T.C. BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/786 Esas
KARAR NO: 2020/1085
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/08/2018
KARAR TARİHİ: 24/12/2020
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 15/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 15/07/2014 tarihli yüklenici sözleşmesi ile ".... projesi kapsamında inşa edilecek ÇELİK KONSTRUKSİYON ve ALÜMİNYUM IŞIKLIK işlerinin onaylı projesine, teknik şartname, ekdeki çizim, standartlara uygun bir şekilde MALZEMELİ olarak imalatı, nakliyesi, montajı, işçiliği ve belirtilen birim fiyatlardan yapılmasını" konusunda anlaştıklarını, davalı borçlu tarafından başlatılan icra takibine yetki itirazında bulunulmuş ise de bu itirazı kabul etmediklerini, Bakırköy Dairelerinin yetkili kılındığını, davalı şirketin iddialarının aksine anılan süreçte işin yapımı sırasında karşılaşılan tüm sorunlarda müvekkili şirket tarafından gerekli mühendislik çalışmalarını eksiksiz yerine getirmek suretiyle tamamladığını, 30/06/2015 tarihli rapor alındıktan sonra yapılan işlerin ayıpsız ve eksiksiz yapıldığının ortaya çıkması ile kesin hak ediş yapılması ve ödemenin davalı yanca gerçekleştirilmesinin talep edildiğini, bu amaçla Ankara ....Noterliğinin 23/11/2015 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarnamenin gönderildiğini, 26/11/2015 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davalı yanca ödeme yapılmadığını, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 09/07/2002 tarihli 2002/7263 Esas 2002/8535 Karar sayılı kararında icra inkar tazminatı şartlarının düzenlendiğini ileri sürerek davalının icra takibinde yer alan borç miktarına yönelik haksız ve kötü niyetli borca ve yetkiye yapılan itirazın iptaline, takibin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bu miktar üzerinden asıl alacak, takipten önce işlemiş faiz ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işlemiş avans faizi ve diğer icra masrafları yönünden devamına, davalının itiraz ettiği kısma ilişkin olarak %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince davacının yapılması gereken tüm işleri eksiksiz ve ayıpsız şekilde tamamlamadığını, Büyükçekmece ... Noterliğinin 25/03/2016 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname ile davacı şirketle ilgili işlerin süresinde eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim edilmediğinin bildirildiğini, ihtarnamelere ve tüm çağrılara rağmen söz konusu işin tamamlanmadığını ve ayıplı olarak teslim edildiğini, davacının sözleşme hükümlerine aykırı davranarak müvekkilinden habersiz bir şekilde ... Mimarlık Müh. İnş.Ltd.Şti.isimli farklı bir firmaya söz konusu işi yaptırdığını ve yükümlülüklerine ihlal ettiğini, muvafakatı dışında görev yapan adı geçen şirketin çalışanı ... ...'in dava konusu projede iş kazası sonucu vefat ettiğini, ayrıca SGK tarafından müvekkili şirket aleyhine İstanbul ... İş Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, yaşanan kazadan dolayı şirket yetkilileri hakkında İstanbul .. Asliye Ceza Mahkemesinin .... Esas sayılı dosyasıyla kamu davası açıldığını, İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik iş sayılı dosyası, İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesinin .. Değişik iş sayılı dosyaları ile keşif ve tespit talebinde bulunduklarını, söz konusu işlerin ayıplı ve eksiksiz ifa edildiğini, inşanın sağlamlığı konusunda şirkete tam bir bir garanti verilmediğini belirterek haksız davanın reddine, davacı tarafından başlatılan icra takiplerinin kötüniyetli olarak başlatıldığından takip konusu tutarın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına davacı tarafın ödemesine hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE YARGILAMANIN ÖZETİ:
Dava; Eser sözleşmeye dayalı hak ediş alacağına kaynaklı alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın İİK.67.maddesi gereği iptali ile takibine devamı istemine ilişkindir.
