T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/563 Esas
KARAR NO: 2019/1013
DAVA: Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 19/12/2016
KARAR TARİHİ: 03/10/2019
G.KARARIN YAZILDIĞI TARİH: 01/11/2019
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan), Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA;
DAVA; Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkilinin İnşaat işleri ile uğraştığını, müteahhitlik yaptığını, davalı tarafın müvekkilinden sahip olduğu binanın dış mantolama işini yapmasını istediğini, tarafların iş bedeli olarak 40.000,00TL'ye anlaştıklarım, davalı tarafın talebi üzerine bu iş için iki adet protokol yapıldığını, 20.000,00TL lik protokolün müvekkilinde olduğu, diğer 20.000,00TL tutarlı protokolün davalı tarafça müvekkiline verilmediği, müvekkilinin bu iş bedelinden mahsup edilmek üzere 10.000,00TL aldığını,
Müvekkilinin işini sözleşmeye uygun olarak %75 sini tamamladığında pencere sövelerinin davalı tarafça başka bir şekilde yapılması talep edildiğini, sözkonusu imalatı yapmayı kabul etmesine ve numuneler getirmesine rağmen davalı tarafın karar verememesi sebebiyle işi zamanında bitiremediğini,
Ayrıca davalı tarafın işin sözleşmesinde bulunmayan köşe taşı olarak tabir edilen işi de talep ettiğini, müvekkilinin bu iş için İşçilik ve mal/eme masrafında bulunduğunu, bu hususun bilirkişi raporunda “pencere altlanna konan sövelerin iki kenarına iş sahibi tarafından köşe taşı konularak sonlandınlması taJebine göre yaptırılan köşe taşına ait ömek imalat var” şeklinde yer aldığı,
Çekme kat çatısının .... Caddesine bakan kjsmına yaklaşık 4.50mm.x0.78mm. ölçülerinde çelik konstrüksiyon takılarak alt, yan ve üst kısımların betopan ile kaplandığım, betopan üzerine kalekim ile elyaf destekli ille yapıştırılarak file üzerine sıva yapılması sözleşme harici iş olarak yapıldığını,
Davalının sözleşmeye aykırı davrandığını, müvekkilinin zarara uğramasına neden olduğunu, yapılan işin bedelini ödemediğini belirterek, yapılan işin karşılığı olan bedelin tahsiline, sözleşmeye aykırı davrandığından oluşan zararın tazminine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik toplam 1.000,00TL'nin 05.01.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep etmiştir.
CEVAP; davalı vekili cevap dilekçesinde; Müvekkili şirketin faaliyette bulunduğu ....,... Caddesi, .... nolu binaya mantolama işi yapılması için tarafların 16.11.2011 tarihinde 20.000,00TL bedelle sözleşme yaptığını, müvekkili tarafından hazırlanan renkli cephe görsellerinin davacıya anlaşma ekinde verildiğini,
Taraflar arasında 20.000,00TL lik anlaşma olmasına rağmen 40.000,OOTLlik ikinci bir anlaşmanın olduğu iddiasının akıl almaz ciddiyetten uzak bir iddia olduğu,
Anlaşmaya göre belediyeden ruhsat alındıktan itibaren bir hafta içinde işe başlanacağını ve işin 30 gün içinde bitirileceği şeklinde olduğu, belediyeden 17.11.2011 tarihinde ruhsat alındığını ve davacıya İletildiğini, davacının banka hesabına 10.000,00TL yatırıldığım ve ayrıca elden 3.500,00TL verildiğini,
Davacının iskeleyi 15 günde kurduğunu, yırtık çuvallar kullandığını, kalitesiz malzeme kullandığım, kaynak yaparken pencere ve camlara zarar verdiğini,20.12.2011 tarihinde işi bıraktığım, İşe devam edemeyeceğini söylediğini, işi bırakıp gittiğini, İskele kurulu olduğundan müvekkilinin olası hırsızlığa karşı içerde 8 er kişi bulundurmak zorunda kaldığını, işin mevcut durumunun tespiti için İstanbul ....Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.Iş sayılı dosyası ile düzenlenen tespit raporunda yüklenicinin %40 tutarında, iş yaptığını ve bunun bedelinin de en fazîa 8.000,00TL olduğunun belirtildiği,
Davacıya işin bitirilmesi hususunda ihtarname çekildiğini, davacının cevabi ihtarnamesinde sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini ve aldığı 13.500,00TL üzerine 61.000,00TL daha talep ettiğini, davacının tespit talebinde bulunduğunu, raporda işin %40 ı yapılmış olmasına rağmen %75 inin yapıldığının rapor edildiğini, rapora karşı itirazlarını yaptıklarını,
Yarım kalan işin tamamlanması için başka bir firma ile anlaşma yapıldığını ve firmaya 10.592,00TL ödendiğini, müvekkilinin anlaşma harici talebi olmadığı, ancak yapılan İşlerin ayıp ve eksik olması sebebiyle ve pencere camlarına ve doğramalara verilen zararların düzeltilmesinin istendiği belirtilerek, davanın reddine karar verilmesi talep emiştir.
