T.C. BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1125 Esas
KARAR NO: 2021/489
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22/11/2018
KARAR TARİHİ: 21/04/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 20/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasındaki ticari iş ilişkisine binaen aralarında cari hesap ilişkisi kurulduğu, farklı tarihlerde ürünler teslim edildiği, 14/06/2018 tarihi itibariyle müvekkiline 104.120,35 TL borcu olan davalıya borcunu ödemesi için Üsküdar Noterliğinin 19/06/2018 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edildiğinin, borcun ödenmesinin istenildiğinin, bunun üzerinde davalının 28/06/2018 tarihinde müvekkiline 9.000,00 TL ödeme yaptığını, ve müvekkiline 95.120, 35 TL borcu kaldığını, davalının borcu ödememesine bağlı olarak müvekkili tarafından asıl alacak takip tutarı olan 95.120,35 TL'nin tahsili amacıyla İstanbul .... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, takibin davalının itirazı üzerine durduğunu, davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu bildirerek davanın kabulü ile, davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takip miktarının takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda Merkez Bankası avans faizleri, feri ve masrafları ile vekalet ücreti ile birlikte tahsili için icra takibinin devamına, davalının kötü niyetli olduğunun açıkça ortada olması nedeniyle %20'den aşağı olmamak kaydıyla davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap aynı zamanda karşı dava dilekçesi ile, ..... Asansör A.Ş şirket ile 17/05/2016 tarihinde yapılan sözleşmeye istinaden .... Merkezi İnşaatı yani yürüyen merdiven paslanmaz kaplama işi dolayısıyla dava konusu ticari alımı yaptıklarını, şantiye ortamındaki tozlardan dolayı her şantiyede olduğu gibi koruma pvcyi teslim aşamasına kadar beklettiklerini, işin teslimi aşamasında 01/06/2018 tarihinde korumaları söktüklerinde paslanmaz malzemede ton farklılıkları ve kırıklar olduğunun tespit edildiğini, bu durumu davacı firma yetkilileri ile konuştuklarını, durumu telefon ve mail yolu ile bildirdiklerini, dava konusu mallar dolayısı ile yapılamaz durumda olan yerler mevcut halde iken "nefaset kesintisi" yapıldığını, karşı davalı-davacı ayıplı malı değiştirmediğinden 53.930TL tutarlı mal alıp 25.000 TL ekipman tedariğini sağlayıp 30.000 TL işçilik bedeli ödeyerek üstlenilen işi bitirmek zorunda kaldıklarını, hava dava konusu mallar dolayısıyla yapılamaz durumda olan yerler mevcut olan halde iken "nefaset kesintisi yapılacağı" belirtilerek sözlemenin sona erdirildiğini, taahhütlerini tamamlamaya çalışırken iş başı yapmak zorunda oldukları ..... Hastanesi İnşaat işinde iki aylık gecikme yaşadıklarını ve yaklaşık 30.000,00 TL kazanç kayıplarını olduğunu bildirerek karşı davalarının kabulü ile davalı-karşı davacının taleplerinin reddine, mahkeme aksi kanaatte olur ise zararlarının mahsup edilmesine, bilirkişi tarafından hesap edilecek şimdilik 5000 TL'nin (fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydı ile) faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE YARGILAMANIN ÖZETİ:
Asıl Dava; sözleşmeden kaynaklı alacağın tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Kaşı dava ise ayıp nedeniyle uğranılan zararın tahsili talebine ilişkindir.
İstanbul ..... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiş, incelenmesinde; davacı-alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 95.120,35 TL alacağın tahsili için 14/08/2018 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 13/07/2012 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun vekili aracılığıyla borcun tamamına, faiz ve fer'ilerine itiraz ettiği, itirazın yasal 7 günlük sürede yapıldığı görülmüştür.
Usulünce duruşma açılarak; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Dosya kül olarak bilirkişi heyetine tevdi edilmiş; smm ... ile makine mühendisi ..... tarafından düzenlenen kök raporda özetle: 04/02/2020 tarihinde yerinde inceleme yetkisi ile keşfen yaptıkları incelemeye göre, sözleşme kapsamında yürüyen merdivenlerin kaplama işlerinin tamamlandığı, merdivenlerin alt kısımlarında renk farkı olan paslanmaz levhalar bulunduğu, uygun renkleri ile değiştirilmesi gerektiği, renk farkı olan tüm köşe bentlerin değiştirilmesi gerektiği, iade alınmayan paslanmaz kaplama maliyetinin 2.409 Euro olduğu, iade alınmayan köşe bentlerin maliyetlerinin 219 Euro olduğu, paslanmaz kaplama ve köşe bentlerinin sökülmesi ve yeniden montaj bedelinin 3.942 Euro olmak üzere toplam 6.570 Euro muhasebesel açından da asıl dava yönünden takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 95.120,35 TL alacaklı olduğu, karşı dava yönünden davacının davalıdan 40.587,49 TL alacaklı olduğunu bildirmişlerdir.
