.
Die Beschwerdeführerin entgegnet, die Ausführungen der Vorinstanz
zum Markenbestandteil "accelerator" seien nicht schlüssig, weil diese
die Begriffskombination "business accelerator" zum Gegenstand ge-
habt hätten. Zu beurteilen sei indessen die Marke BIOTECH ACCELE-
RATOR und nicht BIOTECH BUSINESS ACCELERATOR. Die von der
Vorinstanz behauptete Zusatzbedeutung des Markenbestandteils "ac-
celerator" im Sinne von "Gründerzentrum" finde sich in keinem aner-
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kannten Wörterbuch. Ausländische Homepages könnten zwar einen
Rückschluss auf das Zeichenverständnis in der Schweiz erlauben, sie
müssten jedoch das Zeichen an sich betreffen und nicht in Kombina-
tion mit anderen Worten einen anderen Sinn ergeben. Homepages, die
den Begriff "business accelerator" aufführten, könnten entsprechend
nicht als Referenz für den Gemeingutcharakter der Marke BIOTECH
ACCELERATOR beigezogen werden. Ausserdem müssten die beige-
zogenen Webseiten auch ein Mindestmass an autoritativem Charakter
aufweisen. Nicht jede private Webseite könne als wissenschaftliche
Autorität bemüht werden. Die Kombination BIOTECH ACCELERATOR
habe demnach keine allgemein direkt verständliche Bedeutung. Sie sei
eine sprachliche Neuschöpfung, die grammatikalische Unregelmässig-
keiten aufweise.
4.2.1 Um ein Zeichen vom Markenschutz auszuschliessen, muss es
nicht zwingend in einem Wörterbuch aufgeführt sein (Urteil des Bun-
desgerichts 4C.3/1999 vom 18. Januar 2000 E. 3a – Campus). Auch
neue, bisher ungebräuchliche Ausdrücke können beschreibend sein,
wenn sie nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbil-
dung von den beteiligten Verkehrskreisen als Aussage über bestimmte
Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung aufgefasst werden (RKGE
in sic! 2006 S. 579 E. 6 – Swisspartners [fig.], RKGE in sic! 2005 S.
467 E. 3 – Boysworld; Urteile des Bundesgerichts 4A_265/2007 vom
26. September 2007 E. 2.1 – American Beauty, und 4A.5/2003 vom 22.
Dezember 2003 E. 3.1 – Discovery Travel & Adventure Channel; DAVID,
Kommentar MSchG, Art. 2, N. 10; MARBACH, SIWR III/1, N. 285). Es ge-
nügt, wenn das Wort heute zwar noch nicht allgemein gebraucht wird,
dessen Sinn aber für die Kreise, an die es sich richtet, auf der Hand
liegt (DAVID, Kommentar MSchG, Art. 2, N. 9).
Selbst grammatikalische Unregelmässigkeiten, wie sie die Beschwer-
deführerin im strittigen Zeichen erkennt, schliessen nicht aus, dass
das Zeichen von den massgebenden Verkehrskreisen als Aussage
über bestimmte Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung aufge-
fasst wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2003 vom 22. Dezem-
ber 2003 E. 3.2 – Discovery Travel & Adventure Channel).
4.2.2 Bezüglich der Konsultierung von ausländischen Internetseiten
räumt die Beschwerdeführerin zu Recht ein, dass solche bei der Mar-
kenprüfung herangezogen werden dürfen, um Hinweise auf den Be-
kanntheitsgrad von Begriffen für schweizerische Verkehrskreise zu lie-
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fern (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8371/2007 vom
19. Juni 2008 E. 5.3 – Leader, und B-181/2007 vom 21. Juni 2007
E. 4.4 – Vuvuzela). Vorauszusetzen ist indessen, dass diese in einer
der Landessprachen oder Englisch abgefasst sind (MARBACH, SIWR III/
1, N. 228; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-181/2007 vom 21.
Juni 2007 E. 4.4 – Vuvuzela).
