BAKIRKÖY (1) NO'LU ASLİYE TİCARET
MAHKEMESİ KARARIDIR
ESAS NO: 2016/517
KARAR NO: 2018/60
DAVA: ALACAK (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 30/05/2016
KARAR TARİHİ: 07/02/2018
KARAR YAZIM TARİHİ : 07/03/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirketten elektrik hizmeti satın aldığını, müvekkiline her ay kullanmış olduğu elektrik tüketim miktarına göre davalı firma tarafından fatura tahakkuk ettirildiğini, müvekkili tarafından her ay düzenli olarak ödenen faturalarda tüketim bedeli karşılığı olmayan kayıp kaçak bedeli, perakende satış hizmet bedeli, sayaç okuma bedeli, iletim sistemi kullanım bedeli, dağıtım bedeli, adı altında haksız ve hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği bedelin davalı tarafından tahsil edildiğinin anlaşıldığını, kayıp kaçak bedeli altında bir ücretin müvekkilinden tahsil edileceğine yönelik sözleme hükümleri TBK 20 vd.anlamında genel işlem koşulu olduğunu ve müvekkili açısından geçersiz hükümler olduğunu, 11/08/2002 tarih ve ....sayılı resmi gazetede yayımlanan perakende satış hizmet geliri ile perakende enerji satış fiyatlarının düzenlenmesi hakkında tebliğe dayanılarak günümüze kadar tahsil edilmekte olan dava konusu bedellerin geçmişe dönük olarak ödenmesi gerektiğini, dava tarihinden itibaren dava konusu bedellerin müvekkili şirketten tahsil edilmemesi gerektiğini, elektrik dağıtım şirketlerinin karar düzeltme talebinin Yargıtay hukuk genel kurulu tarafından 17 Aralıkta verilen kararla da reddedildiğini belirterek, davanın kabulüyle, dava konusu edilen haksız ve hukuksuz olarak tahsil edildiğini iddia ettiği kayıp kaçak, perakende satış hizmet bedeli, sayaç okuma bedeli, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedelleri HMK md.107 uyarınca belirsiz alacak davası olarak şimdilik asgari 1.000,00-TL'nin fatura ödeme tarihlerinden itibaren hesap edilecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte, davalıdan tahsil edilerek müvekkiline ödenmesine, taleplerine işin ticari niteliği nedeniyle fatura ödeme tarihinden itibaren T.C.Merkez Bankası'nın kısa vadeli krediler için uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizi işletilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın ...A.Ş.'ye ihbarını talep ettiklerini, davanın belirsiz alacak davası açılmasına uygun mahiyette olmadığını, davacının kayıp kaçak bedeli ödediğine dair herhangi bir delil sunmadığını, müvekkili şirketin elektrik dağıtım şirketi olmadığını, özel sektör mensubu elektrik satış şirketi olduğunu, bu nedenle kendi adına tahsil etmediği kayıp, dağıtım, iletim bedellerinin müvekkilinden talep ve tahsil edilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin sadece üretim yapmakta olduğunu, elektrikteki kayıp ve kaçakta sorumluluğunun bulunmadığını, elektrik faturalarına yansıtılan kayıp-kaçak, dağıtım ve iletim bedellerinin mevzuat gereğince ve kapsamında tahsil edilmekte olduğunu ve keyfi bir uygulama olmadığını, kayıp bedelinin elektrik sistem alt yapı ve iletimi esnasında doğan kayıpların telafisi anlamına geldiğini, davacının sözleşme ile yükümlendiği tahhüdü ifadan kaçınmasının hukuken mümkün olmadığını, davacının tacir olduğu, söz konusu faturalara yasal süresi içinde itiraz etmediği fatura ve içeriğini kabul ettiğini, davacının aldığı hizmetlerin bedelini ödemekle yükümlü olduğunu, davacının dayanak yaptığı kararların kanun maddesi olmadığını, içtihadı birleştirici bir niteliğinin de haiz olmadığını, davacının faiz talep etme hakkını olmadığını belirterek davaya katılması amacıyla ...A.Ş'ye davanın ihbar olunmasına, haksız ve dayanaktan yoksun olduğunu iddia ettiği davanın reddine, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin 07/02/2018 tarihli celsesinde davacı vekilinin davanın kabul edilmesini, mahkeme aksi kanaatteyse karşı tarafın davanın açılmasına sebebiyet verdiği için yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerinin olduğunu beyan ettiği, davalı vekilinin ise davalı vekilinin Yargıtay kararına dayanak davasını açtığını, öncesinde Yargıtay kararlarının da mevcut olduğunu, davanın açılmasına sebebiyet vermediklerini, davanın reddedilmesini ve aracı konumunda olduklarını beyan ettiği anlaşılmıştır.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, elektrik abonesi olan davacıdan haksız olarak tahsil edilen kayıp-kaçak bedelinin perakende satış hizmet bedeli, sayaç okuma bedeli, iletim sistemi, kullanım ve dağıtım bedellerinin faizi ile birlikte iadesi istemine ilişkindir.
