T.C. BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/340 Esas
KARAR NO: 2023/5 Karar
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 13/04/2021
KARAR TARİHİ: 03/01/2023
Davacı tarafından mahkememizde açılan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili banka ile borçlu ... İNŞ. GIDA TEKS. TUR. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ arasında Genel Kredi Ve Teminat Sözleşmesi yapıldığını, davalı ... 'un ise müşterek ve müteselsil kefil olduğunu, Genel Kredi Ve Teminat Sözleşmesi kapsamında davalının nakit ve gayri nakit borçları doğduğunu, davalıya Gebze .... Noterliğinin 16.08.2019 Tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi çekilerek hesapları kat edildiğini ve borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, Hesap kat ihtarına rağmen de borcun ödenmemesi nedeni ile davalı aleyhine Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibine geçildiğini, borçlunun takibe, borca, faize ve ferilerine itiraz ettiğini, davalı-borçlunun borcunu ödemediği gibi aleyhine başlatılan icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edip icra takibinin durmasına ve müvekkilinin mağdur olmasına neden olduğunu, müvekkili banka sistemine takip tarihinden sonra 02.09.2020 tarihinde 473,50 TL tahsilat sağlandığını, neticede Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosyasına haksız ve kötü niyetli olarak yapılan itirazın iptaline, davalıların asıl alacağın yüzde yirmisinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine, yargılama giderleri vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde;Davacı alacaklı tarafından müvekkilleri aleyhine, Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davacı tarafça borcun dayanağı olarak kredi taahhütnamesi/sözleşmesi, ihtarname, hesap özeti gösterildiğini, taraflarınca ilgili icra dosyasına 13/11/2020 tarihli dilekçe verilerek; yetkiye, borca, icra takibinde bildirilen alacak miktarının tamamına, faize ve borcun tüm fer'ilerine itiraz edildiğini, davacı alacaklı ise huzurdaki dava ile İcra Müdürlüğüne yapılan itirazın iptalini talep ettiğini, öncelikle, davacı tarafından harca esas değer dava dilekçesinde 58.758,43-TL gösterildiğini, huzurdaki davaya konu Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasındaki takip çıkışının ise 59.231,93-TL olduğunu, davacı banka ile davalı ... Tek. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti. arasında akdedildiği iddia edilen Genel Kredi Ve Teminat Sözleşmesi'nin incelenmesi ve bu inceleme neticesinde davalı müvekkili ... 'un sözleşmeye kefil olup olmadığının Mahkemece araştırılmasının gerekmekte olduğunu, davacı banka tarafından bir sözleşmedeki kefalet hususu dolandırılarak başka sözleşmeler için de bu kefaletin geçerli kılınmaya çalışılmakta olduğunu, dolayısıyla bu koşullardan başka koşullarla ve müvekkilinin haberi olmaksızın müvekkili şahsın borçlandırılması, kefil kabul edilmesinin hukuka aykırılık teşkil edeceğini, kefaletin ferdileştirilmesinin zorunlu olduğu, asıl borcun belirli veya en azından kefalet anında belirlenebilir olmasının gerektiği, her ne sebeple olursa olsun ileride doğacak tüm borçlara kefaletin ise geçersiz olacağı Yargıtay kararları ile de kabul edilmekte olduğunu, müvekkili ... 'un davacı banka nezdinde doğmuş ve doğacak tüm borçlarına ilişkin kefillik iradesinin olduğunu söylemek hakkaniyet ilkesine de aykırılık teşkil edeceğini, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, icra takibine yapmış oldukları itirazın devamına, davacının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazın iptali talebi ile %20 icra inkar tazminatı talebinin reddine, davacı aleyhine, reddolunacak miktarın %20'sinden az olmamak koşuluyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile ücret-i vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin... tarihli duruşmasının ... nolu ara kararı uyarınca tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, dosya kapsamı belgeler ve her iki tarafa ait ticari defter ve kayıtlar incelenmek sureti ile davacının icra takibi tarihi itibariyle kredi sözleşmesine dayalı olarak her iki davalıdan asıl alacak ve faiz alacağı yönünden alacaklı olup olmadığı, alacağının varlığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi ... ve ... tarafından düzenlenen 08/11/2021 havale tarihli raporda;"1-Davacı banka ile davalı kredi borçlusu/kredi lehtarı (asıl - borçlu) ... Tek.turz San. Tic. Ltd. Şti arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı kefilinde müteselsil kefil sıfatıyla İmzalamış oldukları, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemiş oldukları nazara alındığında, davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiği, 2-Kefalet Limiti ve Davalı Kefillerin Sorumluluğu: Davalı kefilin/lerin sözleşmede gösterilen kefalet limitinin 1.000.000,00 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan nakdi kredi asıl borç tutarı 57.277,35 TL'sının kefalet limitlerinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefilin gerek kendi ve gerekse de davalı kredi lehtarı şirketin (asıl borçlu) temerrüdü ve bunun hukuki sonuçlarından dolayı sorumlu oldukları nazara alınarak, borcun tamamından müteselsilen sorumlu olduklarının düşünülebilineceği (Lütfen bkz: TBK 589 m. Mülga B.K 490.m'nın sayın yargı makamınca değerlendirilebilineceği) 4-Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 540.20 TL'nın (59.231 93 -58.69173 -) reddi durumunda, takip tarihinden itibaren 57.277,35 TL asıl alacak tutarı tamamen tahsil edilinceye kadar yıllık %40,50 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, 5) ... Mevzuatı Bakımından Takip Edilmesi Gereken Süreç Yönünden ... A.Ş. dava tarihi 13.04.2021'den önce olmak üzere 17.04.2020 tarihinde davacı bankaya 49.470 TL tutarında tazminat ödemesi yapmıştır. Davacı banka kefalet protokolü kapsamında, tazmin edilen işbu bedelin davalıdan tahsil edilmesinde sözleşmesel olarak yetkili ve sorumlu pozisyonunda bulunduğu, yani davacı banka tazmin edilen bedel bakımından takibe devam etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bir başka deyişle davacı banka, ... A.Ş. İle imzalanan kefalet protokolü ve Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında yukarıda takip tarihi itibariyle hesaplanan alacak kalemleri üzerinden icra takibine aynen devam edilebilineceğinin düşünüldüğü, Çünkü, bahse konu ödeme davalılar tarafından yapılmamıştır. İşte bu bakımdan gerek davacı banka ile dava dişi ... A.Ş. arasında akdedilen Ek Kefalet protokolü ve gerekse de Bakanlar Kurulu Kararına atfen sanki hiç ödeme yapılmamış gibi takibe aynen devam edilebileceği," sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
18/11/2021 tarihinde itirazlarının değerlendirilmesi bakımından bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi ... ve .... tarafından düzenlenen 05/01/2022 havale tarihli raporda; "Tarafların beyan ve itirazları yukarıda tek tek irdelenmiştir. Mevcut delil durumuna göre kök raporda herhangi bir revizyon yapılamamış olduğu, Sonuç ve kanaatine varılmıştır. Keyfiyeti, 6100 sayılı HMK 282 hükmü de gözetilmek kaydıyla ve HUMK 266/c.2 uyarınca bilcümle hukuki tavsif ve takdir tamamıyla ve münhasıran sayın yargı makamına ait olduğu," sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Mahkememizin 14/06/2022 tarihli duruşmasında Dosyanın bilirkişiye tevdi ile taraf itirazları irdelenecek şekilde ek rapor sunulmasının istenilmesine, ayrıca bu kredi garanti fonu tarafından yapılan ödemenin Bakanlar Kurulu Kararına binaen mahsup yapılmaması hususunun ilgili Bakanlar Kurulu kararı rapora derç edilerek rapor sunulmasının istenilmesine, yine ayrıca bilirkişi tarafından ihtimalli olarak mahsup yapılarak ve mahsup yapılmadan 2 ihtimalli rapor sunulmasının istenilmesine karar verilmiştir.
Bilirkişi ... ve ... tarafından düzenlenen 12/10/2022 havale tarihli raporda; "a)...’dan sağlanan tazminatın borca mahsup edilmemesi durumuna göre; 1)Davacı Bankanın takip tarihi İtibariyle Alacakları (Davalı kredi lehtarı şirket ve kefilin birlikte sorumlu olduğuSayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 540,20 TL’nın (59.231,93 -58.691,73 =) reddi durumunda, takip tarihinden itibaren 57.277,35 TL asıl alacak tutarı tamamen tahsil edilinceye kadar yıllık %40,50 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, 2) ... Mevzuatı Bakımından Takip Edilmesi Gereken Süreç Yönünden ... –... A.Ş. dava tarihi 13.04.2021’den önce olmak üzere 17.04.2020 tarihinde davacı bankaya 49.470,66 TL tutarında tazminat ödemesi yapmıştır. Davacı banka, ... A.Ş. ile yapılan ek kefalet protokolü kapsamında, tazmin edilen işbu bedelin davalı şirketten tahsil edilmesinde sözleşmesel olarak yetkili ve sorumlu pozisyonunda bulunduğu, yani davacı banka tazmin edilen işbu bedel (49.470,66 TL) bakımından takiplere aynen devam etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bir başka deyişle davacı banka, ... A.Ş. ile imzalanan EK kefalet protokolü (D bendinin 1.2 ve 4.fıkraları) ve Bakanlar Kurulu Kararları (2009/15197-2015/7331 ve 2016/9538) kapsamında, davalı şirket ve/veya davalı kefillerden ... ‘nun kefaleti kapsamında kullandırılan kredilerden doğan alacaklarını tahsil etmek için açılan icra takiplerine aynen devam edilebileceğinin düşünüldüğü, Çünkü, bahse konu ödemeler/tazminatlar davalı şirket ve/veya davalı kefiller tarafından yapılmamıştır. İşte bu bakımdan gerek davacı banka ile dava dışı ... A.Ş. arasında akdedilen Ek Kefalet protokolü ve gerekse de Bakanlar Kurulu Kararına atfen sanki hiç ödeme yapılmamış gibi takiplere aynen devam edilebilineceği nazara alındığında, ...’dan tazminat yoluyla tahsil edilen 49.470,66 TL’nın davalı şirketin kredi borcuna mahsup edilemeyeceği görüş ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda yapılan hesaplamalarda zaten tazminat bedeli borca mahsup edilmemiştir. (EMSAL Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21 HD 19.12.2019 T. 2018/939 E. ve 2019/1593 s. K) B)...’dan sağlanan tazminatın borca mahsup edilmesi durumuna göre; (dava tarihi itibariyle hesaplama) Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, dava tarihinden itibaren 24.308,99 TL asıl alacak tutarı tamamen tahsil edilinceye kadar yıllık %40,50 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği," sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, taraf beyanları, bilirkişi kök ve ek raporu ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;
Dava, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu' nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali isteminden ibarettir.
Dava konusu, taraflar arasındaki genel kredi ve teminat sözleşmesine dayalı olarak alacaktan kaynaklı hesap kat ihtarına dayalı Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasıyla başlatılan icra takibine davalı taraflarca yapılan itirazın iptali mahiyetine ilişkin olduğu görülmüştür.
Dava konusu Büyükçekmece .... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 57.277,35-TL asıl alacak ve 1.861,51-TL temerrüt faizi-93,07-TL faiz alacağı olmak üzere toplam 59.231,93-TL alacağının öncelikle faize mahsup edilerek hesaplanacak yıllık % 46,8 temerrüt faizi, faizin % 5 gider vergisi, avukatlık ücreti ve icra masrafıyla tahsili talep edilmiştir. Davalılara ödeme emri tebliğ edilmiş, davalı borçlular vekili borca itiraz ettiğini belirtmiştir. İtiraz üzerine takibin durduğu ve süresinde iş bu davanın açıldığı görülmüştür.
Dava konusu miktar 58.758,43-TL'dir.
Davacı banka ile davalı ... Gıda Teks. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 03.06.2014 tarihinde 250.000,00 TL limitli Genel Kredi sözleşmesi imzalandığı, daha sonra 18.06.2015 tarihinde sözleşme limitinin arttırıldığı ve ek 750.000,00 TL' lik bir sözleşme daha yapıldığı, toplam 1.000,000,00 TL' lik sözleşme imzalandığı; bu sözleşmelere davalı ... ' un müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğu, iş bu sözleşmeye istinaden davacı banka tarafından davalı şirkete taksitli kredi kullandırılmış olmakla, borcun bu sebeple doğduğu anlaşılmıştır.
Davalı ...' un bu borç sebebiyle müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kredi limiti kapsamında sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda özetlenen, denetime uygun ve hüküm kurmaya elverişli 12/10/2022 havale tarihli bilirkişi ek raporu gözönüne alınarak, davalıların takip tarihi itibariyle Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu taksitli kredi alacağı yönünden; takip tarihi itibariyle 57.277,35 TL asıl alacak, 1.347,03.-TL işlemiş faiz ve 67,35 TL BSMV olmak üzere toplam 58.691,73-TL borcun olduğu, takip tarihi sonrasında 473,50 TL ödeme olduğu, dava tarihi itibariyle 58.218,23 TL borcun ödenmediği mahkememizce kabul edilmiştir.
Alacağın likit olmadığı ve yargılamayı gerektirdiği değerlendirilmiş ve icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiş ve hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE KISMEN REDDİNE,
-Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin asıl alacak 57.277,35-TL, işlemiş faiz 1.347,03-TL ve BSMV 67,35-TL olmak üzere 58.691,73-TL'den ödeme yapılan 473,50-TL mahsup edilerek 58.218,23-TL üzerinden kaldığı yerden aynen DEVAMINA,
-Asıl alacağa tahsil edilinceye kadar yıllık % 40,50 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisi (BSMV vergisi uygulanmasına)
-Talebin yargılamayı gerektirmesi ve likit olmaması sebebiyle icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 3.976,88-TL harçtan davacı tarafça peşin yatırılan 1.011,54-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 2.965,34-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat KAYDINA,
- Arabuluculuk sonuç tutanağı tarihi itibariyle yürürlükte bulunan tarifeye göre tahakkuk eden 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin; 1.255,00 TL' sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen, 65,00 TL' sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
-Davacı tarafça sarf edilen toplam 1.087,84-TL harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
3-Davacı tarafından sarf edilen bilirkişi, tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 1.924,10-TL yargılama giderinin kısmen kabul - red oranı ve takdiren %99' u olan 1.904,85 TL' sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiye masrafların davacı üzerinde bırakılmasına,
-Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalan miktarın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE, (Gerekçeli kararın tebliğe çıkarılma masraflarının kalan gider avansından karşılanmasına)
4-Davalı tarafça yatırılan gider avansından arta kalan miktarın davalı tarafa İADESİNE,
5-Davanın kabul miktarı dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 9.314,92-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davanın red miktarı dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 540,20-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekil ile temsil eden davalılara VERİLMESİNE,
Dair; 6100 sayılı HMK.'nun 341. ve devamı maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 03/01/2023
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ....
¸e-imzalıdır