Sowohl in- als auch ausländische Internetseiten können Indizien für
den Sprachgebrauch liefern. Indessen ist jeweils eine kritische Prüfung
der jeweiligen Fundstellen angezeigt, unter anderem weil Webseiten
jederzeit geändert werden können, nicht zuletzt vom jeweiligen Mar-
kenhinterleger respektive von interessierten Dritten (vgl. MATTHIAS U.
STUDER, Anmerkung zum Urteil B-181/2007 des Bundesverwaltungsge-
richts vom 21. Juni 2007 – Vuvuzela; MARBACH, SIWR III/1, N. 229 f.).
4.2.3 Mit der Beschwerdeführerin ist dafür zu halten, dass die Inter-
net-Suchergebnisse der Vorinstanz nicht oder nur bedingt verwertbar
sind, soweit sie den vom hinterlegten Zeichen nicht verwendeten Be-
griff "business accelerator" betreffen. Es ist daher primär auf andere
Internet-Seiten und Dokumente abzustellen, auf welchen der Begriff
"accelerator" losgelöst vom Wort "business" gebraucht wird (vgl. etwa
Interview mit Olaf J. Böhme, Präsident von IDEE-Suisse, auf
[Interviews 2008]; /de/services/ac-
celerateur/ presentation; /de/dienstleistungen/lexi-
kon [accelerator]; /Glossar; Artikel des Ta-
ges-Anzeigers vom 14. August 2001 S. 25 "McKinsey: Kratzer im
Lack").
Nach diesen Quellen ist ein Accelerator eine Institution, die durch in-
tensives Coaching jungen Unternehmen zu einer schnellen Entwick-
lung verhilft (/de/dienstleistungen/lexikon [accele-
rator], /Glossar). Die Vorinstanz verwendet
hierfür den Begriff "Gründerzentrum". Die Fondation "The Ark" in Sion
(VS) definiert den von ihr betriebenen Accelerator etwas ausführlicher
folgendermassen: "Der Accelerator von The Ark fördert und begleitet
die Entwicklung neuer Produkte und Dienstleistungen. Er sorgt für die
Identifizierung und Auswahl zukunftsträchtiger Technologien, fördert
ihre Entwicklung und erarbeitet zugleich die Grundlage für die Grün-
dung der Unternehmen. Er baut damit Brücken zwischen der Wissen-
schaft und dem Markt, zwischen dem akademischen Bereich und der
Geschäftswelt" (/de/services/accelerateur/ presenta-
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tion). In der Schweiz existieren zahlreiche Technologie- und Gründer-
zentren, welche derartige und ähnliche Dienstleistungen anbieten
(Übersicht unter ).
Wird das zweite Zeichenelement "accelerator" im Sinne von "Gründer-
zentrum" verstanden, bedeutet die strittige Marke "Biotechnologie
Gründerzentrum". Sie wird von den angesprochenen start-ups und
Jungunternehmern im Bereiche der Biotechnologie, welche allesamt
über erhöhte Englischkenntnisse verfügen (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-3394/2007 vom 29. September 2008 E. 4.2 -
S), auch so verstanden werden.
5.
Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, in Verbin-
dung mit sämtlichen beanspruchten Dienstleistungen erkenne der an-
gesprochene Abnehmer direkt, dass die Dienstleistungen von einem
"Accelerator" erbracht würden, der auf Start-ups im Bereich Biotech-
nologie spezialisiert sei. Der Abnehmer verstehe das Zeichen direkt
und ohne zu zögern als Hinweis auf die Art des Dienstleistungserbrin-
gers und das Gebiet der von ihm angebotenen Dienstleistungen res-
pektive die Branche, auf welche das Gründerzentrum spezialisiert sei,
nämlich die Biotechnologie.
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, ein Hinweis auf den
Dienstleistungserbringer (der im vorliegenden Fall jedoch auf Grund
des unklaren Sinngehalts der Marke ohnehin zu verneinen sei) könne
nicht dazu führen, dass ein Zeichen gestützt auf Art. 2 Bst. a MSchG
zurückgewiesen werde, da sonst die Legaldefinition der Marke und die
gesetzlich definierten absoluten Ausschlussgründe ignoriert würden.