Taraf vekilleri yazılı delillerini ibraz etmişler, diğer deliller mahkememizce toplanmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacının taraflar arasındaki eser sözleşmesi ve teknik şartnameye göre edimlerini tam ve kararlaştırılan şekilde yerine getirip getirmediği, davalı yanın eksik ve ayıplı iş savunmasının yerinde olup olmadığı, ayıp ihbarının süresinde olup olmadığı, neticeten davacının davalıdan takibe konu faturalardan kaynaklanan alacağı bulunup bulunmadığından oluştuğu tespit edilmiştir.
Davalı şirketin İTO sicil kaydının incelenmesinde; ... sicil nolu ...'nin eski ünvanının ... İnşaat Proje Taahhüt Havacılık Tekstil Otomotiv Gıda Petrol Ürünleri Anonim Şirketi olduğu, 11/07/2007 tarihinde kurulduğu, meslek grubunun konut inşaatı olduğu, .... Mahallesi ... Bulvarı No:... ... .../... adresinde sicilde kain olduğu, şirket yetkililerinin ..., ..., ...., ...., .. oldukları görülmüştür.
Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiş, incelenmesinde; davacı-alacaklı tarafından davalı-borçlu aleyhine fatura alacağına dayalı 644.410,21- TL asıl alacak, 138.980,75- TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 783.390,96 TL 8 TL alacağın tahsili için 16/03/2018 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı-borçluya ödeme emrinin 17/03/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 23/03/2018 tarihinde icra dairesinin yetkisine, borcun tamamına faiz ve fer'ilerine itiraz ettiği, itirazın yasal 7 günlük sürede yapıldığı, işbu itirazın iptali davasının da 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Büyükçekmece .... Noterliğnin .. yevmiye nolu ihtarnamesinin örneği tebliğ mazbatası örneği ekli birlikte gönderilmiştir.
İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.i ş dosyası ve ... D.iş sayılı dosyalarında; ... İnşaat Proje A.Ş.tarafından ... Metal Yapılar End. Ve Ticaret Ltd.Şti.aleyhine delil tespiti talebinde bulunulduğu, keşfin yapıldığı ve rapor alındığı anlaşılmıştır.
İstanbul ... Asliye Ceza Mahkemesinin .... Esas sayılı dosyasının Uyap ortamından gönderildiği anlaşılmıştır.
Davacı şirketin ticari defter , kayıt ve belgeleri ile dosya kapsamı üzerinde bilirkişi inceleme yaptırılarak davacının taraflar arasındaki eser sözleşmesi ve teknik şartnameye göre edimlerini tam ve kararlaştırılan şekilde yerine getirip getirmediği, davalı yanın eksik ve ayıplı iş savunmasının yerinde olup olmadığı, ayıp ihbarının süresinde olup olmadığı, neticeten davacının davalıdan takibe konu faturalardan kaynaklanan alacağı bulunup bulunmadığı hususlarında ayrıntılı rapor alınması için Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmasına karar verilmiş, Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Talimat sayılı dosyasında alınan 13/09/2019 tarihli raporda; davacının taraflar arasındaki eser sözleşmesi ve teknik şartnameye göre edimlerini tam ve kararlaştırılan şekilde yerine getirip getirmediği, 17/02/2015 tarihinde davalı firma tarafından hazırlandığı düşünülen Hakediş Arka Kapak Sayfasındaki(İmzasız) bilgilere göre taraflar arasındaki eser sözleşmesi ve teknik şartnameye göre edimlerini tam ve kararlaştırılan şekilde yerine getirdiği, davalı yanın eksik ve ayıplı iş savunmasının yerinde olup olmadığı, İstanbul .... Hukuk Mahkemesi ... D. İş dosyasında 05/10/2015 tarihinde hazırlanan Bilirkişi Tespit raporunda sonuca etki edecek bir tespit yapılmadığından tarafınca bir değerlendirme yapılmasının mümkün olamayacağı, ayıp ihbarının süresinde olup olmadığı, ayıp ihbarının(Tespit davasının) davacının fatura düzenlemeden önce olduğu ve bu hususta hukuki değerlendirmenin mahkemenin taktirinde olduğu, neticeten davacının davalıdan takibe konu faturalardan kaynaklanan alacağı bulunup bulunmadığı, davacı Ticari Defter kayıtlarına göre;Davalı adına düzenlenen toplam bedeli KDV ve Stopaj Dahil 2.202.159,14 TL olan faturadan önceki yıllarda avans olarak tahsil edilen 1.500.000,00 TL ve faturaya ilişkin 57.748,93 TL Spotaj vergisi düşülmesi ile 644.410,21 TL davacının davalıdan 12/03/2016 tarihi itibariyle alacak bakiyesi kaldığı tespit edildiği bildirilmiştir.
