T.C.
BAKIRKÖY
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2013/397
KARAR NO: 2018/94
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 26/07/2013
KARAR TARİHİ: 20/02/2018
KARAR YAZIM TARİHİ : 28/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesiyle; davacı tarafından , davalı şirkete ait malın Almanya-İstanbul arası taşımasının gerçekleştiği, fatura düzenlendiği, bir kısım ödeme sonrası bakiye borç miktarının 7.597,09 TL olarak açıklandığı, takip yapıldığı, itiraz olunduğu, davalının başka icra dosyası ile müvekkil aleyhine takip başlatmasının da alacağı sona erdirmediği, esasen davalının icra dosyasındaki beyanı ile de borcu olduğunu itiraf ettiği, bu nedenle itirazın iptali, takibin devamı ve davacı şirket lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesi ile ; davacı şirkete ait tır aracının kaçak göçmen taşıdığı için İtalyan makamlarınca el koymasına konu olduğu, şoförün tutuklandığı, bu belirsizlik karşısında davalı ile davalının sattığı mallarını gönderdiği, alıcı firma arasında olumsuzluk yaşanmaması için aynı ürünün yeniden taşındığı, dava dışı başka bir taşıma firmasına ödemeler yapıldığı, bu ödemelerin müvekkil şirket tarafından takibe konu edildiği, bu suretle davalı tarafından takas edildiği, davaya konu icra takibinin açıldığı tarih itibari ile davacının alacağının olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER : 1-) Davaya konu Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası getirtilmiş olup, incelenmesinden; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 13/05/2015 tarihinde 7.597,09 TL asıl alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlu tarafından süresi içerisinde sunulan itiraz dilekçesi üzerine takibin durmuş olduğu anlaşılmıştır.
2-) Mahkememizce yapılan yargılama sırasında Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü aracılığıyla davaya konu taşıma işlemi sırasında kaçak göçmenlerin taşındığının İtalyan Kolluk Kuvvetlerince tespit edildiği bildirilmiş olmakla, buna ilişkin belge ve bilgiler istinabe yoluyla getirtilmiş olup, Türkçe tercümeleri dosyaya eklenmiştir.
3-)Mahkememizce yapılan yargılama sırasında tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, taşıma konusunda uzman bilirkişi Yrd.Doç. Dr. .... , .... ve mali müşavir .... tarafından düzenlenen 13/01/2017 tarihli raporda sonuç olarak; taraflar arasında birden çok kereler gerçekleştirilmiş olan Uluslararası Taşıma Sözleşmesinin bulunduğu, ticari ilişkinin ihtilafsız olduğu, davacının ticari kayıtlarına göre icra takip tarihi itibariyle davacı şirketin davalı şirketten 7.597,09 TL alacaklı olduğu, davacıya karşı davalının 2012 yılında gerçekleşen İtalya taşımasında gecikme kaynaklı zararlarını takas etmekte haklı olduğu, davalının takas iddia ettiği ve takibe konu ettiği itiraz üzerine takibin durdurulduğu alacak miktarının 6.842,00 TL olduğu, ancak bu miktarın davacının gecikme sorumluluğu limiti olan 5.762,88 TL miktarının üzerinde olduğu, bu nedenle davacının davalı tarafından yapılan takas ve mahsup talebi sonrası dava konusu takip tarihi ile bakiye 1.834,21 TL alacaklı olduğu takip tarihinden itibaren bu alacağa ticari temerrüt faizi uygulanmasının gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
4-)Mahkemece yapılan yargılama sırasında aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış olup, düzenlenen 17/08/2017 tarihli ek bilirkişi raporunda; davacı şirketin incelenen ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davalıdan 7.597,09 TL alacaklı olduğu , davalının takas iddia ettiği ve takibe konu ettiği itiraz üzerine takibin durduğu, alacak miktarının 6.842,00 TL olduğu, ancak bu miktarın davacının gecikme sorumluluğu limiti olan 1.655,78 TL sorumlu olunan tazminat ve aynı iade edilmesi gereken navlun toplamı 3.311,56 TL miktarı üzerinde olduğu, davacının davalı tarafından yapılan takas ve mahsup talebi sonrası dava konusu takip tarihi itibarıyla takibe konu edilebilir alacağının 4.285,53 TL ( 7.597,09 TL - 3.311,56 TL ) olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