CEVABA CEVAP;
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde; Davalı tarafın anlaşma bedelinin 20,000,00TL olduğunu belirtiği, ancak taraflarından delil olarak sunulan sözleşmenin 2.maddesinde işin bedeli 40.000,00TL+K.DV şeklinde yazılı olduğunun açık olduğu, davalının 10.000,00TL ödeme yaptığını, 3.500,00TL elden ödeme yaptığı iddiasının doğru olmadığı,
Müvekkili firmanın işin mevcut durumu île ilgili olarak delil tespiti talebinde bulunduğunu, tespit raporunda işin sözleşmesine uygun olarak yapıldığının tespit edildiği, davalının kalan işi 10.592,00TL sına yaptırdığını ileri sürdüğü, bu miktarın 40.000,00TL+KDV bedelli işin %25 ine tekabül ettiğini, bu durumda tespit raporunda belirtildiği Ü2ere işin %75 İnin yapıldığı tespitini doğruladığını, davalının talebi ile hazırlanan tespit raporunda işin %40 nın tamamlandığı, ayıplı gördüğü işlerin oranlamaya dahil edilmediğinin belirtildiği, bu işlerin de oranlamaya dahil edilmesi durumunda işin %75nin yapıldığı sonucunun bulunacağı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmesi talep etmiştir.
İKİNCİ CEVAP:
Davalı vekili ikinci cevap dilekçesinde; Taraflar arasındaki anlaşmanın 20.000,00TL olduğu, 40.000,00TL olduğu iddiasının doğru olmadığı, davacının başka firma ile yaptığı anlaşmayı getirdiğini, o sözleşmeyi örnek gösterirken sehven o sözleşmedeki rakam vc ödemelerin yazılıp, İmzalandığını, bilahare rakamlardaki hatanın farkına varıldığını, aynı gün 20.000,00TL lik sözleşme yapılarak imzalandığı ve davaya cevap dilekçesindeki hususlar belirtilerek, davanın reddine karar yerilmesi talep etmiştir.
BİRLEŞEN BAKIRKÖY ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
.... ESAS SAYILI DOSYASINDA;
DAVA; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili olan davacı şirketin davalı ile ..... caddesi .... nolu binanın mantolama işinin yapılması için 16.11.2011 tarihinde 20.000 TL'ye yazılı olarak anlaştığını ,Peşin olarak davalıya toplam 10.000 TL peşin 3.500 TL elden olmak üzere 13.500 TL ödediğini ,Anlaşmaya göre bir hafta içinde işe başlanacağını 30 gün içerisinde işin bitirileceğini ,anlaşmalarına göre işin gecikmesi halinde davalının her gün için 250 amerikan doları tazminat ödeyeceğini belirtmiş ayrıca özetle davalı şirketin kötü işçilik ile ayıplı olarak iş yaptığını 20.12.2011 tarihinde ise işi yapamayacağını söyleyerek işi bıraktığını belirttiğini ,delil tespiti yaptırıldığını belirterek taraflar arasında aynı konu ve anlaşmaya dayalı davanın mevcut olması nedeniyle bu dosyanın Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini ve 3000 amerikan doları tazminatın faiz masraf ve vekalet ücreti ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP; Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;
Sözleşme tarihi üzerinden 5 yıldan fazla süre geçtiğinden davanın zaman aşımı nedeniyle reddi gerektiğini, esasa ilişkin beyanlarında ise her ne kadar sözleşmenin 6. maddesinde cezai şartın ödenmesi kararlaştırılmış ise de, bu bedelin talep edebilmesi için yüklenicinin kusurlu olması ve işin geç teslim edilmiş olması gerektiğini, bu şartların dava konusu olayda mevcut olmadığını, zira zaten bir teslimin söz konusu olmadığını, davacının sözleşme dışı taleplerinin ve bazı detayların nasıl yapılacağı konusunda kararsız kalması nedeniyle müvekkilinin işinin yapılmasının engellendiğini, bunun üzerine sözleşmenin feshedildiğini, karşı tarafın yapılacak işi sözleşmede belirlenenden farklı şekilde yapılmasını talep ettiğini ve işin yapımını durdurduğunu, sözleşmenin 20.000 TL değili 40.000 TL olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Asıl davada uyuşmazlık, dava konusu iş nedeniyle tarafların sözleşmeye uygun davranıp davranmadıkları, davacının yaptığı işin ayıplı olup olmadığı, sözleşmede kapsamındaki iş nedeniyle davacının davalıdan iş bedeli talep edip edemeyeceği, edebilecekse miktarının ne kadar olduğu hususlarındadır.
Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... esas sayılı ..... karar sayılı ve 26/12/2016 tarihli birleştirme kararı ile mahkememiz dosyasıyla birleştirilmiştir.
Birleşen davada uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşme dikkate alındığında tarafların sözleşmeden kaynaklanan edimlerini karşılıklı olarak yerine getirip getirmedikleri , cezai şart koşullarının mevcut olup olmadığı, cezai şart talep edebilecekse miktarının ne kadar olduğu, davanın zaman aşımına uğrayıp uğramadığı hususlarındadır.
Mahkememizce taraflar arsındaki uyuşmazlık konuları nazara alınarak taraf tanıkları dinlenmiştir.
Tanık ... alınan beyanında; davalının yanında sekreter olarak çalıştığını, davacının sözleşme örneğini şablon olarak getirdiğini, örnekte örnek işin bedelinin 40.000-TL olarak yazılmış olduğunu, kendisinde aynısını yazdığını, ancak sonradan sözleşme bedelini 20.000-TL olarak düzeltildiğini, sözleşmenin iki suret hazırlandığını, bir tanesinin davalıya diğerinin davacıya verildiğini, 10.000,00-TL peşin verildiğini, yeni yapılan camlarda davacının kullandığı malzemeden dolayı yanıklar oluştuğunu, davacının işi yarım bıraktığını, işin başka bir firmaya tamamlattırıldığını beyan etmiştir.
Tanık Hikmet Karapelit alınan beyanında; davalı yanında 24 yıldır tezgahtar olarak çalıştığını, tarafların dava konusu mantolama işi ile ilgili olarak 20.000,00-TL'ye anlaştıklarını, kaynak dolayısıyla 10 adet camın yandığını, çerçevelerininde yandığını ve kırıldığını, işi yarım bıraktığını, işin başka firma tarafından tamamlandığını beyan etmiştir.
Tanık ... alınan beyanında; davalı şirkette 20-25 yıldır müdür olarak çalıştığını, tarafların davaya konu işi için 20.000,00-TL'ye anlaştıklarını, davacıya 10.000-TL peşin verildiğini, davacının işi yarım bıraktığını, işin başka firmaya tamamlattırıldığını, geceleri dükkanlarda nöbet tuttuklarını beyan etmiştir.
Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasının dosyamız ile birleştirilmesinden sonra, birleşen dosyada bildirilen deliller kapsamında tarafların tanıkları dinlenmiştir.
Davalı...birleşen davacı tanığı ...; beyanında özetle: ..... firmasında halen imalat atölyesinde üretimde çalıştığını, şirket iş yerinde dış cephe montalama çalışması yapıldığını, bu çalışmanın ..... tarafından yapıldığını bildiğini, iskelenin yaklaşık 2 ay kurulu kaldığını, bu dönemin bir kısmında ilk 10-15 gün çalışma olmadığını, daha sonra işçilerin gelip çalıştıklarını, fakat ne kadar çalıştıkların bilmediğini, çalışmanın olduğu veya olmadığı dönemlerde burası kuyumcu olduğu için gündüzleri çalışmadan sonra ayrıca gecede iş yeri çalışanları olarak nöbet tuttuklarını, davacının işini iyi yapamaması nedeniyle işi başka birine devredildiğini, zaten davacının çalışan işçileri işi bırakıp gittiklerini beyan etmiştir.