Davalı tarafından, davacıdan kayıp kaçak edeli, perakende satış hizmet bedeli, sayaç okuma bedeli, iletim sistemi, kullanım ve dağıtım bedelleri olarak tahsil edilen bedellerin yasa yönetmelik ve tebliğ hükümlerine uygun olup olmadığı, bu bedellerin iadesinin mümkün bulunup bulunmadığı, davacıdan tahsil edilen, kayıp kaçak bedeli, perakende satış hizmet bedeli, sayaç okuma bedeli, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin davalıdan talep edilmesinin mümkün olup olmadığı noktalarında bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi...ve ... tarafından düzenlenen 27/10/2017 havale tarihli bilirkişi raporunda; davacı tarafça sunulan defterlerin sahibi lehine delil niteliğinin bulunduğu, söz konusu defterlere göre davacı tarafın, dava dışı ... A.Ş. Firması'na dava konusu faturalar ile ilgili herhangi bir borcunun bulunmadığı, iş bu davanın konusunun da davalı alacağı ve/veya davacı borç ve alacağına ilişkin olmadığı, davacının aboneliklerine ait dava dosyasına sunulmuş olan her bir fatura bazında tablo halinde belirtildiği üzere, davalı ....A.Ş. tarafından, dava konusu dönemde, davacıdan tahsil edilen ve davacının talebi olan dava konusu kalemlerin tutarlarının, davacının ...nolu aboneliği için toplam 447.246,59-TL olduğu, ...nolu aboneliği için toplam 69.591,50-TL olduğu, davalı ....A.Ş. tarafından dava konusu dönemde, davacıdan tahsil edilmiş ve davacının talebi olan dava konusu bedellerin, o dönem itibariyle geçerli olan EPDK 'nın düzenleyici işlemlerine uygun olduğu ve davalının söz konusu tutarları EPDK Kurul kararlan gereği tahsil ettiği, tahsil edilen faturalardaki dava konusu kalemlerin birim fiyatlarının, rapor içeriğinde de faturalar bazında tablolar halinde belirtildiği özere, her fatura döneminde, davacının tarife grubuna ait EPDK tarafından yayınlanmış olan Ulusal Tarife Birim fiyatlarına uygun olarak faturaya yansıtılmış olduğu, 6719 sayılı Torba Yasa ile yapılan değişiklikle 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu7 nun 17. Maddesinin 10. fıkrasında “Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır" şeklinde düzenleme getirildiği, bu itibarla değerlendirmenin bu çerçevede kalması gerektiği, 6719 sayılı Torba Yasanın Geçici 20 inci maddesinde “(1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanırHükmü bulunmaktadır. Yeni düzenleme ile getirilen hükümlerin geçmişe etkili oldukları kabul edildiğinde, söz konusu tutarların hukuka uygun olarak alındığı sonucuna varmak gerekecektir. Anılan torba yasanın 17 Haziran 2016’da yürürlüğe girdiği nazara alındığında, geçmişe dönük dava konusu alacağın hukuki durumunun mahkemenin takdirinde olduğu sonuç ve kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür.
Davacı vekilinin 6719 sayılı Kanunun ilgili maddelerinin Anayasaya aykırı olduğunun ilişkin itirazı mahkememizce yerinde görülmemiştir. Keza 6719 sayılı Kanunun iptali yönünde Anayasa Mahkemesindeki iptal başvurusunun bekletici mesele yapılmasına ilişkin davacı vekilinin talebi Anayasanın 152/1 madde ve fıkrası kapsamında mahkememizce reddedilmiştir.
6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununda, davanın açılmasından sonra 17/06/2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler kapsamında; 6719 sayılı Kanunun 15.maddesi ile; 6446 sayılı Kanunun "Tanımlar ve Kısaltmalar " başlıklı 3.maddesinin 1.fıkrasına (şş) bendi eklenmiş ve anılan bendde (şş ) teknik ve teknik olmayan kayıp; dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı oluşturan ve maliyeti etkileyen, teknik kayıp ve/veya kaçak kullanım gibi sebeplerden kaynaklanan ve teknik ve bir sebebe dayanmayan kaybı, ifade edeceği hükme bağlanmıştır. Yine 6446 sayılı Kanunun 17.maddesinde değişiklik yapan 6719 sayılı Kanunun 21.maddesi ile, 17.maddenin 4.fıkrasında; ( 4 ) ilgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar hükmüne yer verilmiş, 17.maddeye eklenen 10.fıkra hükmünde de ; ( 10 ) kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır düzenlemesine yer verilmiştir. Keza 6719 sayılı Kanunla 6446 sayılı Kanuna eklenen geçici 20.maddede; ( 1 ) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp - kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17.madde hükümleri uygulanır hükmü getirilmiştir.6446 sayılı Kanunda yapılan ve yukarıda yer verilen 6719 sayılı Kanun değişikliği ile Kurul tarafından belirlenen esaslara göre hazırlanıp Kurul tarafından onaylanan tarifelere uygun şekilde tahakkuk ettirilen faturalarda yer alan kayıp - kaçak, perakende satış hizmet maliyeti vb.gibi Kanunda sayılan kalemler bakımından 17.maddeye eklenen 10.fıkra hükmü ile mahkemece yapılacak incelemenin Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluk ile sınırlı olduğu ifade edilmiş ve yine eklenen geçici 20.maddede bu hükmün ( 17/10 madde ve fıkrasındaki hükmün ) mevcut davalara da uygulanacağı kararlaştırılmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21/05/2014 tarih ve... Esas .... K. Sayılı kararı ve Yüksek Yargıtay .... Hukuk Dairesi'nin kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
Ne var ki,17/06/2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişede etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK.nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.
Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;
Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,
Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.
Hâl böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak v.b. ad altında alınan bedeller ile ilgili olarak açılan ve hâlen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının tartışılması gerekli olup bilirkişi kurulunun raporunda belirlendiği gibi dava konusu alacak kalemlerinin Kurum düzenleyici işlemlerine ve onaylanan tarifelere uygun şekilde hesap edildiği, hesaplamada herhangi bir hatanın bulunmadığı nedenleriyle 6446 sayılı Kanunun 6719 sayılı Kanunla değişik 17.maddesinin 10.fıkrası hükmü ve geçici 20.maddesi uyarınca davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Bu noktada uyuşmazlık; davalının, davanın açılmasına sebebiyet verip vermediği, bu bağlamda davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Yargılama harç ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan tarafa, eş söyleyişle aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir (HMK m. 326/I). Bu cümleden olarak, davayı kazanan taraf, davayı bir vekil aracılığı ile takip etmişse, haksız çıkan taraf, yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkum edilir (HMK m. 323/1-ğ).
Bir tarafın, dava açıldığı andaki mevzuata veya içtihat durumuna göre davasında veya savunmasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun hükmü veya yeni bir içtihadı birleştirme kararı gereğince davada haksız çıkmış olması halinde, yargılama giderlerine mahkum edilemeyeceği kuşkusuzdur.
Burada önemle vurgulanmalıdır ki, bir kimseye diğer tarafın dava giderlerinin yükletilmesinin nedeni, o kimsenin diğer tarafın gider yapmasına haksız olarak sebebiyet vermiş olmasıdır. İşte bu nedenledir ki, dava açıldığı anda haklı durumda bulunan tarafın, yargılama sırasında meydana gelen mevzuat değişikliği sonucu haksız duruma düşmesi halinde yargılama giderlerinden sorumlu tutulması olanaklı değildir(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2009 günlü ve .... E.-.... K. sayılı ilamında da aynı ilkeye yer verilmiştir.).
Somut olayda; davacı, davanın açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre dava açmakta haklıdır. Eş söyleyişle, davaya konu bedelleri tahsil eden davalıl, davanın açılmasına sebebiyet vermiştir. .Davacı tarafından, davalıdan kayıp-kaçak, dağıtım, iletim, perakende satış hizmeti ve sayaç okuma bedellerinin tahsilinin talep edildiği davada, “davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” dair verilen karar, yargılama sırasında yürürlüğe giren yasa değişikliğinin bir sonucudur. Bu itibarla, dava açıldığı tarihte, yapılan yasa değişikliği henüz ortada bulunmadığından, dava tarihi itibariyle davacının dava açmakta haklı olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
Bu durumda; dava açıldıktan sonra hasıl olan yasa değişikliği nedeniyle, davacının dava açmasında haksız sayılamayacağı cihetle; davacı yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmesi ve yapmış olduğu diğer yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekmiştir.(Yüksek Yargıtay 3'ncü Hukuk Dairesi'nin 28/03/2017 gün ve 2017/2534 esas,2017/3956 karar ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3'ncü Hukuk Dairesi'nin 13/04/2017 gün ve 2017/195 esas,2017/280 karar sayılı ilamları)
Tüm bu nedenlerle; yasal değişiklik nedeniyle, konusu kalmayan dava nedeniyle davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davanın açıldığı anda davasında haklı olan davacı yararına yargılama gideri ve vekâlet ücreti takdirine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Konusu kalmayan dava nedeniyle davanın esası hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 35,90-TL maktu ilam ve karar harcından peşin alınan 29,20-TL harcın mahsubu ile bakiye 6,70-TL harcın davalıdan alınarak hazineye GELİR KAYDINA,
3-Davacının kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Tarifesinin 13/2 maddesi uyarınca tayin ve takdir olunan 1.000,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yapılan 183,25-TL tebligat, 26,15-TL müzekkere, 2.000,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.209,40-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde BIRAKILMASINA,
6-Avanslardan artan olur ise karar kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı,davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı. 07/02/2018
KATİP...
HAKİM ...