Davalı şirketin ticari defter , kayıt ve belgeleri ile dosya kapsamı üzerinde 3'lü bilirkişi heyetine inceleme yaptırılarak davacının taraflar arasındaki eser sözleşmesi ve teknik şartnameye göre edimlerini tam ve kararlaştırılan şekilde yerine getirip getirmediği, davalı yanın eksik ve ayıplı iş savunmasının yerinde olup olmadığı, ayıp ihbarının süresinde olup olmadığı, neticeten davacının davalıdan takibe konu faturalardan kaynaklanan alacağı bulunup bulunmadığı hususlarının Talimat dosyasında alınan rapor Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip doyası ve tüm dosya kapsamı incelenmek suretiyle tespiti amacıyla rapor alınmasına karar verilmiş, 08/07/2020 tarihli raporda; davacının davalıdan takibe konu faturalardan kaynaklanan alacağı bulunup bulunmadığı hususlarının talimat dosyasında alınan rapor 2019/131 Tal. dosyasında davacıya yapılan ödeme tutarı 1.500.000,00TL olarak tespit edildiği, bu rapor içeriğinde 17/02/2015 tarih 2.271.457,85TL tutarlı bir imzasız hakkediş kapağı mevcut olup, dosya içeriğinde bu hakkediş ve ekleri mevcut olmadığı, raporda bu hakkediş bedeli üzerinden alacak hesabı yapıldığı, taraflar arasındaki sözleşmeler uyarınca toplam iş bedeli 2.123.533,40 (KDV dahil) tutarında olduğu, yapılan işin metraj hesabı yapılması için gerekli olan hiçbir evrakın dosyada mevcut olmaması sebebiyle, ek sözleşme ile keşif artışı yapılmış olması nedeni ile yapılan iş bedelinin sözleşme bedellerine eşit olduğu kabul edildiğinde, davalının 2.123.533,40 (KDV dahil)- 1.500.000,00TL = 623.533,40 TL borçlu olduğu hesaplandığı, 16/03/2018 tarihli takip talebinde davacı davalıdan 644.410,21TL asıl 138.980,75TL faiz olmak üzere toplam 783.390,96TL alacağı, 08/12/2015 tarihli cari hesaba dayalı fatura alacağına istinaden talep ettiği, davalının 23/03/2018 tarihli itirazı üzerine takip durdurulduğu, takip dosyasındaki alacak miktarı ile işbu rapor neticesinde ulaşılan alacak miktarındaki farklılık dolayısıyla, mahkemece taktir edilecek sonuç, farklı bir faiz hesaplaması yapılmasını gerektirebileceği, neticeten; taraflar arasında ... projesi kapsamında inşa edilecek Çelik Konstruksiyon ve Alüminyum Işıklık işlerinin yapımına ilişkin 01/08/2014 tarihli 1.784.779,00TL (KDV dâhil) bedelli sözleşme ve 24/11/2014 tarihli 338.754,40TL KDV dâhil bedelli ek protokol düzenlendiği, dosya kapsamına göre yapılan değerlendirme sonucunda Davalının davacıya 623.533,40TL borçlu olduğu, ayıplı işlerin olup olmadığı konusunda dosya kapsamında, aradan geçen 5 yıl nedeni ile bu hususun yerinde tespitinin de mümkün olmadığı, ancak yapı güvenliği açısından dosya kapsamında ayıplı olduğunu gösteren bir rapor bulunmadığı, su sızıntısı bakımından ise eserin ayıplı olduğu kabul edilse dahi süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Dosyanın yeniden bilirkişi heyetine gönderilerek davalının teknik bilirkişi