Davalı...birleşen davacı tanığı ....beyanında özetle; Davalı şirkette tezgahtar olarak çalıştığını, davacı ile davalı şirket arasında şirkete ait 3 katlı binanın alttaki dükkanlar hariç üst kısımlarının mantolama yapılmak üzere anlaşma yapıldığını, 20.000 TL'ye anlaştıkların, bunu taraflar konuşurkan duyduğunu, davalı şirket anlaşmadan 15 gün sonra iskeleyi kurduğunu, iskele kurulduktan 10-15 gün sonra da işe başlanıldığını, iskelenenin filelerinin yırtık olduğunu, uyarılarımıza rağmen düzeltemdiklerini, iş yapılırken binanın camlarına ve cam çerçevelerine uyarmalarına rağmen zarar verdiklerini, iş yaklaşık yarısı tamamlandıktan sonra davacı çalışanlarıyla anlaşamadığını, çalışanların işi bırakıp gittiklerini, daha sonra patronun davacıya işi tamamlaması için yazı gönderdiğini, davacının da işi yapmayacağı yönünde yazı gönderdiğini, bu kez patronun başka biriyle anlaşıp işi tamamlattığını, gerek iş yapılırken gerekse çalışma esnasında binada iskele kurulu olduğu için bu süreçte davalı çalışanı olarak güvenlik amacıyla nöbet tuttukların, bir gece nöbete kaldığını, karşılığında 50 TL aldığını beyan etmiştir.
Davacı birleşen davalı tanığı ... beyanında özetle; davacının yanında inşaat işinde mantolama ısı yalıtım ustası olarak çalıştığını, davalıya ait kuyumcu binasının dış cephesinin mantolama işini yaptığını, cephede çalışırken davalı şirket yetkilisi bir taraftaki iş bitirildiğinde ara verilmesini beklenmesini istediğini, sornasında ancak işe devam edebildiklerini, böylece çok iş yapamadıkların, aynı işleri yapıp beğenmediğinde tekrar söktürdüğünü, bunun üzerine davacı tarafın işi bıraktığını, işin ruhsatının alınma tarihini, işe ne zaman başlanıp ne zaman bitirildiğini hatırlamadığını, fakat yaklaşık yirmi gün çalıştıklarını, işin başından işin bırakıldığı tarihe kadar çalıştığını, işin bitimine bir haftalık iş kaldığını beyan etmiştir.
Davacı karşı davalı tanığı .... beyanında özetle; 6-7 yıl önce davalının kuyumcu binasına dış cephe mantolama işi yaptığını, usta olarak çalıştığını, yirmi günden fazla bir aya yakın bir süre söz konusu işte çalıştığını, iskele kurulmasından sonra hemen işe başladıklarını, işin yaklaşık %70'ini bitirdiklerini, bir hafta veya biraz daha fazla süre sonra iş bitirecek olduklarını, davalı tarafın yaptıkları işi sürekli kontrol edip sürekli prova istediğini, öyle olunca yaptıkları işin de aksadığını, taraflar arasında işin tamamlanması konusunda sıkıntı çıkınca işi bırakıp gittiklerini, fakat sıkıntının kim rarafından ne şekilde çıkarıldığını tam bilediğini beyan etmiştir.
Davalı birleşen davacının talebi ile İstanbul .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ..... D.İş nolu delil tespiti dosyasında inşaat mühendisi bilirkişi tarafından tanzim edilen 13/02/2012 havale tarihli rapor ile, davalı davacı birleşen davalının talebi ile İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .... D.İş nolu delil tespiti dosyasında inşaat müdendisi bilirkişisi .... tarafından tanzim edilen 24/01/2012 havale tarihli rapor dosyamız kapsamına celbedilmiştir.
Taraflar arsındaki uyuşmazlık konularında keşfen yerinde inceleme yapılarak mimar, dış cephe kaplama uzmanı ve hukukçu bilirkişiden oluşan heyet tarafından sunulan 21/09/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle;
Tarafların dosya kapsamına sunduğu iki adet sözleşmede, sözleşme bedelinin birinde 20.000,00 TL diğerinde 40.000,00 TL olarak gösterildiği, her iki sözleşmede yer alan maddeler aynı olup, buna göre; işin ruhsat alınmasından sonra 1 hafta içinde başlanacağı ve sürenin 30 gün olduğu, işin gecikmesi halinde günlük 250 Dolar tazminat ödeneceği, işin yapılması sırasında yükleniciden doğan kusurların yükleniciye ait olduğu, 1 sayfa Teknik şartname 72 sayfa uygulama detay projesi, 3 sayfa cephe görselleri sözleşmenin eki olduğu ve işin sözleşmedeki şartlara, çizim ve görsellere uygun olacağının belirtildiği, sözleşmenin teknik şartnamesinde, iskele kurulması; hazırlık aşaması, betopan kaplama işleri, mantolama aşaması, ince işler ve bitişler ve genel esasların ayrı ayrı ayrıntılı olarak belirtildiği tespit edilmiş;