5-) Mahkememizce yapılan yargılama sırasında İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası getirtilerek mahkememiz arasına konulmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ KABUL :
Dava; İİK 67.maddesi gereğince açılmış itirazın iptali davası olup, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekili; davacı şirket tarafından davalı şirkete ait emtiaların Almanya/İstanbul arası taşıma işleminin gerçekleştirildiği, bu taşıma işine karşılık olarak davacı tarafça davalı adına 29/01/2013 tarih 3.379,15 TL , 10/01/2013 tarih 6.917,12 TL bedelli faturaların düzenlendiği, bu faturalar kapsamında bir kısım ödemlerin yapıldığı, ancak takip tarihi itibariyle davacı tarafça 7.597,09 TL 'lik bakiye kısmın ödenmediği iddiasıyla bu alacağın tahsili için davalı hakkında başlatılan icra takibine vaki davalının itirazının iptali ile, icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili ise, sunmuş olduğu cevap dilekçesi ile, taraflar arasındaki taşıma sözleşmesi kapsamında davalı şirketin .... firmasına sattığı emtiaların belirtilen İtalyada ki adresine teslim edilmek üzere davacı tarafa 10/09/2012 tarihinde teslim edildiği, ancak 19/09/2012 tarihinde davacı tarafça sözlü ve yazılı olarak davalıya yapılan bildirimde emtiaların taşındığı, davacı şirkete ait .... plakalı tır aracının içinde kaçak göçmenlerin taşındığının İtalyan kolluk kuvvetlerince tespit edilmesi ile kolluk kuvveti tarafından içerisinde tüm taşınan yük ile birlikte tır aracına el konulduğu, şöförlerin de tutuklanıp, cezaevine konulduğu bilgisinin verildiği, bunun üzerine davalı tarafça yurt dışı alıcıya gönderilen malların teslim edilemeyeceğinin anlaşıldığı, yurt dışı alıcı firmayla olumsuzluk yaşanmaması adına davalı tarafça aynı nitelikte emtiaların yeniden imal edilerek başka bir kargo şirketine ödeme yapılmak suretiyle taşıtıldığı, bu işlem nedeniyle davalının malların Boludan İstanbula nakliyesi için 540,00 TL, İtalyadaki alıcıya dava dışı taşıma şirketi tarafından taşıtılması nedeniyle 5.361,00 TL taşıma bedeli ve yine malların gümrük vergisi ile beyannamesi için de 820,00 TL ödendiği, davacıdan kaynaklanan sebeplerle davalının belirtilen miktarlar kadar zararın meydana geldiği, bu zararın tahsili için davacı hakkında Kartal .... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, ancak davacının itirazı üzerine takibin durduğu belirtilerek Kartal .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasına konu alacak miktarı olan 7.750,00 TL alacağın, belirlenmesi halinde davacı alacağından takas mahsup edilmesinin gerektiği, bu işlem yapıldığında davacının davalıdan bir alacağının kalmadığının anlaşılacağından bahisle açılan davanın reddine karar verilmesini talep edilmiştir.
Taraflar arasında davaya konu yurt dışı taşıma işleminin davacı tarafça yapıldığı konusunda bir ihtilafın bulunmadığı, taraflar arasındaki ihtilafın davacı tarafça davalıya ait ürünlerin İtalyadaki alıcıya taşınması işlemi sırasında İtalyan yetkili makamlarınca davacıya ait .... plakalı tırda kaçak göçmen taşınması nedeniyle yapılan işlemler sonucu emtianın alıcıya geç teslim edilmesi nedeniyle davalının bir zararının doğup doğmadığı, bu zarardan davacı taşıyıcının sorumlu olup olmadığı, davalı tarafça iddia edildiği şekilde bir zarar var ise, bu zararın davacının taşıma ücretine ilişkin alacağından takas mahsup edilmesi yönündeki davalı isteminin yerinde olup olmadığı, sonuç olarak takip tarihi itibariyle taraflar arasındaki taşıma sözleşmesi kapsamında davacının davalıdan takibe konu edilen miktar kadar alacaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Mahkememizce yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna göre; davacı şirketin incelenen ticari defter ve kayıtlarına göre icra takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 7.597,09 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, davacı tarafça bakiye bu alacağın tahsili için davalı hakkında Küçükçekmece ... icra müdürlüğünün davaya konu ... esas sayılı icra takibinin başlatıldığı, davalının itirazı üzerine işbu takibin durduğu, davalı tarafça da Kartal .... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasıyla 6.721,00 TL asıl alacak, 121,00 TL ihtar gideri olmak üzere toplam 6.842,00 TL üzerinden davacı aleyhine icra takibi başlatıldığı, işbu icra takibinin de davacının süresi içeresindeki itirazı üzerine durduğu, davacının itirazında CMR hükümlerine tabi taşımalarda gecikme zararının bu şekilde fatura konusu edilemeyeceği, varsa davalının sorumluluğunun CMR gecikme sorumluluğu hükümlerine göre belirlenmesi gerektiğinin ileri sürüldüğü, bu savunmanın haklı ve yerinde bir savunma olduğu, ancak işbu davada davalının söz konusu gecikme zararı alacağını ileri sürmesi ve davacının alacak iddiasına karşı zarar ziyan iddiası ileri sürmesi gözetildiğinde davalının takas edilebilir zarar ziyan alacağı olup olmadığının değerlendirilmesinin gerektiği, CMR 17/2 maddesi gereğince gecikmeden sorumlu olduğu iddia edilen taşıyıcının en yüksek özeni göstermesine rağmen gecikme meydana gelmiş ise sorumluluktan kurtulmasını düzenlediği, davacının taşıdığı ve gecikme zararına yol açan taşımada yükün kısmi taşıt yükü parsiyel yük olduğu, toplam 52 palet yükten 19 palet ve 1.107,18 KG kısmının davalının malı olduğu, bu nedenle taşıtta göçmen kaçakçılığı sebebiyle aracın durdurulması, bekletilmesi nedeniyle taşımanın gecikmesinden dolayı taşıyıcının sorumlu olduğu, zira taşıyıcının parsiyel yüklerde taşıt için yükleme istiflemeden sorumlu olduğu, kaçak göçmen ve sair iddialarla gümrükte bekleme ve gecikme zararına davacı taşıyıcının karşılamasının gerektiği, davacının vaki gecikme ve gümrük müdahalesinde kusurlu olduğu, bu nedenle idarenin eyleminden sorumlu olacağının açık olduğu, ancak CMR 23/5 maddesi gereğince bu sorumluluğun navlun ile sınırlı bir tazminat sorumluluğu olduğu, bu miktarları aşan zararlarda navlunun da iade edilmesinin gerektiği, bu durumda davalının takas edilebilir alacağının henüz navlun edilmediği gözetilerek davacı taraf ticari defterlerinden anlaşılan ... nolu fatura bedeli olan 5.762,88 TL kadar olduğu, davalının Kartal ... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı icra takip dosyasına ihtarname masrafı dahil olmak üzere konu ettiği gecikme nedeniyle toplam zarar olan 6.842,00 TL 'den hesaplanan sınırlı sorumluluk tutarı olan 5.762,88 TL navlun davalının takas mahsup talebi nedeniyle mahsup edildiğinde davacı alacağının 1.834,21 TL olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sırasında alınan ek raporda ise; dosya kapsamında tercümesi yaptırılan Trieste mahkemesinin yeniden inceleme bölümünün 09/10/2012 tarihinde şöför ... hakkında tahliye kararı verildiği, araç ve şöförün serbest bırakıldığı, akabinde 23/03/2013 tarihinde şöförün suçsuz bulunarak beraat ettiğinin anlaşıldığı, dava konusu olayda davacı şirket aracını kullanan şöförün kusur ve ihmalinin bulunmadığı, kusuru olmaksızın ve önüne geçemeyeceği bir sebep nedeniyle emtiayı alıcısına geç teslim ettiği, ancak gecikmeye neden olan olayın önlenmesine olanak bulunan nezaret görevi gereği araç yüklenirken gözlenmesi ve tespit edilmesi gereken bir olay olduğu, parsiyel yükler arasına gizlenmiş Afgan mültecilerin bu şekilde Avrupaya gittiği, İtalya'ya ulaştırıldıkları, bu hususta davacının taşıma sürecinde gerekli özeni en yüksek taşıyıcı özeni şeklinde göstermediği, bu nedenle taşımanın gecikmesinden doğan zararlardan sorumlu olduğu, ancak CMR 23/5 maddesi gereğince taşımanın parsiyel taşıma olduğu gözetildiğinde (davacı defterlerinde kayıtlı olan ve kök raporda sehven 5.762,88 TL olarak belirtilen ) taşımaya konu .... nolu navlun faturası olan 1.655,78 TL 'lik navlun bedeli ile davacının sorumluluğunun sınırlı olduğu, ancak navlun bedelini aşan zararlarda navlunun da iadesinin gerektiği, buna göre davalının takas edilebilir zararının 1.655,78 TL X 2 = 3.311,56 TL olduğu, davacının takip tarihi itibariyle taşıma ücretinden kaynaklanan bakiye alacağı olan 7.597,09 TL lik alacaktan bu zararın mahsubu neticesinde ( 7.597,09TL - 3.311,56 TL = ) 4.285,53 TL olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı tespit edilmiştir.
Dava konusu ihtilafın uluslararası taşıma işleminden kaynaklanması nedeni ile CMR hükümleri gereğince ihtilafın çözümlenmesi gerekmektedir.
Dosya kapsamı belgelerin incelenmesinden ; davalının takas mahsup talebine ilişkin davaya konu ihtilaflı taşımaya ilişkin emtianın 10/09/2012 tarihinde davacıya ait .... plakalı araca yüklendiği, yükün 19 palet 1.107,18 KG şeklinde olduğu, bu taşımaya ilişkin olarak davacı tarafça 19/09/2012 tarihli 1.655,78 TL 'lik faturanın düzenlendiği, işbu emtianın nihayetinde 26/09/2012 tarihinde alıcısına teslim edildiği, gecikmeli de olsa taşımanın davacı tarafça gerçekleştirilmiş olduğu dosya kapsamı belgelerle sabittir.
Mahkememizce yapılan yargılama sırasında dava konusu malların taşındığı, davacı taşıma şirketine ait aracın kaçak göçmen taşıması nedeniyle italyan makamlarınca durdurularak hakkında işlem yapılmasına ilişkin belgeler istinabe yoluyla getirtilerek dosyaya eklenilmiş olup, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere her ne kadar davaya konu araç şöförü hakkında tahliye kararı verilmiş ve daha sonrasında da araç şöförü suçsuz bulunarak beraatine karar verilmiş ise de, dava konusu emtiaların taşındığı araçta Afgan mültecilerin taşınmış olması nedeniyle meydana gelen gecikmeden dolayı davacı taşıma şirketinin sorumluğu olduğu, zira bu olayın yükleme sırasında davacı tarafça gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi halinde önlenebileceği, bu nedenle davacının gerekli özeni en yüksek taşıyıcı özeni şekilde göstermediği, bu nedenle gecikmeden kaynaklanan zarardan dolayı davacının sorumlu olduğu, CMR 23/5 maddesine göre " gecikme halinde taşıyıcının ödeyeceği tazminat miktarının taşıma ücretini geçmemek üzere belirleneceğinin " hüküm altına alındığı, dava konusu olayda da davacı tarafça dava konusu taşıma işlemi kapsamında 1.655,78 TL 'lik navlun faturanın düzenlendiği, bu nedenle davacının ancak navlun bedeli olan 1.655,78 TL 'lik bedel ile sınırlı olmak kaydıyla tazminattan sorumlu olduğu sonucuna varılmış olup bilirkişi raporundaki ayrıca navlununda iadesi gerektiği yönündeki görüşe itibar edilmemiştir.( Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 2016/1459 Esas , 2017/4281 Karar , 2006/8979 Esas , 2007/11784 Karar , 2013/4227 Esas , 2013/20347 sayılı kararları bu yöndedir )
Yukarıda anlatılan nedenlerle davacı tarafın ticari defter ve kayıtlarına göre takip tarihi itibariyle bakiye davacı alacağı olarak tespit edilen 7.597,09 TL 'den, davalının takas ve mahsup istemine konu taşımanın gecikmiş olması nedeniyle CMR 23/5 maddesi gereğince navlun bedeli ile sınırlı olarak davacının tazminat olarak ödemesi gerekli olan 1.655,78 TL 'nin mahsubuyla davacının davalıdan sonuç olarak takip tarihi itibarıyla 5.941,31 TL alacağının bulunduğu, davalının takas mahsuba konu fazlaya ilişkin isteminin yerinde olmadığı sonuç ve kanaatine varılmış olmakla; davanın kısmen kabulüne; davalı borçlunun Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı icra takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile 5.941,31 TL asıl alacak üzerinden, takip tarihinden itibaren davacı talebini aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi işletilerek takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin yerinde görülmediğinden reddine, dava konusu alacak likit olduğundan kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatının % 20 'si tutarı 1.188,26TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin ise yerinde görülmediğinden reddine karar verme gereği doğmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
Davanın KISMEN KABULÜNE; Davalı borçlunun Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile 5.941,31 TL asıl alacak üzerinden, takip tarihinden itibaren davacı talebini aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi işletilerek takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin yerinde görülmediğinden reddine,
Kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatının % 20 'si tutarı 1.188,26TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 405,85 TL nispi karar ve ilam harcından mahkememiz veznesine yatırılan peşin harç toplamı 129,75 TL peşin harcın mahsubu ile, bakiye 276,10 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından başlangıçta mahkeme veznesine yatırılan toplam 157,80 TL harç ile 2.900,00 TL bilirkişi ücreti, 355,35 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 3.409,40 TL yargılama giderinin davanın kabul edilen kısmı dikkate alınarak takdiren 2.666,15TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafça yargılama gideri yapılmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1 maddesi gereğince hesaplanan takdiren 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğindan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2 maddesi gereğince takdiren 1.655,78 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair; davacı vekilinin yokluğunda davalı vekilinin yüzüne karşı 6100 sayılı HMK.'nun 341. ve devamı maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere karar verildi. 20/02/2018
Katip ...
Hakim ...