incelemelerine yönelik itirazlarının karşılanması yanında heyete bir SMM bilirkişi eklenerek ; davalı şirketin ticari defter , kayıt ve belgeleri ile dosya kapsamı üzerinde SMM bilirkişisi marifetiyle bilirkişi heyetine inceleme yaptırılarak davacının taraflar arasındaki eser sözleşmesi ve teknik şartnameye göre edimlerini tam ve kararlaştırılan şekilde yerine getirip getirmediği, davalı yanın eksik ve ayıplı iş savunmasının yerinde olup olmadığı, ayıp ihbarının süresinde olup olmadığı, neticeten davacının davalıdan takibe konu hakedişlerden kaynaklanan alacağı bulunup bulunmadığı ve takipteki işlemiş faizin denetlenerek ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiği dikkate alınarak ihtarname tarihi ile takip tarihi arasındaki işlemiş faizin denetlenerek talimat dosyasında alınan rapor Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı takip doyası ve tüm dosya kapsamı incelenmek suretiyle tespiti amacıyla ek rapor alınmasına karar verilmiş, 12/11/2020 tarihli ek raporda özetle; davacı ve davalı itirazları incelenerek kök rapordaki görüşlerimizin korunduğu, davalının ticari defterlerine göre Verilen Sipariş Avansları hesabında görülen 1.500.000,00 TL dışında, davacı tarafa olan borç ya da davacıdan olan alacak tutarlarını gösteren herhangi bir kayıt ya da belgenin bulunmadığı, davacı tarafından düzenlenen faturanın davalının kayıtlarına kaydedilmediği, Teknik Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 08.07.2020 tarihli kök raporda taraflar arasındaki sözleşmeler uyarınca toplam iş bedelinin 2.123.533,40 (KDV Dahil) olması ve yapılan işin metraj hesabı yapılması için gerekli olan hiçbir evrakın dosyada mevcut olmaması sebebiyle, ek sözlşeme ile keşif artışının yapılmış olması nedeniyle yapılan iş bedelinin sözleşme bedeline eşit olduğu kabul edildiğinde davalının 2.123.533,40 (KDV Dahil) – 1.500.000,00 TL = 623.533,40 TL borçlu olduğunun ifade edildiği, ancak, Türk Vergi Mevzuatı uyarınca yapılacak hakediş ödemelerinden ödemeyi gerçekleştirecek kişi/kurum tarafından gelir vergisi stopajı ve KDV tevkifatı yapılması gerektiğinden, ilgili vergi dairesine ödenecek 53.988,14 TL gelir vergisi stopajı ve 64.785,76 TL KDV tevkifatı dikkate alındığında davalının davacıya toplam 504.759,50 TL borcunun olduğu, asıl alacak tutarı 504.759,50 TL için hesaplanan işlemiş faiz tutarının 116.392,01 TL olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Toplanan ve sunulan deliller, yapılan yargılama, icra dosyası, sicil kaydı, cevabi yazılar, mahkememizce alınan talimat raporu, bilirkişi kök ve ek raporları, ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Taraflar arasında , müvekkil şirketin inşa ettiği ‘ .... Projesi’ kapsamında çelik konstrüksiyon ve alüminyum ışıklık işlerinin imalatı, nakliyesi montajı , işçiliği, imalatları konularında 15.07.2014 tarihli yüklenicilik sözleşmesi imzalanmıştır.