Tarafların birbirlerine keşide ettikleri ihtarnameler, delil tespiti dosyaları, noterden yaptırılan tespitlere ilişkin tespit tutanakları, taşınmaza ilişkin proje, davalının dosyaya sunduğu fatura, tanık beyanları ve beyanlara itirazlar tek tek incelenmiş;
Dosyaya 40.000.00TL+KDV bedelli ve 20.000,00TL,+KDV bedelli olmak üzere 2 ayrı sözleşme sunulmuş olduğundan ve sözleşme gereği yapılan mantolama İmalatının metrajını tespit ederek ve sözleşme tarihi itibariyle piyasa rayiç değerler esas alınmak suretiyle yapım bedelinin hesaplanarak teklif bedelinin belirlenmesi gerektiğinden, sözleşme tarihi esas alınarak ,teknik şartnamede belirtilen “iskele kurulması”, “hazırlık aşaması”, “betopan kaplama işi”, "mantolama aşaması” ve “ince işler ve bitişler” olarak belirlenmiş imalatların maliyeti ve işçiliği belirlenerek olabilecek kar oranı ilave edilerek verilebilecek teklif tutarı ayrıntılı hesaplanmış ve taraflar arasında düzenlenen sözleşme eki teknik şartnamede belirtilen imalatların toplam bedeli 20.051,74 TL olarak hesaplandığından, davaya konu mantolama işinin teklif bedelinin 20.000,00TL+KDV olduğu sonucuna varıldığı belirtilmiş;
Tarafların sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirip getirmediği hususunda teknik şartnameye göre tek tek değerlendirme yapılarak, davacının yapımını vaad ettiği işin bir bölümünü mevcut eksiklikler ile yerine getirdiği, bir bölüm imalata da hiç başlamadığı anlaşıldığından davacının sözleşmeden kaynaklı edimini tamamlamadığı, sözleşmelerde; iş veren tarafından 10.000,00TL peşin ödeme yapılacağı belirtildiğinden, sözkonusu ödemeninde yapılmış olduğu taraf dilekçelerinde de belirtildiğinden,işin sözleşmelerde belirtilen bakiye ödeme yapılacak iş aşamasına gelmediği tespit raporları içeriklerinden anlatıldığından, davalının sözleşmeden kaynaklı edimini yerine getirdiği değerlendirilmiş;
Yüklenici tarafından yapılan ve yapılmayan imalatlann incelenmesinde; teknik şartnamede belirtilen imalatlara işin teknik durumu esas alınarak iş iskelesi kurulması, duvarların mantolamaya hazırlanması, betopan kaplama imalatları, mantolama söve, payanda, taç ve denizlik imalatları ile ince işler tek tek oranlanıp değerlendirildiğinde; işin gerçekleşme toplam oranı %72; hakedilen iş bedelinin 20.000,00TLx%72=l4.400,00TL olduğu; sözleşme harici yapılan imalatlar kapsamında, çekme kat çatısının .... Caddesine bakan kısmında 4.50m.x0.78m. ölçülerinde çelik konstrüksiyon üzeri kaplama yapılmak suretiyle uzatıldığı ve bu imalatın sözleşme harici olduğu, toplam tutarının malzeme ve işçilik dahil (4.50mx0.78m.x200,00TL/m2)702,00TL olduğu, iş sırasında mevcut imalata verilen hasarların tutarının; Tespitler vc tanık beyanları doğrultusunda proje ve görsellerde yapılan inceleme neticesinde imalat sırasında 1.normal kattaki ısı camlara verilen hasarın giderilmesi için ısı camların değiştirilmesini kaydı hasarlanan doğramanın alt kaydının ve kopan menteşenin değiştirilmesi gerektiği değerlendirilerek malzeme ve işçilik dahil tespit tarihi itibariyle (2.40m.x0.50xl 0x58.30+50.40TL)750,00TL bedelin gerekli olduğu, buna göre alacak miktarının hakedilen iş bedeli 14.400,00TL - Ödenen peşinat 10.000,00 TL+ Çekme kat yan cephe saçak ilave bedel 702,00TL -iş sırasında mevcut imalata verilen zarar 750,00TL olmak üzere; davacı alacağının 4.352,00TL+KDV olarak hesap ve tespit edilmiş;
