B-994/2018 - Abteilung II - Surveillance des marchés financiers (divers) - Dénonciation dans le cadre d'une procédure de fail...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-994/2018



Ar r ê t d u 1 3 dé cemb r e 2 0 1 8
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Eva Schneeberger, Daniel Willisegger, juges,
Ivan Jabbour, greffier.



Parties
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
toutes représentées par Maître Eric Alves de Souza,
avocat,
recourantes,



contre

Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Dénonciation dans le cadre d'une procédure de faillite.


B-994/2018
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Faits :
A.
Par décision du 19 septembre 2014, la FINMA a ouvert la faillite de la
Banque D._______ et nommé E._______ SA comme liquidatrice. Le
29 octobre 2014, F._______ et G._______, titulaires d'un compte bancaire
auprès de la Banque D._______, ont produit leurs créances dans la faillite
de la banque. Celles-ci ont été admises et figurent à l’état de collocation
pour un montant total d'environ (…) francs. Le dividende estimé à ce jour
pour les créanciers de troisième classe s'élève à 4 %. Après leur décès,
leurs filles A._______, B._______ et C._______ (ci-après : les
recourantes) sont devenues créancières de la banque.
Par circulaire n° 11 du mois d’août 2017, la liquidatrice a proposé aux
créanciers la cession des prétentions en responsabilité de la masse en
faillite contre les organes de la banque et ceux des autres entités du groupe
auquel elle appartenait ainsi que les prétentions contractuelles fondées sur
diverses polices d’assurance (ci-après : droits cessibles). Ladite circulaire
stipulait au § 3(b) que les créanciers souhaitant obtenir la cession de ces
droits devaient impérativement, jusqu'au 15 septembre 2017 au plus tard,
adresser une requête écrite à la liquidatrice en utilisant le formulaire joint
et remplir toutes les conditions figurant dans celui-ci. Le ch. 3 de ce
formulaire avait la teneur suivante : « le soussigné reconnaît et accepte
que la cession des Droits cessibles est soumise à la condition suspensive
qu’il ait versé, dans le délai imparti pour demander la cession selon le
chiffre 3(b) de la circulaire et sur le compte bancaire de (la Banque
D._______) (…), l’émolument de 200 francs. La cession sera inopérante si
cette condition n’est pas réalisée dans le délai imparti (…)».
Par courrier recommandé du 12 septembre 2017, le représentant des
recourantes a transmis à la liquidatrice le formulaire de demande de
cession complété. En raison d’un manquement dans les procédures
internes de l’étude, l’émolument n’a pas été versé le 15 septembre 2017.
Aussitôt que cela a été constaté, le 16 septembre 2017, l’ordre de virement
a été donné. Le débit a été effectué le premier jour ouvrable suivant, soit
le lundi 18 septembre 2017. Le 9 novembre 2017, la liquidatrice a requis
des informations sur le compte depuis lequel la somme de 200 francs avait
été débitée. Ce même jour, les créanciers auxquels la liquidatrice a décidé
de céder les droits ont reçu l’acte de cession. Par courrier du 16 novembre
2017, le représentant des recourantes a expliqué les circonstances dans
lesquelles le virement a été effectué et a demandé à la liquidatrice de céder
les droits cessibles à ses mandants. Par courrier du 4 décembre 2017, la
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liquidatrice a refusé de donner suite à cette demande au motif que le délai
fixé au ch. 3 du formulaire de cession n’avait pas été respecté pour le
versement de l’émolument.
B.
