T.C. BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/105
KARAR NO: 2019/337
DAVA: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 01/03/2018
KARAR TARİHİ: 26/09/2019
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesi ile müvekkili şirketlerinin tarihinin 1887 yılına kadar uzandığını, müvekkillerinin Gaziantep denilince ilk akla gelen yerlerden biri olduğunu, davalı tarafın "....." adı altında müvekkillerinin tanınmış "...." markasını hukuka aykırı olarak kullandığını, aynı zamanda TürkPatent nezdinde ... başvuru numarası ile tescil talebinde bulunduğunu, davalı tarafın noter aracılığı ile ihtar edildiğini ancak ilgili ihtar ile sonuç alınamadığını, davalı tarafın müvekkillerinin markasının tanınmışlığından faydalanarak, markayı kötüniyetle kullandığını, davalının "..... adlı instagram hesabı ile ilgili olarak ticari marka haklarına dayanarak şikayette bulunulduğunu, instagramın şikayet sonrası hesabı kapattığını, ancak davalının sonrasında "..... isimli yeni bir hesap açtığını, davalının marka başvurusunu "...." olarak yapsa da işletme adı olarak müvekkillerinin markasının ayırt edici unsuru "...." ibaresini kullandığını, geri kalan ifadelerin emtiayı belirtir ifadeler olduğunu, davalının müvekkillerinin markasını birebir kullandığını ve markaya tecavüz ettiğini, davalı ...'nin Gaziantepli olduğunu ve müvekkillerinin markalarından habersiz olmasının imkansız olduğunu, davalı kullanımlarının, müvekkillerini ticari açıdan zarara soktuğunu, açıkça iltibasa ve halk arasında karıştırılmaya yol açtığını, fazlaya ilişkin tazminat ve yoksun kalınan kazanç taleplerinin saklı olduğunu, bu nedenlerle davalı tarafından gerçekleştirilen "..." markasına tecavüz teşkil eden kullanımların durdurulmasını, önlenmesini, müvekkili şirketlerinin her türlü maddi ve manevi zararının ve yoksun kalınan kazancın davalıdan tanziminin istenilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 20/03/2018 havale tarihli beyan dilekçesi ile, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi ve yoksun kalınan kazanç taleplerinin SMK 151/2-b uyarınca belirlenmesini, belirlenecek tazminata tecavüzün gerçekleştiği tarihten itibaren ticari faiz uygulanmasını talep etmiştir.
CEVAP : davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkili ... tarafından ".......'’ ibaresi İçin TürkPatent nezdinde marka tescil başvurusunda bulunulduğunu, başvuruya davacı tarafın itiraz ettiğini ve başvurunun değerlendirme aşamasında olduğunu, davacı tarafın, TürkPatent nezdinde devam eden başvuru mevcut iken aleyhlerine markaya tecavüz davası açamayacağını, marka tescil sürecinin sona ermesi gerektiğini, bunun bir dava şartı olduğunu, müvekkillerinin markasının, "....." markalarından ayırt edicilik vasfına sahip olduğunu, davacının markalarının, tanınmış olduğu yönündeki beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, aksi halde Türkiye'de "..." ile başlayan veya İsmi sadece "..." olan yüzlerce markanın iptal edilmesinin gerekeceğini, ... ibaresinin kullanılan ürün sınıfı bakımından bir anlamı bulunmadığını, bu nedenle bu kelimenin tali unsur olduğunu, davacının kullanımı ile kendi kullanımlarının birbiri ile alakası olmadığını, müvekkilinin kullandığı amblemde " ... " yazısının üzerinde ..... sembolünün yer aldığını, davacı firmanın ambleminde ise baklava dilimi üzerinde "..." ve altında da " ..." "...." ibarelerinin yer aldığını, markalar arasında karıştırılma durumu olmadığını, müvekkillerinin markasının orijinal olduğunu, davacı tarafın markasının tanınmış marka olmadığını, davacı tarafın sadece Gaziantep ilinde tek şubede faaliyet gösterdiğini, asıl işinin kebap ve lahmacun satışı olduğunu, künefe ve katmer imal etmediğini ve satmadığını, asıl işi olan restoran işinden tali olarak baklava, kuruyemiş, kurabiye satışı yaptığını, müvekkillerinin ise restoran işletmediğini, kafeterya niteliğinde bir işletme olduğunu, kebap ya da lahmacun gibi yemek servisinin bulunmadığını, tarafların müşterilere sunmuş olduğu ortak ürünün baklava olduğunu, müvekkillerinin asıl olarak künefe satışı yaptığını, internet alan adının da cagdaskunefe.com olduğunu, davacının markasının "..." olarak değil "......" olarak bilindiğini, Gaziantep dahil Türkiye'nin her yerinde "....." ve "..." ibareleri birlikte kullanılmadan davacının markasından söz edildiğinin anlaşılmayacağını, bu nedenlerden dolayı iki firmanın karıştırılma ihtimalinin olmadığını, faaliyetin davacının Gaziantep'teki pazar payını etkileyemeyeceğini, bu nedenle davacının zararının oluşmasının mümkün olmadığını, davacının fiilen kullandığı ambalaj ile davalının ürün ambalajının benzer olmadığını, bu nedenle markaların tüketici nezdinde iltibasa da sebebiyet vermediğini, davacının kötü niyet iddialarının kabul edilemeyeceğini, müvekkillerinin marka başvurusunun tescil sürecinin devam etmekte olduğunu, marka hakkına tecavüzün bulunmadığını, bu nedenlerle davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Yargılama sırasında deliller toplanmış; Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan davalı ... adına .... sayıyla kayıtlı tescil aşamasındaki markaya ve davacı ... adına ... sayılarla tescilli markalara ilişkin, tescil belgeleri celp olunmuş, davalı vekili müvekkiline ait " ..." marka ibaresi için 07/11/2018 tarihinde kayıt numarası ile tescil edildiğini beyan etmiştir.