Bilirkişi raporunda tarafların iddia ve savunmaları da tek tek değerlendirilerek; hesaplamaya katılan veya hariç tutulan kısımlar tek tek değerlendirilmiş, ayrıca taraf dilekçelerinde 10.000,00TL ödemenin yapıldığı belirtildiğinden, söz konusu tutarın hesaplamalarda dikkate alındığı, ancak elden verildiği belirtilen itiraza konu 3.500,00TL ödemeye ait makbuz, tahsilat fişi veya ödendiğine dair herhangi bir belge dosyaya sunulmadığından hesaplamalarda değerlendirilmediği belirtilmiş;-
Bilirkişi raporunda sonuç olarak; dava konusu binanın mantolama işi ile ilgili olarak davacının iddiası, davalının savunması, toplanan deliller dikkate alınmak suretiyle dava konusu sözleşme, değişik iş dosyalan, değişik iş dosyalarında alınan raporlara itirazlar irdelenerek dava konusu sözleşmenin içeriği, davacı tarafça sözleşmeye uygun hareket edilip edilmediği, tarafların sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirip getirmediği, davacının dava konusu sözleşme nedeniyle davalıdan alacak talep edip edemeyeceği hususları ayrı ayrı değerlendirilerek alacak bedeli 4.352,00TL+KDV olarak hesap ve tespit edildiği sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna itirazları üzerine; Dosyanın bilirkişi heyetine tevdii ile davacı vekilinin 16/11/2015 tarihli dilekçesi ile itiraz ettiği ancak itiraz nedenlerini belirtmediği dikkate alınarak sadece davalı tarafça ileri sürülen itiraz nedenleri irdelenmek suretiyle ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyeti tarafından ibraz olunan 12/05/2016 havale tarihli ek raporda tarafların itirazları tek tek değerlendirilmiş; dosyada yer alan belge ve bilgiler ile davacı ve davalı tarafın talepleri üzerine düzenlenen tespit raporlarında yapıldığı, yapılmadığı, eksik bırakıldığı ve va ayıplı yapıldığı tespit edilen tüm imalatlar dikkate alınarak ve ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmesi sonucu kök raporda sözleşme konusu işlerin fiziki gerçekleşme oranı hesaplandığından, ek raporda herhangi bir değişikliğe gerek olmadığı görüş ve kanaatini bildirilmiştir.
Mahkememizin 29/12/2015 tarihli celsesinin ... nolu ara kararında davacı vekilinin 16/11/2015 tarihli dilekçesi ile rapora itiraz ettiği ancak itiraz nedenlerini belirtmediği dikkate alınarak sadece davalı ileri sürülen itiraz nedenleri irdelenmek suretiyle ek rapor alınmasını karar verilmiş olup, söz konusu ara karar dikkate alındığında davacı vekilinin ek rapora yönelik itirazlarıyla ilgili ek rapor alınmasına ilişkin herhangi bir işlem yapılmaksızın sadece davalının ek rapora yönelik itirazları irdelenerek aynı bilirkişi heyetinden yeniden ek rapor alınmasına karar verilmekle, bilirkişi heyeti tarafından ibraz olunan 2. ek raporda özetle;
Davalının sözleşmenin 6.maddesinde “yüklenici işin gecikmesi halinde hergün için 250 USD tazminat ödeyecektir maddesinin yer aldığı, sözleşmede belirtildiği üzere 30 gün içerisinde tamamlanması gereken işin davacı tarafından 20.12.2011 tarihinde bırakıldığı ve tek taraflı olarak fesh edildiği, sözleşmeye göre müvekkili şirkete ödenmesi gereken tazminatın ek raporda değerlendirilmediği, yönündeki itirazıyla ilgili yapılan değerlendirmede;
Taraflar arasında düzenlenen 16.11.2011 tarihli sözleşmede işin ruhsat alınmasından sonra 1 hafta içinde başlanacağı ve sürenin 30 gün olduğu, işin başlangıcında 10.000,00TL peşinat ödeneceği, işin geçikmesi halinde günlük 250 Dolar tazminat ödeneceğinin kararlaştırıldığı, ilgili belediyesinden 17.11.2011 tarihli iş iskelesi izin belgesi alındığı, 21.11.2011 tarihinde davacının banka hesabına 10.000,00TL yatırıldığı, buna göre işin 21.11.2011 tarihinde başlaması gerektiği kabulü ile 30 gün sonra 21.12.2011 tarihinde bitirilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, davalı tarafından davacıya noter vasıtasıyla keşide edilen ancak belirtilen adreste ayrıldığı için tebliğ edilemeyen 28.12.2011 tarihli ihtarnamede muhatabın işi bıraktığını ve işin fiilen durduğu belirtilerek davacıya işin sözleşme şartlarında bitirilmesi, işe başlanmadığı takdirde ayrıca bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmenin fehedilmiş sayılacağı, sözleşmeden doğan tazminat ve zarar ve ziyanın dava yolu ile talep edileceği ihtaren bildirildiği, davacının da noter vasıtasıyla davalı işverene keşide ettiği 05.01.2012 tarihli ihtarnamede müvekkilinin işi bitirme aşamasına geldiğinde, son kalan kısım olan “pencere alt, üst ve yan sövelerin yapılması işinin farklı ölçülerde yapılmasının istendiği, getirilen numunelerin taraflarınca beğenilmediği, işin sözleşme dışı taleplerden dolayı zarar uğradığı ve alacağına ilişkin tutarların tarafına ödenmesini talep ederek sözleşmeyi feshettiğini ihtaren bildirdiği, davalı davaya cevap dilekçesinde sözleşme konusu imalatlarla ilişkin ekstra taleplerinin olmadığı belirtilmiş isede, dava dilekçesinde iddia edildiği şekilde iş veren tarafından pencere alt ve üst sövelerin sözleşme ve teknik şartnamedeki ölçülerin dışında ve şekilde yapılmasını talep edilmesi ve yüklenici davacı tarafından getirilen numunelerin işveren tarafından beyenilmemesi sebebiyle işin geçiktiği iddiası ile ilgili olarak uygulama aşamasında imalata yönelik bir takım değişiklikler olmasının olağan olduğu da dikkate alınarak, kök raporda yüklenicinin sorumluluğunda olup, ancak eksik bırakılan ve ayıplı yapılan imalatlar ayrı ayrı değerlendirilerek, işin gerçekleşme oranı saptanarak hakedilen iş tutarı tespit edildiği, bu tutara ek yapılan iş bedeli ilave edilmek, ödemeler ve mevcut imalatlara verilen zarar bedeli düşülmek suretiyle davacı alacağı 4.352,00TL+KDV olarak hesaplandığı, cezai şartın değerlendirilmediği, mahkemenin takdirinde olmak üzere cezai şart maddesinin kabulü halinde yüklenicinin işverene sözleşmenin feshi ile ilgili keşide ettiği İstanbul 9.Noterliği’nin 05.01.2012 tarih, 00149 sayılı ihtarname tarihi ifanın imkansız hale geldiği tarih olarak kabul edilerek, cezai şart maddesi değerlendirildiğinde; işin 21.12.2011 tarihinde bitirilmesi gerektiği, yüklenicinin işi feshettiği/ifanın imkansız olduğu tarih 05.01.2012 arasında geçen 15 günlük geçikme cezasının 21.12.2011 tarihindeki döviz kuru 1 dolar =1.881,7 olmak üzere ifanın imkansız hale geldiği 05.01.2012 tarihi itibariyle sözleşme gereği ödenecek tazminatın; 250dolar(günlük ceza) x 1.881,7 x l5gün (geçikme)=7.056,38TL olarak tespit edildiği, buna göre kök raporda hesaplanan 4.352,00TL den 7.056,38TL çıkarıldığında, -2.70438TL hesaplandığından davacının alacağı olmadığı sonucuna varıldığı kanaati bildirilmiştir.
Davacı vekili ıslah dilekçesi ile dava dilekçesindeki talebinin 4.135,36-TL arttırarak 5.135,36-TL'nin davalıdan tahsili ile müvekkiline verilmesini talep etmiştir.
Dava konusu uyuşmazlık 6098 sayılı TBK 470 vd. maddelerde düzenlenen eser sözleşmesinden doğmaktadır. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise, teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Sözleşmede bedel TBK 480. maddede düzenlenen götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır. Götürü bedelli işlerde iş bedelinin tamamen ödenmemesi halinde iş sahibinin eksik işlerin tamamlanması bedelini talep etmesi mümkün olmayıp yüklenicinin hakettiği iş bedelinin eksiklikler de dikkate alınarak gerçekleştirdiği imalâtın işin tamamına göre oranı belirlenip bu oranın götürü bedele uygulanmak suretiyle hesaplanması ve yapılan ödeme de düşülerek eksik iş bedeli ya da fazla ödeme olup olmadığının belirlenmesi gerekir.(15.H.D.2015/4152015/4962)
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.
Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden TBK’nın 474 ve 477. maddesindeki hükümler uygulanmaz.