Le 13 décembre 2017, les recourantes ont déposé une dénonciation à la
FINMA en concluant à ce que l’autorité procède directement à la cession
des droits cessibles en leur faveur, subsidiairement à ce qu’elle ordonne à
la liquidatrice de procéder à la cession et plus subsidiairement à ce qu’elle
rende une décision formelle susceptible de recours. Dans leur
dénonciation, les recourantes ont souligné qu’elles étaient touchées dans
leurs droits par la décision de la liquidatrice qui les prive de toute
participation aux actions qui seront intentées sur la base des droits
cessibles. Elles ont fait valoir que la liquidatrice avait l’obligation d’octroyer
un délai supplémentaire pour verser l’émolument, que le refus de céder
ces droits violait l’interdiction du formalisme excessif et que la garantie
constitutionnelle de l’accès au juge imposait à la FINMA de rendre une
décision formelle.
C.
Le 17 janvier 2018, la FINMA a adressé aux recourantes une lettre dans
laquelle elle expliquait avoir examiné leur dénonciation avec attention et
les informait que, selon elle, la position de la liquidatrice concernant le
traitement de leur demande était conforme au droit.
D.
Le 29 janvier 2018, les recourantes ont sollicité de la FINMA qu’elle rende
une décision formelle, lui rappelant que telle était la conclusion plus
subsidiaire de leur dénonciation. Par courrier du 14 février 2018, la FINMA
a maintenu sa position.
E.
Par mémoire du 15 février 2018, les recourantes ont formé recours auprès
du Tribunal administratif fédéral contre l'acte du 17 janvier 2018 – qu'elles
considèrent comme une décision – en concluant sous suite de frais et
dépens : principalement, à l'annulation de la décision et à ce que le Tribunal
de céans prononce la cession des droits cessibles en leur faveur ;
subsidiairement, à l'annulation de la décision et à ce que le Tribunal de
céans enjoigne la FINMA de prononcer ladite cession. Pour le cas où la
lettre du 17 janvier 2018 ne devait pas être qualifiée de décision, les
recourantes concluent à la recevabilité du recours pour déni de justice
commis par la FINMA. EIles ajoutent qu'en tout état de cause, la garantie
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de l’accès au juge doit leur permettre de contester le refus de cession des
créances. Sur le fond, les recourantes estiment que la FINMA a violé le
droit fédéral en ignorant que la liquidatrice aurait dû octroyer un délai
supplémentaire pour le règlement de l’émolument, en faisant sien le
formalisme excessif de la liquidatrice et en entérinant à tort l’abus du
pouvoir d’appréciation que celle-ci a commis.
F.
Dans sa réponse du 2 mai 2018, la FINMA conclut, sous suite de frais, à
ce que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement à ce qu'il soit
rejeté. S'agissant de la recevabilité, la FINMA déclare que la lettre du
17 janvier 2018 ne revêt pas la qualité de décision et que, même à
admettre qu'elle doive être considérée comme telle, le recours serait exclu
par la législation en matière de faillite bancaire sans violer la garantie de
l’accès au juge. Si le recours devait être déclaré recevable, alors il devrait
être rejeté faute d'un droit à l'obtention d'un délai supplémentaire dans les
circonstances du cas d'espèce ; le rejet de la demande des recourantes ne
relève pas non plus du formalisme excessif ou d'un excès du pouvoir
d'appréciation.
G.
Dans leurs déterminations du 18 mai 2018, les recourantes rappellent
qu'elles avaient manifesté leur volonté d'obtenir la cession des droits de la
masse avant l'échéance du délai imparti par la liquidatrice. EIles relèvent
que celle-ci a cédé les droits à des créanciers qui n'avaient pas versé à
temps l'entier de la somme requise à titre d'émolument, ceci en raison de
frais retenus par les banques sur la somme de 200 francs.
H.
Par courrier du 30 octobre 2018, les recourantes ont produit une
communication de la liquidatrice du 19 octobre 2018 informant les
personnes intéressées d'un changement dans la liste des créanciers
cessionnaires.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.

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Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur de l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral est
compétent pour juger des recours contre les décisions au sens de
l'art. 5 PA rendues par l'une des autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF dont
la FINMA fait partie.
1.2 Plusieurs questions se posent en relation avec la recevabilité du
présent recours. La première consistant à savoir si l'acte attaqué constitue
une décision au sens de l'art. 5 PA faute de quoi seul un recours pour déni
de justice entrerait en ligne de compte, pour autant que les recourantes
aient disposé d'un droit à ce que l'autorité rende une décision. La deuxième
étant de décider si l'art. 24 al. 2 LB – en vertu duquel, dans les faillites
bancaires, les créanciers et les propriétaires d’une banque ne peuvent
recourir que contre l’homologation du plan d’assainissement et les
opérations de réalisation – fait obstacle au traitement du recours en
excluant les voies de droit à ce stade de la procédure et, dans cette
hypothèse, la troisième étant de savoir si la garantie de l'accès au juge
impose de donner la possibilité aux recourantes de contester l'acte attaqué
devant un tribunal.
1.3 Ces questions n'ont cependant pas à être tranchées en l'espèce
compte tenu du fait que, même s'il devait s'avérer recevable, le recours
devrait être rejeté (cf. infra consid. 2). Il en va de la sorte même dans
l'hypothèse où le comportement de la FINMA devait être qualifié de déni
de justice : celle-ci ayant clairement manifesté dans son courrier du
14 février 2018 qu'elle n'entendait pas revenir sur sa position exprimée
dans l'acte attaqué, le renvoi de la cause à l'autorité afin qu'elle rende une
décision formelle constituerait un détour procédural dont les recourantes
ne tireraient aucun avantage et, partant, s'avère inutile.
2.
La liquidatrice a rejeté la requête de cession déposée par les recourantes
au motif que celles-ci avaient versé tardivement l'émolument de 200 francs
exigé en combinaison avec le dépôt de la demande. La FINMA a jugé cette
décision conforme au droit. Les recourantes estiment que la liquidatrice a
fait preuve de formalisme excessif en expliquant qu'elles avaient déposé
leur demande dans le délai imparti et qu'elles auraient dû bénéficier d'un
délai supplémentaire pour le paiement de l'émolument, ajoutant que celui-
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ci a été effectué dès que l'erreur a été constatée. EIles se prévalent
également de l'égalité de traitement en expliquant que les demandes
d'autres créanciers avaient été admises alors même qu'ils n'avaient pas
versé l'entier de l'émolument à temps.
2.1 En vertu de l'art. 34 al.1 à 3 LB, la décision de faillite d'une banque
déploie les effets de l’ouverture de la faillite au sens des art. 197 à 220 LP ;
sous réserve des dispositions spéciales de la LB, la faillite est effectuée
selon les règles prescrites aux art. 221 à 270 LP ; la FINMA peut prendre
des décisions et des mesures dérogeant à ces règles. Sur cette base, la
FINMA a édicté son ordonnance du 30 août 2012 sur l’insolvabilité des
banques et des négociants en valeurs mobilières (OIB-FINMA,
RS 952.05). Mis à part le renvoi explicite aux art. 221 à 270 LP, il convient
d'admettre que, faute de dispositions spéciales dans la LB ou l'OIB-FINMA,
d'autres normes de la LP – dont les art. 31 à 33 – ainsi que les ordonnances
d'exécution de cette loi – dont l'ordonnance du Tribunal fédéral du 13 juillet
1911 sur l’administration des offices de faillite (OAOF, RS 281.32) et
l'ordonnance du Conseil fédéral sur les émoluments perçus en application
de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP) – sont
applicables dans le cadre de la faillite bancaire également (cf. FRANCO
LORANDI, Die allgemeinen Spielregeln im Bankenkonkursrecht, PJA
4/2016, p. 442 ss, 445 et 450 ; RENATE SCHWOB/OLIVIER FAVRE, in :
Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz,
n° 3 ad art. 34, éd. juillet 2015 et la réf. cit.).
En vertu de l'art. 21 al. 4 OIB-FINMA, si le liquidateur de la faillite entend
faire valoir en justice une créance contestée de la masse, il demande à la
FINMA son autorisation et les instructions nécessaires. S’il n’engage
aucune action, il peut offrir aux créanciers la possibilité d’en demander la
cession selon l’art. 260 al. 1 et 2 LP ou de réaliser les créances concernées
et les autres prétentions ; s’il offre aux créanciers la possibilité de
demander la cession, il leur fixe un délai raisonnable à cette fin (art. 21 al. 5
et 6 OIB-FINMA). Selon l'art. 260 al. 1 LP, si l’ensemble des créanciers
renonce à faire valoir une prétention, chacun d’eux peut en demander la
cession à la masse. Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les
créances des cessionnaires dans l’ordre de leur rang et l’excédent est
versé à la masse (art. 260 al. 2 LP). Dans le cadre d'une procédure de
faillite bancaire, la décision de renoncer à faire valoir les droits est, comme
il vient d'être exposé, prise par le liquidateur.
2.2 Les recourantes se réfèrent à l'art. 101 al. 3 CPC – qu'elles estiment
applicable par renvoi de l'art. 31 LP – selon lequel, si les avances de frais
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ou les sûretés ne sont pas fournies dans le délai imparti, le tribunal ne
refuse d'entrer en matière sur la demande ou la requête qu'à l’échéance
d’un délai supplémentaire, et déclarent que la liquidatrice avait l'obligation
de leur octroyer un tel délai. En vertu de l'art. 31 LP, sauf disposition
contraire de cette loi, les règles du code de procédure civile du
19 décembre 2008 (CPC) s’appliquent à la computation et à l’observation
des délais. Cette disposition renvoie dès lors aux art. 142 ss CPC
(cf. FRANCIS NORDMANN, in : Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler
Kommentar – Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2e éd.
2010, n° 2 ad art. 31) et non pas à d'autres normes de procédure telles que
l'art. 101 al. 3 CPC. Les recourantes ne peuvent dès lors pas s'en prévaloir.
2.3 EIles invoquent ensuite l'interdiction du formalisme excessif qui impose
également à l'autorité sous certaines circonstances, d'octroyer un délai
supplémentaire.
Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé
par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles
de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient
une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit
matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux. Les
formes procédurales sont nécessaires pour assurer le déroulement de la
procédure conformément au principe de l'égalité de traitement ainsi que
pour garantir l'application du droit matériel et la sécurité du droit (cf. arrêt
du TF 5A_403/2017 du 11 septembre 2017 consid. 6.3.1). Selon une
jurisprudence bien établie, il n'y a pas de rigueur excessive à ne pas entrer
en matière sur un recours lorsque, conformément au droit de procédure
applicable, la recevabilité de celui-ci est subordonnée au versement d'une
avance de frais dans un délai déterminé ; il faut cependant que son auteur
ait été averti de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour
le paiement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (cf. arrêt
du TF 2C_250/2009 2 juin 2009 consid. 5.1 et les réf. cit.). Le non octroi
d'un délai supplémentaire tel que prévu à l'art. 62 al. 3 LTF et à l'art. 101
al. 3 CPC – mais non dans la PA ou dans certaines lois cantonales de
procédure – ne contrevient pas à l'interdiction du formalisme excessif
(cf. arrêt du TF 1C_629/2014 du 12 août 2015 consid. 4.2).
Il n'en va pas autrement dans le cadre de la procédure de faillite. Le non-
respect du délai imparti afin de requérir valablement la cession des
prétentions entraîne la péremption du droit à demander la cession pour le
créancier concerné (cf. arrêt du TF 5A_950/2016 du 5 avril 2017
consid. 3.1 concernant l'art. 48 al. 1 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur
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l’administration des offices de faillite [OAOF ; RS 281.32] applicable en cas
de cession selon l'art. 260 LP). Il s'agit certes d'un délai prolongeable et
restituable selon les art. 33 al. 2 et 4 LP sous certaines conditions qui ne
sont pas remplies en l'espèce et ne sont pas invoquées par les
recourantes. Le fait que les droits aient été finalement cédés
ultérieurement, soit le 9 novembre puis, suite à des clarifications, le
5 décembre 2017, ne change rien au fait que les recourantes n'ont pas
observé le délai pour requérir validement la cession. En outre, les
créanciers avaient été avertis des conséquences de l'inobservation du
délai : en effet, au § 3(b) de la circulaire n° 11 du mois d’août 2017, la
liquidatrice a informé les créanciers intéressés qu'ils devaient
impérativement, jusqu'au 15 septembre au plus tard, lui adresser une
requête écrite en utilisant le formulaire joint et remplir toutes les conditions
figurant dans celui-ci, soit le versement de l’émolument dans le même
délai ; il était expressément indiqué au ch. 3 de l'annexe que la cession
serait inopérante si cette condition n'était pas réalisée dans le délai imparti.
Par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce le 15 août
2017, la FINMA a d'ailleurs notamment informé les créanciers de l'envoi de
ladite circulaire leur indiquant qu'ils devaient faire valoir leurs droits
jusqu'au 15 septembre 2017 et précisant que la publication faisait foi pour
le calcul des délais et les conséquences juridiques qui y étaient liées.
Par conséquent, le refus d'octroyer aux recourantes un délai
supplémentaire pour le paiement de l'émolument n'est pas constitutif d'un
formalisme excessif.
2.4 Les recourantes reprochent enfin à la liquidatrice un abus du pouvoir
d'appréciation sanctionné par la FINMA car elle a pris une décision
favorable à des créanciers requérant la cession dans des situations
présentant également des manquements formels. EIles estiment que la
liquidatrice aurait dû agir de la sorte dans leur cas également.
L'autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsqu'elle se fonde sur des
considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé
par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux
du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le
principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (cf. ATF 137 V
71 consid. 5.1). Une décision viole le principe de l'égalité de traitement
lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun
motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou
lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des
circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de
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manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de
manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié
se rapporte à une situation de fait importante. De plus, il n'y a, en principe,
pas d'égalité de traitement dans l'illégalité (cf. arrêt du TF 5P.51/2002 du
28 octobre 2002 consid. 5.1 et les réf. cit.). Les cas dont les recourantes
font état ne sont pas comparables à leur situation car la demande de
prolongation de délai pour le paiement de l'émolument avait été déposée
à temps. En outre, la liquidatrice a considéré valide le paiement d'une
somme inférieure à 200 francs car la différence était due aux frais retenus
par la banque chargée d'effectuer le versement. Les recourantes, pour leur
part, ont effectué l'entier du paiement hors délai sans avoir demandé une
prolongation. Enfin, même à admettre que l'admission des demandes de
ces créanciers eût été injustifiée, les recourantes ne peuvent pas se
prévaloir de l'égalité de traitement dans l'inégalité. Quant à la modification
de la liste des créanciers cessionnaires communiquée par la liquidatrice le
19 octobre 2018, elle est due au fait que des créanciers dont la demande
de cession avait été jugée valide ont cédé à leur tour leurs droits à d'autres
personnes ; cette situation ne présente aucune similarité avec celle des
recourantes.
3.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 FITAF). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase FITAF).
En l'espèce, les recourantes ont succombé dans l'ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
1'500 francs, doivent être intégralement mis à leur charge. Ils seront
prélevés sur l'avance de frais de 3'500 francs versée par les recourantes
et le solde leur sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt.
Vu l'issue de la procédure, les recourantes n'ont pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté pour autant qu'il soit recevable.
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2.
Les frais de procédure, d'un montant de 1'500 francs, sont mis à la charge
des recourantes. Cette somme sera prélevée sur l'avance de frais de
3'500 francs déjà versée et le solde leur sera restitué dès l'entrée en force
du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourantes (acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire).


Le président du collège : Le greffier :

Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition : 14 décembre 2018