Dosyanın 29/01/2019 tarihli ara karar ile marka tecavüz hallerinin oluşup oluşmadığı, tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller dikkate alınarak davacının talep edebileceği maddi tazminat miktarı varsa hesabının yapılması konularında ayrıntılı ve denetlemeye uygun rapor düzenlenmesi amacıyla bilirkişi heyetine tevdi edildiği, bilirkişilerin 12/04/2019 tarihli ayrıntılı ve gerekçeli raporlarında özetle; "Davac yana ait davaya mesnet markalraın tanınmış marka kriterlerini ihtiva ettiği hususunun dosya üzerinden tespit edilemediğini, SMK 155 uyarınca davalı yanın davacı yanın tescilli markalarından sonra müracaata konu edilmiş olan tescilli/tescil aşamasında olan markalarını, davacı yan tarafından aleyhlerinde başlatılmış olan markaya tecavüz davasında savunma argümanı olarak kullanamayacağı ancak davalı yanın yaptığı markasal kullanımların davacı yana ait markalar ile iltibas teşkil eder mahiyette olmadığını, davalı yanın ilgili kullanımlarının davacı yanın markalarına tecavüz ettiğinden bahsedilemeyeceğini, davalı tarafından, inceleme için gerekli ticari belgelerin sunulmadığını, bu nedenle davacı tarafın maddi tazminat talebi doğrultusunda hesaplama yapılamadığını, davacı tarafın maddi tazminat talebinin B.K. 50 ve 51.maddelerine göre belirlenmesi hususunun mahkeme takdirinde olduğu" hususlarını tespit etmişlerdir.
Davacı vekilinin 26/04/2019 tarihli dilekçesi ile, huzurdaki davanın konusunun marka hakkına tecavüz davası olduğunu, bilirkişilerce yapılan benzerlik karşılaştırmasının davalı tarafından yapılan ve kısmen reddedilen marka başvurusu üzerinden yapıldığını, ancak benzerlik karşılaştırmasının davalının tecavüz fiilini gerçekleştirdiği, kullanımdaki şeklinin göz önüne alınmasının gerektiğini, bilirkişi heyetinin benzerlik incelemesi metodunun ağır ölçüde hatalı olduğunu, raporda işitsel benzerlik veya anlamsal benzerlik adına bir değerlendirme bile bulunmadığını, raporda "... kelimesinin kişi ismi" olduğu iddia edilerek, müvekkiline ait ... markasının ayırt ediciliğinin zayıf marka olduğu kanaatine varıldığını, herhangi bir markanın ayırt ediciliğinin derecesinin belirlenirken, o markanın kişi ismi olup olmadığı gibi bir hususun değerlendirme kriterleri arasında yer alamayacağını, raporda markanın tanınmışlığının yetkili mercilerce verilmiş bir belgeye dayanması gerektiğine ilişkin açıklamaya katılmadıklarını, bir markanın tanınmışlığının ispatının yalnızca TürkPatent'in tanınmış marka tesciliyle olmakta olduğunu, bu nedenlerle yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir.
Dosya, dava marka hükümsüzlüğüne ilişkin olmayıp marka haklarına tecavüze ilişkin olduğundan davacı vekilinin ibraz ettiği davalının kullanımına dair görseller değerlendirilmek ve gerektiğinde mahallinde davalı işyerinde inceleme yetkisi verilerek itirazları karşılar ek rapor tanzim etmek amacıyla bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişiler 07/08/2019 tarihli ayrıntılı ve gerekçeli ek raporlarında özetle; "davacı yana ait markaların tanınmışlık iddiasının, dosyada yer alan deliller kapsamında kabul edilemeyeceğini, "..." ibaresinin yoğun olarak kullanılmakta olan bir kişi isim olması nedeni ile zayıf marka olduğunu, davalı tarafın kullanmış olduğu "...." ibareleri ve şekil unsuru ile kullanımlarını davacı markasından ayırt edici niteliğe haiz hale geldiğini, davacı yanın tanınmışlık iddialarının ispatlanamadığı" hususlarını tespit etmişlerdir.