Öncelikle belirlenmesi gereken husus, işin sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygun olarak inşa edilip edilmediğidir. Taraflar arasındaki sözleşme niteliği itibarıyle TBK'nın 480.maddesinde düzenlenen götürü bedelli bir sözleşme olmakla beraber taraflar sözleşmede kullanılacak malzemenin niteliklerini, adedini vs. saptamışlardır. Bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere yüklenicinin işverene sözleşmenin feshi ile ilgili keşide ettiği İstanbul ....Noterliği’nin 05.01.2012 tarih, ... sayılı ihtarname tarihi ifanın imkansız hale geldiği anlaşılmaktadır. Taraflarca, dava açılmadan önce delil tespiti mahiyetinde tespit yaptırılmıştır. Mahkememizce yargılama aşamasında mahallinde keşif ile bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve raporlar alınmıştır. TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür. Mahkememizce itibar edilen bilirkişi kök raporunda ve ek raporlarda ayrıntılı olarak tespit edildiği üzere, sözleşme bedelinin 20.000,00 TL olduğu kabul edilmiş, davacının sözleşmenin feshi tarihine kadar tamamladığı iş oranının %72; hakedilen iş bedelinin 20.000,00TLx%72=l4.400,00TL olduğu; iş sahibinin ödediği 10.000,00 TL peşinat ve iş sırasında mevcut imalata verilen zarar 750,00 TL düşülerek, yüklenicinin sözleşme kapsamı dışında kalan yaptığı iş bedeli karşılığı ilave 702,00TL eklendiğinde yüklenici alacağının 4.352,00TL+KDV olarak hesaplanmıştır.
Birleşen davada davacı tarafça sözleşmeye göre kararlaştırılan cezai şart talep edilmiştir. 6098 Sayılı TBK’nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. md. 179/I), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK md. 179/III) dur. TBK’nun 179/II. Maddesinde öngörülen hüküm, emredici nitelikte olmadığından taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince aralarında farklı bir düzenleme yapabilirler. Taraflar arasında düzenlenen 16.11.2011 tarihli sözleşmede işin ruhsat alınmasından sonra 1 hafta içinde başlanacağı ve sürenin 30 gün olduğu, işin başlangıcında 10.000,00TL peşinat ödeneceği, işin geçikmesi halinde günlük 250 Dolar tazminat ödeneceğinin kararlaştırılmış, ilgili belediyesinden 17.11.2011 tarihli iş iskelesi izin belgesi alınıp, 21.11.2011 tarihinde davacının banka hesabına 10.000,00TL yatırıldığından, işin 21.11.2011 tarihinde başlaması gerektiği kabulü ile 30 gün sonra 21.12.2011 tarihinde bitirilmesi gerektiği tespit edilmiştir. Yüklenicinin işi feshettiği/ifanın imkansız olduğu tarih yüklenicinin işverene sözleşmenin feshi ile ilgili keşide ettiği İstanbul... Noterliği’nin 05.01.2012 tarih tarihidir. Her ne kadar bilirkişi 2. ek raporunda; mahkemenin takdirinde olmak üzere cezai şart maddesinin kabulü halinde 21.12.2011 tarihi ile 05.01.2012 tarihi arasında geçen 15 günlük geçikme cezasının 7.056,38TL olarak tespit edilmişse de, birleşen davanın davacısı olan iş sahibinin cezai şart talep edebilmesi için, yüklenicinin teslimdeki gecikmede kusurunun bulunması gerekmektedir. Davacı ve davalının tanıklarının beyanları birlikte değerlendirildiğinde, yüklenicinin işi geç tesliminde iş sahibinin işin devamında yaptığı kontrollerde yapılan işleri beğenmediği ve tekrar söktürüp yaptırdığı, bunun yanında iş sahibinin talebi ile yüklenicinin sözleşme harici işler de yaptığı birlikte değerlendirildiğinde, işin geç tesliminde iş sahibinin de kusurunun bulunduğu anlaşılmakla cezai şart talep hakkının doğmadığı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle 4.352,00TL+KDV = 5.135,36 TL üzerinden kabulüne, birleşen davanın reddine ilişkin aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
Asıl davada;
Davanın kabulüne 5.135,36 TL'nin davalının cevabi ihtarname tarihi olan 11.01.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
1-Alınması gereken 350,80-TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 25,20-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 325,60-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
2-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 50,40-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacı tarafça sarf edilen tebligat ve müzekkere gideri ile bilirkişi sarf gideri olmak üzere toplam 1.941,00-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 2.725,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
Birleşen Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... esas sayılı dosyasında;
Davanın reddine,
1-Alınması gereken 44,40-TL'nin harcın birleşen davacı tarafından peşin olarak yatırılan 171,53-TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 127,13-TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde birleşen davacıya iadesine,
2-Birleşen davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 2.725,00-TL vekalet ücretinin birleşen davacıdan alınarak birleşen davalıya verilmesine,
3-Birleşen davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Birleşen davalı tarafından yapılan 13,00-TL yargılama giderinin birleşen davacıdan alınarak birleşen davalıya verilmesine,
5-Taraflarca dosyaya yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgilisine iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı 03/10/2019
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır