T.C.
BAKIRKÖY
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/412
KARAR NO: 2019/462
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 03/07/2008
KARAR TARİHİ: 15/04/2019
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 17/05/2019
Mahkememize verilen .... esas .... karar 22/02/2016 tarihli kararı Yargıtay .... Hukuk Dairesinin .... Esas, .... Karar sayılı, 13/03/2017 tarihli ilamı ile bozulmakla, mahkememizin .... Esas sayılı dosyasında yapılan yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketten satın alınan ve davalı tarafından montajı yapılan 24 adet ..... cihazının ayıplı olduğunu, söz konusu ayıpların davalıya defalarca bildirilmesine ve davalı tarafından ayıpların giderilmesine yönelik çalışmalar yapılmasına rağmen ayıpların davalı tarafından bir türlü giderilemediğini, cihazların kullanım amaçlarına uygun şekilde çalışmasının sağlanamadığını, ...Genel Müdürlük Projelerinde hava meydanlarında kullanılmak üzere davalı şirketten satın alınan 24 adet ..... cihazının teknik şartname ihtiyaçlarını karşılamadığı nedeniyle cihazların yenileriyle değiştirilmesi taleplerinin de davalı tarafından karşılanmadığını, söz konusu cihazların davalı şirkete iade edilmek istendiğini, ancak davalının iade talebini kabul etmediğini, ..... cihazlarının yeni cihazlarla değiştirildiğini, bu konuda müvekkilinin 2. kez ödeme yapmak zorunda kaldığını, müvekkili şirketin iş kaybı ve ağır prestij kaybına uğradığını, davalı şirkete ödenen mal bedellerinin iadesi konusunda Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve dayanaksız şekilde kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, %40 tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının aynı iddiasını 02/08/2006 tarihinde keşide ettiği ihtarnamede de ileri sürdüğünü, bu ihtarnameye 11/08/2006 tarihli ihtarname ile cevap verildiğini, taraflar arasında alım satım konusu olan ..... cihazları konusunda ihtilaf doğduğunun doğru olduğunu, ihtilafın nedeninin cihazların teknik şartname ihtiyaçlarını karşılamamasından kaynaklanmadığını, davacının sorumluluğundaki alt yapının yetersiz olduğunu, likit bir alacaktan söz edilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmeye konu ..... cihazlarının teknik şartname ihtiyaçlarını karşılamadığından ayıplı olduğu iddiasına dayalı olarak sözleşmenin ayıp nedeniyle feshinden dolayı ödenen bedelin iadesi için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Bakırköy ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası celp edilmiş, incelenmesinde; davacı-alacaklı tarafından davalı-borçlu aleyhine 131.757,72.-TL asıl alacak, 8.760,99.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 140.518,71.-TL alacağın tahsili için 15/02/2008 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı-borçluya 26/02/2008 tarihinde tebliğ edildiği, davalının vekili aracılığıyla 03/03/2008 tarihinde takip konusu borca ve fer'ilerine itiraz ettiği, itirazın yasal 7 günlük sürede yapıldığı, işbu itirazın iptali davasının da 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Toplanan deliller doğrultusunda davalının muhtelif havalimanlarına monte ettiği ..... cihazlarında sorunlar çıkması nedeniyle personel gönderdiği, ancak gönderilen personelin ayıpları gideremediği, davacının ayıplı malları davalıya iade etmek istemesine karşın davalının malları iade almaktan imtina ettiği, bilirkişi raporunun teknik kısmındaki görüşlere göre cihazların gizli ayıplı olduğu, cihazların daha sonra davacının deposunda çıkan yangında yandığı, yangının ihtardan sonra çıkmış olması nedeniyle mevcut haliyle davalıya iadesi gerektiği belirtilerek taraflar arasındaki hukuki ilişki ticari satım olarak nitelendirilmek suretiyle davanın kabulüne, dava konusu 24 adet ..... cihazının davacının elinde olan mevcut durumları itibariyle davacı tarafından davalıya iadesine, satış bedelinin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davacıya iadesi amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkin verilen Bakırköy .... .Asliye Ticaret Mahkemesinin .... esas ..... karar sayılı ve 24/09/2013 tarihli kararının davalı vekilince temyizi üzerine Yargıtay ..... Hukuk Dairesinin 11/11/2014 tarih .... esas 2014/16011 karar sayılı ilamı ile;