İş bu sözleşmeye göre .... projesi kapsamında inşa edilecek Çelik Konstruksiyon ve Alüminyum Işıklık işlerinin yapımına ilişkin 01/08/2014 tarihli 1.784.779,00TL (KDV dâhil) bedelli sözleşme ve 24/11/2014 tarihli 338.754,40TL KDV dâhil bedelli ek protokol düzenlendiği, uyuşmazlığın; davacının taraflar arasındaki eser sözleşmesi ve teknik şartnameye göre edimlerini tam ve kararlaştırılan şekilde yerine getirip getirmediği, davalı yanın eksik ve ayıplı iş savunmasının yerinde olup olmadığı, ayıp ihbarının süresinde olup olmadığı, neticeten davacının davalıdan takibe konu faturalardan kaynaklanan alacağı bulunup bulunmadığı noktasında olduğu, bu kapsamda taraflar defter ve belgelerini mahkememize sunmaları üzerine defter ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Ticari defter ve belgelerin sahibi lehine delil teşkil etmesi, tacirin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerin kendisi lehine kanıt teşkil etmesi, her iki tarafın da defter tutma yükümlüsü olmasına , uyuşmazlığın her iki tarafında defterlerine kaydetmesi gereken ticari bir işle ilgili olmasına , tutulması gereken tüm defterlerin tutulmuş olmasına, defterlerin usulüne uygun tutulmasına ve onaya tabii defterlerin onaylatılmış olmasına, defterlerdeki kayıtların birbirini teyit etmesine, defterlere dayanarak ispat edilmek istenen iddianın da karşı taraf delillerince çürütülememiş olmasına, defterlerine dayanan tarafın yemin etmiş olmasına bağlıdır.(BAHTİYAR, M., Ticari Defterlerin Hukuki Önemi ve Sahibi Lehine Mahkemede Delil Olma Şartları, Makaleler II, s. 71 vd; ARKAN, s. 330 vd.)
Tarafların iddia ve savunmaları, sunulan ve sağlanan bilgi ve belgeler, bilirkişi raporu, icra takip dosyası ve tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere;
İş bu davadaki esas uyuşmazlık davacının bakiye hak ediş alacağı bulunup bulunmadığı ve yapılan işlerin eksik ayıplı iş olup olmadığı asıl alacaktan mahsubu gerektirir bir durum olup olmadığı noktasındadır.
İncelenen taraf defter ve kayıtlarına göre; Davalının ticari defterlerine göre Verilen Sipariş Avansları hesabında görülen 1.500.000,00 TL dışında, davacı tarafa olan borç ya da davacıdan olan alacak tutarlarını gösteren herhangi bir kayıt ya da belgenin faturanın davalının kayıtlarına kaydedilmemiş ise de teknik Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 08.07.2020 tarihli kök raporda taraflar arasındaki sözleşmeler uyarınca toplam iş bedelinin 2.123.533,40 (KDV Dahil) olduğu ve yapılan işin metraj hesabı yapılması için gerekli olan hiçbir evrakın dosyada mevcut olmaması sebebiyle, ek sözleşme ile keşif artışının yapılmış olması nedeniyle yapılan iş bedelinin sözleşme bedeline eşit olduğu kabul edildiği yönündeki dosya kapsamına uygun bulunmuş olup davalının toplam iş bedeli olan 2.123.533,40 (KDV Dahil) – 1.500.000,00 TL'nin mahsubu ile KDV dahil 623.533,40 TL borçlu olduğu yönündeki tespit doya kapsamı ve sözleşmeye göre uygun kabul edilmiştir.
Öte yandan davalı teslim edilmediği yönünde değil, eksik ve ayıplı ifa edildiğini iddia etmiş etmiştir. Kural olarak eser sözleşmesinde yüklenicinin eseri ayıpsız bir şekilde iş sahibine teslim etme borcu bulunmaktadır. Yüklenicinin ayıp sebebiyle sorumluluğu TBK m. 474 vd. hükümlerinde düzenlenmiştir. TBK m. 474/f. I hükmüne göre, iş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir sürede yükleniciye bildirmek zorundadır.