Ein Hinweis auf den Dienstleistungserbringer könne nicht dazu führen,
dass ein Zeichen nicht geeignet sei, seine gemäss Legaldefinition von
Art. 1 MSchG vorgesehene Funktion zu erfüllen.
5.1 Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist die Marke
ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Un-
ternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. In-
sofern dient die Marke dem Zweck, die gekennzeichneten Waren oder
Dienstleistungen zu individualisieren und von anderen Gütern zu un-
terscheiden, um die Verbraucher in die Lage zu versetzen, ein einmal
geschätztes Produkt (oder eine Dienstleistung) in der Menge des An-
gebots wiederzufinden (BGE 122 III 382 E. 1 – Kamillosan; Urteil des
Bundesgerichts 4C.3/1999 vom 18. Januar 2000 E. 2a – Campus). Da-
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rüberhinaus bezweckt die Marke, als Herkunftsmerkmal in unmissver-
ständlicher Weise auf den Hersteller und seinen Betrieb (bzw. den
Dienstleistungserbringer) hinzuweisen (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-7420/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 2.1 – Workplace, mit
Verweis auf BGE 128 III 454 E. 2 – Yukon).
Trotz des soeben genannten Zwecks einer Marke, auf einen Hersteller
und seinen Betrieb respektive auf den Dienstleistungserbringer hinzu-
weisen, ist indessen nicht ausgeschlossen, dass eine Marke, welche
selbst einen Hinweis auf den Dienstleistungserbringer oder Produzen-
ten gibt, beschreibend ist. So entschied das Bundesgericht hinsichtlich
des Zeichens "Ecole internationale d'esthéticiennes-visagistes", dass
dieses schlicht und einfach eine internationale Einrichtung zur Ausbil-
dung von Kosmetikerinnen-Visagistinnen bezeichne. Angewendet auf
das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis, wecke das Zeichen selbst
eine Ideenverbindung zur Eigenheit der beanspruchten Waren oder
zum Inhalt der beanspruchten Druckereierzeugnisse (Schönheitspfle-
ge oder Kosmetik). Es entbehre daher jeder Unterscheidungskraft
(BGE 94 I 74 E. 2 – Ecole internationale d'esthéticiennes-visagistes).
Die Vorinstanz verweist zudem auf zwei Entscheide der Rekurskom-
mission für geistiges Eigentum. Im unveröffentlichten Entscheid
"Enterprise" (MA-AA 03/95) wurde das Zeichen "Enterprise" auf Grund
seiner Freihaltebedürftigkeit als dem Gemeingut zugehörig qualifiziert
(E. 3 des genannten Entscheids). Es wäre zudem nicht geeignet, die
mit ihm gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen herkunftsmäs-
sig zu unterscheiden, weshalb das Zeichen auch mangels Unterschei-
dungskraft hätte zurückgewiesen werden können (vgl. WILLI, a.a.O.,
Art. 1, N. 17). Im Entscheid "Swiss Business Hub" (RKGE in sic! 2004
S. 573) erklärte die Rekurskommission für geistiges Eigentum, die Be-
zeichnung "Swiss Business Hub" (auf deutsch "Schweizerisches Ge-
schäftszentrum", "Schweizerische Drehscheibe für Geschäfte") sei
eine direkte Aussage über den Ort, wo die beanspruchten Dienstleis-
tungen erbracht würden. Sie sei nicht geeignet, die entsprechend ge-
kennzeichneten Dienstleistungen zu individualisieren, weshalb die
nach dem Gesetz erforderliche Unterscheidungskraft fehlen würde
(RKGE in sic! 2004 S. 573 E. 4 – Swiss Business Hub; vgl. auch RKGE
in sic! 2005 S. 467 E. 8 – Boysworld).
5.2 Das im vorliegenden Fall strittige Zeichen bezeichnet eine im örtli-
chen Sinn (wie das in E. 5.1 erwähnte Beispiel "Swiss Business Hub")
und / oder im funktionellen Sinn (wie das ebenfalls in E. 5.1 genannte
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Beispiel "Ecole internationale d'esthéticiennes-visagistes") verstande-
ne Einrichtung, nämlich ein Gründerzentrum, welches auf Biotechnolo-
gie spezialisierte start-ups unterstützt und Dienstleistungen anbietet,
wie sie die Beschwerdeführerin für das hinterlegte Zeichen bean-
sprucht. Das Zeichen ist daher beschreibend für die Fachkreise, wel-
che auf Grund ihrer erweiterten Englisch-Kenntnisse das Zeichen in-
haltlich richtig mit "Biotechnologie-Gründerzentrum" übersetzen. Für
die hier auch angesprochenen Durchschnittskonsumenten, welche die
strittige Marke, wenn überhaupt, mit "Biotechnologie Beschleuniger"
übersetzen, beschreibt die strittige Marke dagegen kaum direkt die be-
anspruchten Dienstleistungen, da sie keinen Zusammenhang zwi-
schen dem technisch klingenden Begriff "Beschleuniger" und den be-
anspruchten Dienstleistungen herstellen können.
6.
Die Vorinstanz argumentierte in der angefochtenen Verfügung zusätz-
lich, das strittige Zeichen sei freihaltebedürftig.
Wohl in der Annahme, dass die Vorinstanz damit das absolute Freihal-
tebedürfnis anspricht (was die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom
8. Mai 2009 verneint), hält die Beschwerdeführerin dem entgegen, Zei-
chen des Gemeinguts könnten aus dogmatischen Gründen gar nicht
absolut freihaltebedürftig sein. Denn ein absolutes Freihaltebedürfnis
gebe es gemäss den gesetzlichen Bestimmungen allein bei den abso-
luten Ausschlussgründen nach Art. 2 Bst. b MSchG. Ein Zeichen, das
sich mit einer Schutzverweigerung gestützt auf Art. 2 Bst. a MSchG
konfrontiert sehe, könne immer kraft Verkehrsdurchsetzung Marken-
schutz erlangen.
6.1 Dieser Auffassung ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung ent-
gegenzuhalten, wonach auch Zeichen des Gemeingutes (Art. 2 Bst. a
MSchG) absolut freihaltebedürftig sein können. So erklärte das Bun-
desgericht, im Gegensatz zur Regelung von Art. 2 Bst. b MSchG, die
ein absolutes Freihaltebedürfnis vorsehe für Formen, die das Wesen
der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die
technisch notwendig sind, behalte Art. 2 Bst. a MSchG für im Gemein-
gut stehende Zeichen einen markenrechtlichen Schutz im Falle der
Verkehrsdurchsetzung ausdrücklich vor. Während sich demnach Zei-
chen, die als Gemeingut gälten, im Verkehr als Marke für die bean-
spruchten Waren oder Dienstleistungen durchsetzen könnten, lasse
sich das Schutzhindernis bei den von Art. 2 Bst. b MSchG erfassten
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Formen auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwinden. Zeichen,
die Gemeingut seien, könnten daher grundsätzlich nach Art. 2 Bst. a
MSchG mittels Durchsetzung im Verkehr Kennzeichnungskraft und
markenrechtlichen Schutz erlangen, soweit im Einzelfall nicht ein ab-
solutes Freihaltebedürfnis bestehe (BGE 134 III 314 E. 2.3.2 – M, mit
Verweis auf BGE 131 III 121 E. 2 – Smarties und BGE 129 III 514
E. 2.3 – Lego; Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2008 vom 1. Dezem-
ber 2008 E. 5 f. – Post).
Der Grund für die soeben genannte Differenzierung wird darin gese-
hen, dass bei Farben, Formen, Positionen etc. die Ausweichmöglich-
keiten viel beschränkter seien, und sich die Frage nach der Grenze der
Verkehrsdurchsetzung viel akzentuierter stelle als bei traditionellen
Wort- und Bildzeichen. Für Waren- und Verpackungsformen habe der
Gesetzgeber diese Grenze deshalb unmittelbar im Gesetz (vgl. Art. 2
Bst. b MSchG) festgehalten (vgl. MARBACH, SIWR III/1, N. 449 f.).
Auch das Bundesverwaltungsgericht setzt in ständiger Rechtspre-
chung für die Überwindung des Schutzausschlussgrundes des Ge-
meingutes voraus, dass kein absolutes Freihaltebedürfnis vorliegt (vgl.
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3394/2007 vom 29. Septem-
ber 2008 E. 6.1 – S, B-958/2007 vom 9. Juni 2008
E. 6.1.1 – Post, B-5518/2007 vom 18. April 2008 E. 4.1 – Peach Mal-
low; vgl. auch RKGE in sic! 2004 S. 216 E. 2 – Grimselstrom, mit Hin-
weisen).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerin auch bei Zeichen des Gemeinguts ein absolu-
tes Freihaltebedürfnis geben kann, obwohl diese durch Verkehrsdurch-
setzung nicht überwindbare Art des Freihaltebedürfnisses nicht aus-
drücklich in der massgebenden Bestimmung (Art. 2 Bst. a MSchG) er-
wähnt ist.
6.2 Die Beschwerdeführerin verneint nicht nur in grundsätzlicher Art,
sondern auch konkret das Vorliegen eines Freihaltebedürfnisses. Denn
der Wirtschaftsverkehr sei nicht darauf angewiesen, ein Phantasiewort
benutzen zu können, da Phantasiewörter gerade das Gegenteil von
Zeichen darstellten, auf die der Verkehr angewiesen sei.
6.2.1 Im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs müssen Zei-
chen vom Markenschutz ausgeschlossen und für den Wirtschaftsver-
kehr freigehalten werden, an denen ein überwiegendes Interesse der
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übrigen aktuellen und potenziellen Konkurrenten besteht. Ein einzelner
Gewerbetreibender soll nicht ein Zeichen monopolisieren dürfen, das
auf Grund seines Sinngehalts für andere Gewerbetreibende von Be-
deutung ist oder in Zukunft noch werden könnte (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-3394/2007 vom 29. September 2008 E. 5.9 –
S, mit Verweis u.a. auf BGE 131 III 121 E. 4.1 ff. – Smar-
ties ).
6.2.2 In der Schweiz existiert wie erwähnt eine Reihe von Gründer-
zentren (Überblick unter ). Sie unterstützen start-
ups in den verschiedensten Bereichen, unter anderem in der Biotech-
nologie (vgl. das im Wallis angesiedelte Gründerzentrum BioArk SA
[] oder die Technoparks in Zürich, Winterthur und Lu-
zern [ → Firmenindex, Stichwort „Biotechnologie“]).
Wenn diese Gründerzentren in ihrem Namen auf ihr Betätigungsfeld
hinweisen, wird es den start-ups erleichtert, sich auf Anhieb an das
auf sie zugeschnittene Gründerzentrum zu wenden. Es besteht daher
bezüglich der beanspruchten und auf start-ups zugeschnittenen
Dienstleistungen in den Klassen 35, 36, 37, 39 und 42 ein grosses In-
teresse der aktuellen, aber auch der potenziellen Konkurrenten, wel-
che ein Gründerzentrum im Bereich der Biotechnologie betreiben res-
pektive zu eröffnen beabsichtigen, den Begriff BIOTECH ACCELERA-
TOR auch verwenden zu dürfen. Am hinterlegten Zeichen BIOTECH
ACCELERATOR besteht daher entgegen der Meinung der Beschwer-
deführerin ein (relatives) Freihaltebedürfnis. Da die Beschwerdeführe-
rin zudem nicht geltend macht, das Zeichen habe sich im Verkehr
durchgesetzt, stellt das strittige Zeichen Gemeingut im Sinne von
Art. 2 Bst. a MSchG dar.
7.
Im Weiteren weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Marke
BIOTECH ACCELERATOR in den USA eingetragen worden sei.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt ausländischen
Entscheidungen bei der Beurteilung des beschreibenden Charakters
grundsätzlich keine präjudizierende Wirkung zu. Es ist auch kein
Grenzfall zu beurteilen, der eine Berücksichtigung einer ausländischen
Praxis unter Umständen rechtfertigen könnte (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 – Firemaster; BGE
129 III 229 E. 5.5 – Masterpiece I; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-6910/2007 vom 25. Februar 2008 E. 8 – 2LIGHT; WILLI, a.a.O.,
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Art. 2, N. 9). Bei dem von der Beschwerdeführerin zum Vergleich an-
gerufenen identischen Zeichen, welches in den USA eingetragen wor-
den ist, handelt es sich um eine Eintragung, die in einem Staat erfolg-
te, für den Englisch - im Gegensatz zur Schweiz - als Amtssprache gilt
und in denen die massgebenden Verkehrskreise deshalb über eine
grössere Sprachkompetenz verfügen und so allenfalls auch Mehrdeu-
tigkeiten herauszuhören vermögen, die Markenfähigkeit indizieren
könnten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. November
2004 E. 4.3 – Firemaster; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-653/2009 vom 14. April 2009 E. 6.1 – Express Advantage).
Die Beschwerdeführerin kann daher aus der Eintragung des Zeichens
BIOTECH ACCELERATOR im Ausland nichts zu ihren Gunsten ablei-
ten.
8.
Schliesslich verweist die Beschwerdeführerin auf die Schweizer Vor-
eintragungen Nr. 566'200 LIFE SCIENCE ACCELERATOR und
Nr. 562'483 SCIENCE ACCELERATOR. Die erstgenannte Marke wur-
de am 21. März 2007 von der Beschwerdeführerin hinterlegt und am 3.
Januar 2008 ins Markenregister für verschiedene (und fast identische
wie die von der strittigen Marke beanspruchten) Dienstleistungen der
Klassen 35, 36, 37, 39 und 42 eingetragen. Das zweitgenannte Zei-
chen wurde am 22. März 2007 von der Beschwerdeführerin hinterlegt
und am 18. September 2007 für weitgehend dieselben Dienstleistun-
gen ins Markenregister eingetragen.
8.1 Nachdem feststeht, dass die Vorinstanz das Zeichen BIOTECH
ACCELERATOR bundesrechtskonform dem Gemeingut zugeordnet
hat, kann mit der (sinngemässen) Rüge, das Gleichbehandlungsgebot
(Art. 8 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) sei verletzt worden, nur noch die
Gleichbehandlung im Unrecht verlangt werden. Nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung wird der Anspruch auf Gleichbehandlung
im Unrecht ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzwid-
rige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behör-
de zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis
abzuweichen gedenke (Urteil des Bundesgerichts vom 4A.5/2004 vom
25. November 2004 E. 4.3 – Firemaster, mit Verweis auf BGE 127 I 1
E. 3a; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7412/2006 vom 1. Ok-
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tober 2008 E. 10 – Afri-Cola und B-7395/2006 vom 16. Juli 2007 E. 11
ff. – Projob ).
Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin genannten Voreintragun-
gen bringt die Vorinstanz vor, die Schweizer Marke Nr. 562'483 SCI-
ENCE ACCELERATOR sei auf Grund des Zeichenelements "science"
zum Markenschutz zugelassen worden. Der Begriff "Wissenschaft" be-
dürfe eines zusätzlichen präzisierenden Elements, damit man in der
Kombination mit "accelerator" einen direkt beschreibenden Charakter
erkennen würde. Die Voreintragung CH-Nr. 566'200 LIFE SCIENCE
ACCELERATOR sei demgegenüber als Fehleintrag zu werten. Dage-
gen habe sie weitere Markeneintragungsgesuche der Beschwerdefüh-
rerin, die über eine identische oder sehr ähnliche Dienstleistungsliste
und einen vergleichbaren Zeichenaufbau verfügten, zurückgewiesen
(Gesuche Nr. 52967/2007 BIOMEDICAL ACCELERATOR und
53199/2007 BIOTECHNOLOGY ACCELERATOR).