"Dosya içerisinde yer alan 08/05/2015 tarihli bilirkişi kurulu raporunun 10’uncu sayfasında, davacı şirketin muhtelif hava limanlarının kapalı devre TV sistemi işini almış olması nedeniyle davalı şirketle alt yüklenici ilişkisi kurduğu, davalı şirketin dava konusu uyuşmazlığın nedeni olan ..... cihazlarının tedariki, kurulumu işlerini yapan alt yüklenici olduğu, taraflar arasında yalnızca sipariş ve ürün teslimi şeklinde bir ilişki olmadığı, sözleşme konusu işin uygulamasının (cihaz tedariki, kurulumu ve ayarlamasının) davalı tarafından gerçekleştirilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki hukuki ilişkinin eser sözleşmesi olarak nitelendirilip uyuşmazlığın eser sözleşmesine ilişkin hükümler gözetilerek çözülmesi gerekirken, satış sözleşmesi olarak değerlendirilmesi suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır." gerekçesiyle bozulmasına, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Davacı vekili; Öncelikle eski hükümde direnilmesini, mahkemece uyma kararı verilmesi halinde dahi sonuç değişmeyeceğinden önceki karar gibi davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili; Bozma ilamına uyulup uyulmayacağı hususunu mahkemenin takdirine bırakmıştır.
Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan bozma ilamına uyulmuştur.
Mahkememizce ilk bozma ilamından sonra yapılan yargılamada; davacı şirketin muhtelif havalimanlarının kapalı devre TV sistemi işini almış olması nedeniyle ...havaalanlarında kullanılmak üzere 24 adet ..... cihazının tedariki, kurulumu ve ayarlanması işleri konusunda davalı şirket ile alt yüklenici ilişkisi kurduğu, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan istisna akdini düzenleyen 818 sayılı Borçlar Kanununun 355 ve devamı maddeleri hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Davaya konu 24 adet ..... cihazının davalı tarafça kurulumunun değişik havaalanlarında gerçekleştirildiği, dosyada mevcut ...yazı cevaplarına göre cihazların teknik sorunlarının bulunduğu, davacıya iletilen şikayetlerin davacı tarafından akabinde davalı firmaya bildirildiği, davalının şikayetlerin giderilmesi için havaalanlarına personel gönderdiği, böylelikle davalının ayıplardan haberdar olduğu , teknik sorunların çözülememesi nedeniyle ...tarafından dava konusu cihazların davacı şirkete iade edildiği, davacının bu cihazları davalıya iade edip ödenen paranın iadesini istediği, davalı alt yüklenicinin ise iadeyi kabul etmediği, bilirkişi raporunun teknik kısmında yapılan tespitlere göre cihazların gizli ayıplı olduğu, tahsis amaçlarına uygun şekilde kullanılamayacak ve beklenen fayda sağlanamayacak derecede önemli ayıpları bulunduğu, davacının bu ayıpları davalıya dosyada yer alan elektronik yazışmalardan anlaşıldığı üzere süresinde ihtar ettiği, davalının da mahalline personel göndererek cihazların teknik sorunlarını gidermeye çalıştığı, ancak sorunların giderilemediği, ...'nin dava konusu cihazları davacıya iade ettiği, cihazların davacının kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu olduğu tespit edildiğinden davacı iş sahibinin önemli ayıplar nedeniyle sözleşmeden geçmişe etkili şekilde dönülmesini talep etme şartlarının oluştuğu kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar davalı taraf davanın zamanaşımına uğradığını belirterek zamanaşımı definde bulunmuş ise de, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin seyri ve niteliği ile takip tarihi gözetildiğinde zamanaşımı defi yerinde görülmemiştir.