Somut olay bakımından ise tarafların kabulünde olduğu üzere, taraflar arasında geçici kabul yapılmamış ve davalı yanın talepleri doğrultusunda varılan mutabakat çerçevesinde .... İnşaat Mühendisliği Bölümü Özel ve Yüksek Yapılar Mühendisliği Araştırma Merkezi’nden rapor alınmış ve adı geçen 30/06/2015 tarihli ODTÜ raporunda “Sonuç olarak, söz konusu yapının, uygulanan iyileştirmelerden sonra ilgili yönetmeliklerde öngörülen yapı emniyetine sahip olduğu kanaatine varılmıştır”. ODTÜ’den rapor alınması konusunda taraflarca mutabakata varıldığı görülmüş bir anlamda bu haliyle rapora göre işin ayıplı olmadığını tespit eden bu rapor tarihinden itibaren taraflar arasındaki sözleşmenin 21. maddesine göre geçici kabulün yapılıp, yine davacı tarafça kabul edildiği üzere aylık montaj hakkedişleri yapılmasını öngören sözleşmenin 10. maddesi uygulanmak yerine iş sonunda yapılması benimsenen tek hakkedişin davalı tarafça da imzalanması gerektiği açıktır. Ancak davalı taraf 22/07/2015 tarihli dilekçe ile İstanbul .... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D. İş sayılı dosyasıyla eksik-ayıplı ve kusurlu ifaların tespiti için rapor etiği görülmüş buna göre . Bu dosya kapsamında sunulan 05/10/2015 tarihli bilirkişi raporunda da, “yerinde alınan önlemler sonrasında mevcut hali ile çatı sisteminin kullanılabilecek durumda olduğu” ifade edilmiş ve 05/10/2015 tarihli bilirkişi raporunda, tespit isteyen işbu dosyanın davalısı firmanın, dilekçesinde belirttiği hususlara cevap verilebilmesinin geniş çaplı ve uzmanlık gerektiren bir mühendislik hizmeti gerektirdiğinin belirtilmiştir. İstanbul .... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D. İş sayılı dosyası, ve iş bu eldeki uyuşmazlık kapsamında davalının bu tespiti yaptırmadığı anlaşılmıştır.
Davacının, taraflar arasındaki sözleşmeler uyarınca edimlerini tam ve kararlaştırılan şekilde yerine getirdiği , sözleşme konusu işlerin yapı ile rapor tarihi arasında 5 yıl süre olup, bu süre zarfında yerinde ayıplı iş tespiti yapılması mümkün olmadığıgörülmüştür. Daha önce bilirkişilerin üniversiteden detaylı rapor alınması gerektiğinin ifade edildiğini belirtmesine karşın, böyle bir hesap yaptırıldığına dair dosyada bir belgeye rastlanılmadığı, dosya kapsamında ana sözleşme imalatları yapılırken çatıda kayma meydana geldiği, ek sözleşme ile bu kaymanın önlenmesine ilişkin imalatlar için keşif artışı yapıldığı anlaştığı, 30/06/2015 tarihli ODTÜ değerlendirme raporunda bu ilave iyileştirmelerden sonra imalatların ilgili yönetmeliklerde öngörülen yapı emniyetine sahip olduğu belirtildiği sunulan raporla da sabittir. Öte yandan bilirkişi tespitlerine göre de su sızıntıları ile ilgili net bir sonuca varmak mümkün olmamakla birlikte, davacının, 02/11/2018 tarihli dilekçe ekinde mevcut 27/03/2018 tarihli saha raporunda, üçüncü kişilerce yapılan cam film kaplaması imalatları sırasında kendi yaptığı imalatların hasar gördüğünü davalıya bildirildiği görülmüş bu sızıntıların ayıp teşkil ettiği kabul edilse dahi, ilgili hususlar tespit edilmek suretiyle geçici kabulün yapılmasına engel birim değildir. Dosya kapsamında davalının iddia ettiği eksik iş bulunmayıp, ayıplı işlerin de tespiti yapılmasının mümkün olmadığı, anlaşılmıştır. Bu noktada TTK m. 18/f. II hükmü gereği basiretli bir işadamı gibi davranma yükümlülüğü altında olan tacir davalı şirketin, masrafı nedeniyle bu yönde bir tespit talep etmekten kaçınıp, aynı zamanda eksik ve ayıplı ifa iddiasında diretmesi, TMK m. 2’nin bir görünümü olan çelişkili davranış yasağına aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştı ve sunulan deliller ışığında davalı taraf usulüne uygun şekilde eksik ve ayıplı ifa iddiası ispatlayamamıştır.Dosya kapsamında davalının iddia ettiği eksik iş bulunmayıp, ayıplı işlerin de tespiti yapılması mümkün olmadığından davacının söz leşme bedeli kapsamında hak ediş bedeli KDV olarak hesaplanmış olup bu bedel kadar alacaklı olduğu ankaşılmıştır.