Tarafların itirazı üzerine makine mühendisi bilirkişiden ek rapor alınmış; alınan rapora göre, kök rapordaki görüşleri aynı olmakla birlikte bir kısım maddi hataların bulunduğu, davalının dosyaya ibraz etmiş olduğu 35.000,00 Tl iş makinesi kiralama bedelinin emsal piyasa rayicine uygun olduğu, bunun toplam zarara dahil edilmesi gerektiği, yine davalının nefaset kesintisi yansıtma faturasının toplam zarara 5.826,13 TL olarak dahil edilmesi gerektiği, kök raporda belirlenen 47.893,23 TL iken davalı tarafından bildirilen bu zarar tutarları da eklenerek toplam 83.719,36 TL davalının davacıdan alacaklı olduğu, ayıp konusunda kök rapordaki görüşlerini koruduklarını bildirmiştir.
Yargılamayı aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yeni bir makine mühendisi bilirkişi atanmış; makine mühendisi ..... tarafından düzenlenen rapora göre; davalı tarafından dosya içerisine sunulan asansör kaplamalarının PVC folyo ile monte edildiği, PVC söküldüğünde ton farkının ortaya çıktığının ifade edildiği, dosyaya eklenen asansör kaplamalarına ilişkin faturalarda paslanmaz malzemelerin üzerindeki PVC koruyucunun sökülmeden monte edilmiş olduğu, yürüyen merdiven kaplamalarında açık ve koyu ton farkılıklarının bulunduğu, malın kullanım amacı bakımından maldan beklenen faydayı azalttığından ayıplı olarak nitelendirilmesi gerektiği, fakat bu ayıbın monte edilmeden önce yaklaşık bir karış sıyrılarak ilk kalite kontrolünün gözle yapılabilecek türden olduğu, satılan üründe var olan ve gözle görülebilen ayıp olup zaman içinde ortaya çıkabilecek bir ayıp olmadığından ve spektrometre gibi kimsayal malzeme analiz cihazlarına ihtiyaç duyulmadan gözle dahil tespit edilebilecek nitelikte olduğundan satın alınan paslanmaz malzemenin açık ayıplı mal olduğu kanaatini bildirmiştir.
Yargılama esnasında davalı karşı davasını ıslah etmiştir. Karşı dava dilekçesine ek olarak manlift bedeline ilişkin 35.000,00 TL malzeme değişim bedelinin metrekaresinin 54,75 Euro olduğu dikkate alınarak 71.239,00 TL malzeme değişim bedeli isteyerek talebini arttırmıştır.
Toplanan tüm deliller, tarafların beyanları ve yaptırılan bilirkişi incelemeleri neticesinde, özetle davacı/karşı davalının, davalı/karşı davacı için 2016 yılından bu yana yürüyen merdiven kaplama işi yaptığı, davacının bu ticari ilişkiye istinaden cari alacağının tahsili için icra takibi başlattığı ve takibin itirazen durması neticesinde huzurdaki davayı ikame ettiği, davalı/karşı davacının ise almış olduğu ayıplı malzeme nedeniyle uğramış olduğu zararın tahsilini talep ve dava etmiş olduğu, cevap dilekçesi ile mahsubunu talep ettiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık esasen dava dışı .... Asansör San ve Tic. AŞ. İle davalı karşı davacının 17.05.2016 tarihinde yaptıkları sözleşmeye istinaden " ..... Merkezi" inşaatı yürüyen merdiven paslanmaz kaplama işi dolayısıyla davacının davalıya ayıplı mal satıp satmadığı, satılan malların davacı tarafından satılıp satılmadığı noktasında toplanmaktadır.
6098 sayılı TBK'nın 475. maddesine göre: eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı bulunması ileri derecede öneme sahip değilse, eserin reddini gerektirmiyorsa, iş sahibi ayıpların giderim bedelini, eserin ücretsiz onarımını, aynı oranda bedelin tenzilini isteyebilir.
Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. İş sahibi ısmarladığı eserin belli nitelikler taşımasını, amacını karşılamasını arzu eder. Şayet ısmarlanan eser iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imâl edilmelidir. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar, bu da: yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısı olarak, meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcudur. Asıl dava davalısı iş sahibinin bu halde sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 360. maddesinden doğan hakları; eserdeki ayıpların giderilmesini talep, ayıplı eserden ötürü ücretten indirimi istemek ve eseri kabulden kaçınmaktır.(Yargıtay 15.H.D.2016/2152 E. 2017/2329 K. sayılı içt.)
Dosyada mübrez bilirkişi raporları değerlendirildiğinde, kaplama malzemelerinin ayıplı olduğu tespit edilmiş ise de, MAKİNE MÜHENDİS BİLİRKİŞİLERİN aynı görüşte olarak davacının gönderdiği ürünlerdeki ayıpların AÇIK AYIP olduğu tespit edilmekle; TTK madde 23/1-c gereği dava dışı .... Asansör San ve Tic. A.Ş. Tarafından davalı karşı davacıya ayıplı ürünlerle ilgili 01.06.2018 tarihinde ihtarname gönderdiği, davalının ise bu durumu davacıya 27.07.2018 tarihli e-maille bildirdiği; bildirimin süresi içerisinde yapıldığı açıktır.
Davalının.... Hastanesinde davacının ayıplı mal satması nedeniyle zamanında işbaşı yapamadığını ve kazaç kaybına uğradığını iddia etmişse de kanun'da aksine özel bir düzenleme olmadıkça; taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olması (TMK 6), diğer bir ifadeyle, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafın ispat yükü altında olması (HMK 190) nedeniyle, sözleşme dışı fazla iş yapılması olgusundan lehine hak çıkaracak taraf olan yüklenici; sözleşme dışı fazla işler yaptığını kanıtlamak zorundadır. Davalı/karşı davacının delilleri arasında bu husus ispatlanmamıştır.
TAKAS; TBK'nın "Borçların ve Borç İlişkilerinin Sona Ermesi Bölümünde" 139 ile 145.maddeleri arasında ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; 2 kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları bakımından aynı türden malı bir birine borçlu oldukları takdirde her iki borç muaccel ise, taraflardan her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. MAHSUP; Bazı sebepler dolayısıyla bir alacak miktarında indirim yapılmasını ifade eder. Alacak miktarından indirilecek değer bir karşı alacak değildir. Burada sadece alacağın net miktarının bulunması için yapılan bir hesap işlemi bulunmaktadır. Eldeki davada davalının ayıp ihbarını süresinde yerine getirmediğinden takas mahsup koşulları oluşmamıştır.
Karşı dava yönünden ise 7155 Sayılı Kanunla 6102 sayılı TTK’na 5/A maddesi eklenmiş ve anılan kanun hükmü ile ticari davalarda arabuluculuk dava şartı olarak kabul edilmiştir. 6102 sayılı TTK'nun 5/A maddesine göre; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir."
Aynı yasa ile 6325 sayılı kanuna eklenen 18/A maddesine göre ise "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. .... Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilir."
Ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Davalı karşı dava açarken arabulucuya başvurulmaksızın dava açıldığı sabittir. Bu itibarla arabulucuya başvurulmaksızın açıldığı sabit olan karşı davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiş; aşağıdaki şekilde hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A)Asıl davanın kısmen kabulüne,
1-Davalının İstanbul .... İcra Dairesinin .... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 95.120,35 TL üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,
2-Davacının icra inkar ve kötü niyet tazminat taleplerinin reddine,
3-Davalının koşulları oluşmayan takas mahsup taleplerinin reddine,
4-Alınması gerekli ¨6.497,67 karar ve ilam harcının davacı tarafından yatırılan ¨1.148,82 peşin harç, 475,60 TL icra dosyasına yatırılan peşin harcın mahsubu ile bakiye 4.873,25 TL harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,
5-Davacı tarafından yapılan 35,90 TL başvurma harcı, 1.148,82 TL peşin harç, 475,60 TL icra dosyasına yatırılan peşin harç, 73,35 TL posta masrafı, 1.900,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.633,67 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
7-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 12.986,00 ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
8-Kalan gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
B)Karşı davanın ara buluculuk dava şartı yokluğundan reddine,
1-Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından davacı tarafça yatırılan 1.242,40 TL harcın mahsubu ile kalan 1.183,10 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T gereğince hesaplanıp takdir olunan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Kalan gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair; 6100 sayılı HMK.'nun 341. ve devamı maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.. 21/04/2021
Katip ...
¸e-imza
Hakim ...
¸e-imza