Davaya konu cihazlar için 131.757,72 TL ödendiği, davacının ayıplı malların iadesi koşuluyla bu bedeli temerrüt tarihinden itibaren avans faiziyle geri istemekte haklı olduğu, söz konusu cihazlar davacı şirketin fabrikasında muhafaza altında iken çıkan yangın sonucunda Bakırköy ... .Asliye Ticaret Mahkemesinin ....D.İş sayılı tespit raporu içeriğine göre kısmen yandığı, davacının sözleşmeden dönme ve bedel iadesi ihtarı 09/11/2007 tarihini taşıdığından, yani yangından önce olduğundan dava konusu cihazların mevcut haliyle davalıya iadesinin gerektiği, Bakırköy ....Noterliğinin 09/11/2007 tarihli ihtarnamesi davalıya 12/11/2007 tarihinde tebliğ edilmiş olup, ihtarnameyle verilen 7 günlük süre sonrasında davalının 20/11/2007 tarihinde temerrüde düştüğü, bu tarihten takip tarihine kadar talep edilen işlemiş faizin yerinde olduğu anlaşılmakla davanın kabulüne, birlikte ifa kuralı gereğince dava konusu 24 adet ..... cihazının davacının elinde olan mevcut durumları itibariyle davalıya iadesi koşuluyla itirazın iptaline, takibin 140.518,71 TL toplam alacak üzerinden devamına, bu miktarın içerisindeki 131.757,72 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, alacağın miktarı yargılama sonucunda belirlendiğinden likit sayılamayacağından davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Kararın yeniden temyiz edilmesi üzerine ; "Yargıtay....Hukuk Dairesinin 13/03/2017 tarih, .... Esas, .... Karar sayılı ilamı ile , sonuç olarak 6100 sayılı HMK’nın 281/2. maddesi uyarınca bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle, montajı yapılan ve çıkarılan ..... cihazlarının söküldüğü 08.10.2007 tarihindeki ayıplı haliyle değerinin tespit edilerek, bu bedel iş bedelinden mahsup edilmeli, bilirkişi kurulu tarafından zararın tespitinin mümkün olmadığının saptanması halinde ise; mahkemece mülga 818 sayılı BK'nın 42/2. maddesi de gözetilmek suretiyle takdir olunacak uygun bir miktar zarar bedeli belirlenerek iş bedelinden mahsup edilmeli, bu yönteme göre belirlenecek bakiye iş bedeli ve bu bedel üzerinden işlemiş faiz yönünden dava kabul edilmeli, fazlaya ilişkin asıl alacak ve işlemiş faiz yönünden talebin reddine karar verilmelidir. " gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş ve dosya mahkememize tevzi edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda 27/01/2019 tarihli ek rapor alınmış, ek raporda özetle; dava konusu ..... kayıt cihazlarının bulundukları binada meydana gelen yangın sonucu hasar gördükleri gerek .... tarihli bilirkişi tespit raporunda gerek 05.06.2010 tarihli Yangın Raporu gerekse mahkememizce icra edilen 30.03.2012 tarihli keşif mahallindeki tespitler ile sabit olduğunu, ..... cihazlarının mevcut durumlar gereği 08.10.2007 tarihindeki ayıplı halleri itibariyle ki değerlerinin tespit edilip edilemeyeceği hususunda, dosya kapsamında kalyıt cihazlarının 08.10.2007 tarihleri itibariyle durumlarını teknik açıdan belirtir tespit raporu bulunmadığını, dosya kapsamında yer alan arıza tespit tutanakları yapılmasının teknik anlamda daha uygun olacağını, Devlet Hava Meydanları İşletmesi tarafından mahkememize gönderilen 06 Ocak 2010 tarihli yazı içeriğinin de bu kapsamda olduğunu, dosya muhteviyatında yer alan tutanaklar incelendiğinde arızaların çoğunlukla sistemin devreye verilmesinin ardından Teknik Şartnamede istenilen 35 günlük kayıt süresini karşılamadığı yönünde pek çok arıza meydana gelmiş olması ve ..... cihazllarının şartnamenin 15.4.4.2.3.1 numaralı maddesine uygun olmadığı noktasında toplandığının tespit edildiğini, 35 günlük kayıt süresinin süresinin karşılanmaması hususunda sıkça rastlanılan sorunlar arasında .... kırılması tespitlerin yapıldığını, bu tespitin sabit sürücülerde (HARD DİSK) okuma ve yazma için birden fazla sabit sürücüyü aynı anda farklı şekillerde kullanarak yapılan veri depolama yapılandırmasındaki sorunu işaret ettiğini, sorunun kaynağının hard diskler arası veri paylaşımının yapılamaması, kayıtlara ulaşılamaması, kayıtların silinmesi vb. yazılımsal-donanımsal sorunlar olduğunu, sorunun çözümleri için sabit