Auf Grund dieser Äusserungen der Vorinstanz ist nicht davon auszuge-
hen, dass die Vorinstanz gewillt ist, Markeneintragungsgesuche, die
wie das vorliegend zu beurteilende hinsichtlich der Dienstleistungsliste
und des Zeichenaufbaus mit der Schweizer Marke Nr. 566'200 LIFE
SCIENCE ACCELERATOR vergleichbar sind (identische oder ähnliche
Dienstleistungsliste sowie dem Begriff "accelerator" vorangestellter
konkreter Wissenschaftsbereich, was auf die Voreintragung CH-Nr.
562'483 SCIENCE ACCELERATOR nicht zutrifft), gutzuheissen. Damit
sind die Voraussetzungen für den Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht nicht erfüllt.
Zudem ist darauf hinzuweisen, dass nach bundesgerichtlicher Praxis
der Markeninhaber gegenüber sich selbst keinen Anspruch auf Gleich-
behandlung im Unrecht geltend machen kann (Urteile des Bundesge-
richts 4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 E. 4 – Discovery Travel &
Adventure Channel, und 4A.13/1995 vom 20. August 1996 E. 5c – Elle,
publiziert in sic! 1997 S. 159).
8.2 Mit dem Verweis auf die Schweizer Voreintragungen Nr. 566'200
LIFE SCIENCE ACCELERATOR und Nr. 562'483 SCIENCE ACCELE-
RATOR beruft sich die Beschwerdeführerin auch sinngemäss auf den
in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben. Dieser ver-
leiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in
behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen
begründendes Verhalten der Behörden. Vorausgesetzt ist weiter, dass
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die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf
diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dis-
positionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann;
schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn
ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (BGE 129 I
170 E. 4.1, mit Verweis u.a. auf BGE 126 II 377 E. 3a und BGE 118 Ia
245 E. 4b; vgl. auch ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich / Basel / Genf 2006, N. 622
ff.). Präjudizien, insbesondere Grundsatzentscheide, können eine
Grundlage des Vertrauensschutzes bilden. Kein Verlass ist hingegen
auf eine schwankende Praxis, die es vermeidet, sich bezüglich einer
Streitfrage eindeutig zu äussern (HÄFELIN / MÜLLER / UHLMANN, a.a.O.,
N. 638, mit Verweis auf BGE 117 Ia 119 E. 2).
Wie bereits ausgeführt, ist lediglich die Voreintragung CH-Nr. 566'200
LIFE SCIENCE ACCELERATOR mit der hier strittigen Anmeldung ver-
gleichbar, welche indessen von der Vorinstanz als Fehleintrag gewer-
tet worden ist. Dagegen hat die Vorinstanz die ebenfalls vergleichba-
ren Gesuche Nr. 52967/2007 BIOMEDICAL ACCELERATOR und
53199/2007 BIOTECHNOLOGY ACCELERATOR der Beschwerdefüh-
rerin zurückgewiesen. Insofern kann sich die Beschwerdeführerin nicht
auf eine ständige Praxis in vergleichbaren Fällen berufen, sondern le-
diglich auf eine fehlerhafte Eintragung in einem Einzelfall, wodurch
kein berechtigtes Vertrauen geschaffen wird (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-1611/2007 vom 7. Oktober 2008 E. 7.2 – Laura Bia-
giotti Aqua di Roma).
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das strittige Zeichen BIO-
TECH ACCELERATOR für sämtliche beanspruchten Dienstleistungen
der Klassen 35, 36, 37, 39 und 42 Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst.
a MSchG darstellt.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzu-
weisen.
10.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren
sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess-
führung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs.
Seite 19
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4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermö-
gensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem
Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach
Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu
orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein
Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen wer-
den darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 – Turbinenfuss). Von diesem Erfah-
rungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es spre-
chen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrige-
ren Wert der strittigen Marke.
Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'500.- verrechnet. Der Beschwerdeführerin sind daher nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils Fr. 1'000.- aus der Gerichts-
kasse zu überweisen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Seite 20
B-990/2009
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat-
tungsformular)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 53198/2007 BIOTECH ACCELERATOR; Ge-
richtsurkunde)
- das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkun-
de)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Maria Amgwerd Kathrin Bigler
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.
Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtsspra-
che abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführen-
de Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 10. September 2009
Seite 21