Son olarak, talep faturaya ve hake dişe dayalı olup yeniden hesaplama gerektirir durum olmadığından takip konusu alacağın likit ve hesap edilebilir nitelikte olması nedeniyle davalının İİK'nın 67/2. maddesine göre hükmolunan alacağın %20 oranı üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatından da sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
Tüm bu nedenlerle; davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 623.533,40 TL asıl alacak ve işlemiş faiz bakımından ise 6098 sayılı Borçlar Kanunun 117. maddesinde bu hüküm ''Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer'' şeklinde düzenlenmiştir. Temerrüt, ya bir ihtar ile ya da dava açılması vs. suretiyle gerçekleşir. Davacının işlemiş faiz talebi davalının takip tarihi öncesinde temerrüde düşürüldüğü gelen noter ihtarnamesinden anlaşılmış olup tebliğden sonraki süreden tarihinden itibaren sözlşemesel işlemiş faiz talep edilebileceği sonucuna varılarak işlemiş faiz tutarı yönünden 116.392,01 TL işlemiş faiz yönünden iptali ile takibin devamına, davacının fazlaya ilişkin işlemiş faiz ve asıl alacak miktarı yönünden itirazın iptali talebinin reddine, hüküm altına alınan asıl alacağa takip tarihinden itibaren takipteki taleple bağlı kalınarak avans faiz oranının uygulanmasına, itirazın iptaline karar verilen miktar üzerinden alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davacı yararına hesaplanan 147.985,08 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, reddedilen kısım yönünden şartları oluşmaması nedeniyle davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE;
2-Davalının Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 623.533,40 TL asıl alacak ve 116.392,01 TL işlemiş faiz yönünden İPTALİ İLE TAKİBİN DEVAMINA,
3-Davacının fazlaya ilişkin işlemiş faiz ve asıl alacak miktarı yönünden itirazın iptali TALEBİNİN REDDİNE,
4-Hüküm altına alınan asıl alacağa takip tarihinden itibaren takipteki taleple bağlı kalınarak avans FAİZ ORANININ UYGULANMASINA,
5-İtirazın iptaline karar verilen miktar üzerinden alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davacı yararına hesaplanan 147.985,08 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Reddedilen kısım yönünden şartları oluşmaması nedeniyle davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine,
7-Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 50.544,30 -TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin yatırılan 9.461,41 TL harç ile icra aşamasında yatırılan 3.916,95 TL harcın mahsubuna, bakiye 37.165,94 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
8-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL başvurma harcı, 9.461,41 TL harç ile icra aşamasında yatırılan 3.916,95 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
9- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davanın kabul edilen miktarı dikkate alınarak davacı yararına tayin ve takdir olunan 54.046,27 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
10-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davanın kabul edilen miktarı dikkate alınarak davalı yararına tayin ve takdir olunan 6.450,52 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
11-Davacı tarafından sarfedilen 1.365,80 TL tebligat, müzekkere ve talimat gideri, 4.000,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 5.365,80 TL yargılama giderinin davanın kabul oranı dikkate alınarak takdiren 5.068,08 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
12-Kullanılmayan gider avansının HMK 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
13-HMK'nın uygulanmasına dair yönetmeliğin 58/1 maddesi gereğince taraflardan birinin talebi halinde gerekçeli kararın taraflara tebliğine,
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ila 360'ncı madde hükümleri uyarınca, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.24/12/2020
Başkan ...
¸e-imza
Üye ...
¸e-imza
Üye ...
¸e-imza
Katip ...
¸e-imza