sürücülerde (HARD DİSK) değişikliklere gidildiğini, tespit edilen arızaların sonradan ortaya çıkan bir gizli ayıp olarak nitelenmesi gerekeceği kanaatine varıldığını, sonuç olarak Yargıtay bozma ilamı da gözetilerek dava konusu ..... cihazlarının teknik şartname şartlarını sağlamaması ve 2 yıl boyunca kullanılmış olmaları hususu gözetilerek keşif mahallinde tespiti yapılan donanım (kasa - sabit sürücü (hard disk), CD Rom, Güç kaynağı, ana kart, nıatrsx video kartları, SCSI kart vb.) bedellerinin yangın öncesinde 08.10.2007 tarihi itbariyle değerlerinin {RAID hatası - yazılımsal sorunların giderilememesi, .... ünitesinden izleme monitörlerine görüntü atmaması hususları sistemin komplike çalışmaması gözetilerek) toplam bedelin %5 oranına tekabül edebileceği kanaatine varıldığını, ayrıca davacı firmanın davalı muhataptan takip tarihi (14/02/2008) itibariyle 125.169,83 TL asıl alacak, 8.322,94 TL işlemiş avans faizi olmak üzere toplam 140.583,68 TL alacaklı olduğunun hesaplandığını takip tarihinden itibaren de 3095 sayılı yasa 2/2 maddesi doğrultusunda T.C. Merkez Bankası tarafından belirlenen %27 ve değişen oranlarda ticari avans faizi uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Tüm dosya kapsamı alınan bilirkişi raporları, taraf beyan dilekçeleri, Yargıtay bozma ilamı dikkate alınarak 27/01/2019 tarihli Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi ek raporu hükme esas alınmış olup, ek rapor uyarınca davanın kısmen kabulü ile, dava konusu 24 adet ..... Cihazlarının davacının elinde olan mevcut durumları itibariyle davacı tarafından davalıya iadesine, Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına davalı yanın yaptığı itirazın iptali ile takibin 125.169,83-TL asıl alacak ve 8.322,94-TL faiz üzerinden devamına, bu miktarın içerisindeki asıl alacak 125.169,83-TL'ye takip tarihinden itibaren %27 ve değişen oranlarda ticari avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
2-Dava konusu 24 adet ..... Cihazlarının davacının elinde olan mevcut durumları itibariyle davacı tarafından davalıya iadesine,
3-Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına davalı yanın yaptığı itirazın iptali ile takibin 125.169,83-TL asıl alacak ve 8.322,94-TL faiz üzerinden devamına, bu miktarın içerisindeki asıl alacak 125.169,83-TL'ye takip tarihinden itibaren %27 ve değişen oranlarda ticari avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Alacak likit bulunduğundan hükmolunan miktarın takdiren %40'ı tutarı icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 9.118,89 TL ilam ve karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 1.194,60 TL harcın mahsubu ile bakiye ....924,29 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından bozmadan önce yapılan 14,00-TL başvurma harcı ile 1.194,60 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacının kendini vekil ile temsil ettirdiğinden davanın kabulü yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 13.429,42 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalının kendini vekil ile temsil ettirdiğinden davanın reddi yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1 maddesi uyarınca tayin ve takdir olunan 2.725,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafından bozmalardan önce yapılan 9,60 TL ilk dava açılış, 40,- TL müzekkere, 149,50 TL tebligat, 129,20 TL keşif harcı, 2.250,- TL bilirkişi ücreti ile bozma sonrası yapılan 95,00-TL tebligat, 9,00-TL müzekkere, 200,00-TL ek bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.882,30-TL 'nin kabul oranı dikkate alınarak 2.738,18-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Davalı tarafından yapılan 207,75-TL yargılama giderinden davanın red oranı dikkate alınarak 10,36-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
10-Avanslardan artan olur ise karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair; gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde Yargıtay'da temyiz yasa yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 15/04/2019
Katip ...
E-imzalıdır ¸
Hakim ...
E-imzalıdır ¸