T.C. BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/939 Esas
KARAR NO: 2021/53
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 08/06/2018
KARAR TARİHİ: 20/01/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 22/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Bakırköy ... Tüketici Mahkemesine verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin banka müşterisi olup davalıya ... Şubesi nezdinde yetkilisi olduğu .. İnsan Kaynakları Taş.inş.Tem.Hiz Teks. San ve Tic Ltd Şti hesabından 08.11.2017 günü saat 14.09 da 53.290,00 TL ödemesi gerekirken 50*100 deste olarak 5.000 tL fazla ödeme yapıldığının anlaşıldığını, sehven fazladan ödenen paranın iadesi için davalıya Bakırköy ... Noterliğinin 23.11.2017 günü ... yevmiye sayalı ihtarnamesinin çekildiğini, davalının fazla ödemeyi kabul etmediğini,dava konusu tutarın tahsili amacıyla Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün .... E sayal dosyası üzerinden takibe geçildiğini,davalının takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu, dava konusu işlemin gerçekleştiği 14.09 dan önce davalının para çekme işlemine gerçekleştiren müvekkil banka personeli kasadan 100*300 ve 50*100 desteler olmak üzere 35.000 TL devir aldığını, davalı bozuk para istemediğinden gişe personeli tarafından davalının kısımdaki 200 bankonatlardan tutarın tamamlanması suretiyle 200*116, 100*300, 50*1 , 20*2 olmak üzere davalıya 53.290 TL tutarın ödendiğine ilişikin dekont düzenlenlenip davalıya imzalı örneğinin teslim edildiğini, bu sırada gişe personelinin kasadan devraldığı 50*100 desteği ayırarak yanındaki tarayıcının altına koyduktan sonra kendi kasasından 200 lük olarak tamamladığı tutarlar ile dekonta belirtilen tutara ek olarak tarayıcının altına koyduğu 50*100 lük deste ile beraber tüm tutarın davalıya verildiğini, nitekim bu hususun kamera kayıtları ile ortada olduğunu, davalı ile kendisine sehven fazla ödeme nen tutar hakkında irtibata geçilmezsine rağmen tutar iade edilmediğini sonuç olarak davalının haksız itirazı üzerine huzurdaki davayı ikame etme zorunluluğu hasıl olduğunu,davanın kabulüne haksız itirazın iptaline karar verimlisini talep etmiştir.
Davalı cevabında; kendisinin fazla para almadığını, şube personelinin belki de başka bir işlem sırasında yanlış işlem yapmış ise de bu durumdan kendisinin sorumlu olmadığını, davacının iddialarının mesnetsiz olup hakkındaki ithamların tıp fakültesi talebesi olan şahsını son derece rencide ettiğini bildirerek davanın reddine kötü niyetli davacının %20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, bankacılık işlemi esnasında fazla ödenen sebepsiz zenginleşmeden doğan itirazın iptali davasıdır.
Dosya Bakırköy ... Tüketici Mahkemesinin ... Esas, ... Karar sayılı dosyası ile görevsizlik kararı verilerek istinaf edilmeksizin kesinleşerek mahkememize tevzi olmuştur.
Bakırköy ... Tüketici Mahkemesi tarafından " taraflar arasında bu anlamda bir hizmet akdi bulunmadığı, davalının dava dışı şirket adına hareket ettiği ve uyuşmazlık konusu para çekme ve bankacılık işleminin dava dışı şirket hesabı üzerinden yürütüldüğü, davalının davacı banka ile 6502 sayılı kanunun aradığı şekilde bir bankacılık sözleşmesinin bulunmadığı, uyuşmazlığın tamamıyla dava dışı şirketin davacı bankada bulunan hesabından gerçekleştirilen para çekme işlemine ilişkin olduğu, bu yönüyle işlemin ticari bir iş olduğu, "tanımlanarak Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğuna karar verilmiştir...".
Tüketici Mahkemesinde bilirkişi incelemesi yapılmış, CD çözümleme ve bankacı bilirkişiden kök ve ek rapor alınmıştır.
16/01/2018 dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 6502 sayılı TKHK'nın 3/k-1 ve 73.maddesine göre, tüketiciler ile bankalar arasındaki her türlü sözleşme ve hukuki işlemlerin tüketici işlemi olarak tanımlanmış ve tüketici işlemlerinden doğabilecek uyuşmazlıklarda Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiştir. Buna göre tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi ise, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere, ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dahil olmak üzere, her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.
Yine aynı yasanın 73/1 maddesi, "Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir." hükmünü, 83.maddesi ise, "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili, diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez." hükmünü amirdir.
Taraflar arasında bankadan para çekme işlemi olduğu, davalının cevap dilekçesinde de belirttiği sürede tıp fakültesi öğrenicisi olduğu ve tacir olmadığı yine ... Vergi Dairesine yazı uyarınca, davalının potansiyel vergi mükellefi kaydının bulunduğu, dava dışı ... İnsan Kaynakları Taşımacılık İnş Tem Hiz Teks San Dış Ticaretin ise ortaklık kaydının bulunduğu anlaşılmıştır. "Tacir"den kasıt, TTK'nun 12/1 maddesinde belirtildiği gibi bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişidir. Ayrı yasa maddesinin ikinci fıkrasına göre bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesin ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Nihayet üçüncü fıkrasına göre de bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şikayet veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.
İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne davalının tacir olarak kaydının bulunup bulunmadığı hususunda yazılan müzekkereye verilen cevapta adı geçenin gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı, ancak ... Dünyası Dış Tic. A.Ş'nin yönetim kurulu başkanı olduğu, davalının çok sayıda "şirket ortağı" "yönetim kurulu üyesi" kaydı mevcutsa da, bu kayıtlar davalının tacir sayılması için yeterli değildir. Yine davalının (657 sayılı yasanın 28/1 maddesi uyarınca tacir işletme işleten memur; Bankacılık Kanununun 110/1 maddesi uyarınca banka yönetici ve denetçileri, İİK'nun 292 maddesi uyarınca konkordato talep eden ve komiser talimatlarına uymayan borçlu gibi) özel kanunlar gereği tacir sayıldığı bir durum da mevcut değildir. Emsal Yargıtay 19 HD'nin 28/06/2001 tarihli, 3712/5039 Karar sayılı ilamında "Anonim şirket ortağı olmak tek başına bu kişinin tacir olduğuna yeterli değildir" aynı dairenin 20/04/2000 tarihli, .... Karar sayılı ilamında, "Kredi Sözleşmesini kefil olarak imzalamak tacir sayılmak için yeterli değildir", 25/03/1999 tarihli .... karar saylı ilamında "Limited şirket ortağı olmak tacir sayılmayı gerektirmez", 25/04/1995 tarihli .... Karar sayılı ilamında" Bir ticari işletme açmış gibi muamelelerde bulunan kimse tacir kabul edilir ve iflasa tabi olur", 11/11/1999 tarihli ... karar sayılı ilamında" Ticaret siciline tacir olarak kayıtlı gerçek kişilerin iflasına karar verilmesi isabetlidir", 24/05/1995 tarihli, .... Karar sayılı ilamında, "Sermaye şirket ortağı kişisel faaliyeti nedeniyle tacir ise iflasa tabidir" Yargıtay 23 Hukuk Dairesinin 2015/10005 Esasa, 2017/706 Karar ve 07/03/2017 tarihli ilamında".. Davalı gerçek kişinin şirket ortağı gerçek kişinin tek başına tacir sayılması için yeterli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği.." ifadelerine yer verilmiştir.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayıl TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.
Somut olayda hangi mahkemenin görevli olduğunun belirlenmesi için öncelikle taraflar arasındaki ilişkiyi saptamak gerekli olup, uyuşmazlığın taraflar arasında bankadan para çekme işlemi olduğu, davalının cevap dilekçesinde de belirttiği sürede tıp fakültesi öğrenicisi olduğu ve tacir olmadığı yukarıda anılan maddeye göre davanın, TTK'nun 4.maddesinde sayılan diğer anlatımla bu maddede 6098 sayılı TBK'na atıf yapan sözleşmelere ilişkin olmadığından mutlak ticari dava mahiyetinde olmadığı, diğer anlatımla her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hukuk davası(nispi ticari dava) niteliğinde de olmadığı görülmüştür.
Görev ile ilgili düzenlemeler, kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi, yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olamaz. Mahkememizce kısa kararda her ne kadar tüketici mahkemesi denilmişse de asliye hukuk mahkemesince davanın görülmesi gerekmektedir. Ayırca mahkememizce sehven yasa yolu açık karar verilmişse de sehven yazılan ve kazanılmış hak kazandırmayacak yasa yolu bakımından hüküm kesin olarak verilmek üzere düzeltilmiş; aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının açtığı davada,mahkememizin görevli olmadığı anlaşılmakla;açılan davanın, HMK'nun 115/2.maddasi uyarınca aynı kanunun 114/1-(c) maddesinde belirtilen dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden REDDİNE,mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE,
2-6100 Sayılı HMK'nun 20. maddesi gereğince taraflardan birinin görevsizlik kararı süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten, kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesini talep etmelerinin gerektiğin, aksi taktirde mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin İHTARATINA,
3-HMK'nun 20 maddesi uyarınca kararın kesinleşmesini müteakip yasal iki haftalık sürede talepte bulunulduğunda dosyanın görevli Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesi'ne tevzi edilmek üzere Bakırköy Hukuk Mahkemeleri Tevzi Müdürlüğü’ne GÖNDERİLMESİNE,
4-Mahkememizce verilen görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra dava yetkili ve görevli mahkemede devam edilmemesi ve talep halinde yargılama giderlerinin değerlendirilerek HMK' nun 331/2. maddesi gereğince bir karar verileceğinin İHTARATINA,
5-Harç ve masrafların görevli mahkemede nazara ALINMASINA,
Dair, Miktar itibariyle kesin olmak üzere tarafların yokluğunda karar verildi. 20/01/2021
Katip ...
¸e-imza
Hakim ...
¸e-imza