Dava, davacı adına tescilli bulunan markalara, davalının kullanım suretinin tecavüz teşkil edip etmediği, tecavüz koşullarının oluşup oluşmadığı, tazminat koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Davacı, temel itibarı ile davalının kullanım şeklinin davacıya ait marka ile benzerlik taşıdığı ve karşılaştırılma ihtimali yarattığı iddialarına dayanmaktadır.
Davacının markası " ..." davalının kullanımı ise "....." ibareleri ve güneş görselidir. Her ikisi arasında ortak kısım "..." kelimesidir. Burada önemli olan husus davalının kullandığı ilave unsurların asli unsur mu, tali unsur mu olduğu, bu unsurların ortalama tüketici algısını ne şekilde etkileyeceği ve son tahlilde kullanılan ek ve farklı unsurların karıştırma ihtimalini ortadan kaldırıp kaldırmayacağıdır. Bu değerlendirme yapılırken mal ve hizmet sınıflarının benzer olup olmadığı, davalının kullanım şeklinin bir bütün olarak bıraktığı izlenim, ortalama tüketicinin somut olayda edineceği izlenim gibi hususlar nazara alınmalıdır. Davacının markasının tescilli olduğu sınıf ile davalının kullanımının hitap ettiği sınıf benzerdir. Zira davacının marka sınıfının şerbetli tatlıları da kapsadığı, davalının künefe, baklava, katmer gibi tatlılar üreterek piyasaya sunduğu anlaşılmaktadır. Ancak davacının herhangi bir tali unsur içermeyen siyah ve düzyazı karakteri ile büyük harflerden oluşan " ..." markası ile davalının kullanımının, renk ve yazı karakteri itibariyle tamamen farklı olduğu, davalının ayrıca davacıdan farklı olarak şekil ve büyüklük itibariyle dikkat çekici olan bir güneş görseli de kullandığı, taraflar arasında ortak ve benzer olan tek kelime olan "..." kelimesinin dahi davalı tarafça yazı sitili ile farklılaştırıldığı, kaldı ki bu kelimenin tek başına karıştırma ihtimali yaratmasının -davacı markasının ve tüketicisi nezdinde kanıksanmış kullanımının "......" şeklinde de oluşu, yalnızca "...." ya da "..." kelimelerinin değil, bu kelimelerin birlikte söylenişinin davacı firma ile ilişkilendirildiği de değerlendirilerek- somut olayda gerçekleşmeyeceği kanaatine varılmıştır. Gerçekten de şerbetli tatlı tüketicisi nezdinde "... ..." olarak bilinen markanın bir bütün olduğu, bu kelimelerden yalnızca birinin (ek unsurlar, farklı yazı karakteri ve renkerle ve görsel şekillerle birlikte) kullanımının karıştırma ihtimali ve tecavüz oluşturmayacağı, tüketicinin rahatlıkla iki firmayı ayırdedebileceği, her iki kullanımın bir bütün olarak bıraktığı izlenimin farklı olduğu anlaşılmıştır.
....'nun 03/06/2015 tarihli .... sayılı kararı da yukarıda mahkememizce yapılan tespitleri destekler mahiyettedir. Buna göre "....."+..... markası ile "..." arasında karıştırma ihtimalinin özellikle ..... sözcüğünün İtalya'da ve Fransa'da yaygın olarak kullanılan bir isim olması, ortalama tüketicilerin ... ibaresine daha çok ayırt edicilik aktedecek olmaları gibi sebeplerle bulunmadığı yönünde karar vermiştir.(Uğur Çolak, Türk Marka Hukuku s.277)
Açıklanan tüm bu gerekçelerle davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Ayrıntısı yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1-Davacının davasının REDDİNE,
2-Peşin yatırılan 35,90 TL harçtan ve 187,85 TL ıslah harcından alınması gereken 44,40 TL harcın mahsubu ile arda kalan 179,35 TL harcın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
3-Davalı kendisini vekille temsil ettirmekle yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 3.931,00 TL ücret takdirine, bu ücretin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5-Karar kesinleştiğinde kalan gider avansının yatıran tarafa iadesine,
Davacı vekilinin yüzüne karşı davalı vekilinin yokluğunda kararın tebliğinden itibaren 2 hafta süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi. Açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/09/2019
Katip ...
Hakim ...