T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1036
KARAR NO: 2018/1024
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/11/2016
KARAR TARİHİ: 21/11/2018
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 04/12/2018
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalı şirket arasında ticari iş ilişkisi kurulmuş olduğunu, cari hesap ekstresi tahsil edilemeyince; müvekkilinin, davalı Şirket hakkında Bakırköy ....İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatmış olduğunu, Davalı Şirket, hakedişler konusunda mutabakat bulunmadığından bahisle, borca ve tüm ferilerine, faize ve faiz oranına itiraz etmiş olduğunu, müvekkil şirket ile davalı arasındaki ticari ilişkinin "05.03.2014 tarihinde İstanbul/Ayazağa Yerleşkesi, Üniversite Binası, İksa ve Kazı Binası yapılmasına" ilişkin sözleşmeden kaynaklanmakta olduğunu, müvekkil şirketin, sözü edilen sözleşmenin "Keşif özeti" başlıklı 7.maddede açıklanan toplam 11 kalem işi layıkıyla yerine getirmiş olduğunu, Sözleşme bedeli; KDV hariç 4.650.000,00 TL olduğunu, davalı şirketten aynı sözleşmenin "Kesin Hak Ediş ve Geçici Kabul" başlıklı 28.maddesinde belirtilen "İşlerin tamamlanmasından sonra taşeron 'un yazılı isteği ile, geçici kabul işlerine başlanacaktır" yükümlüğü uyarınca, Sakarya ... Noterliği' nin 29.06.2015 tarih ....yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ederek, davalı şirketin "geçici kabul" ün yapılması için bahsi geçen ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 iş günü içerisinde cari hesaptan kaynaklanan 2.406.603,00 TL nin müvekkil şirkete ödenmesini ihtaren bildirdiğini Davalı şirketin, ihtarnameye cevap ^ vermemiş olduğunu, iş sahibi makul süre içinde yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğini, iş veren yükümlülüklerini yerine getirmediği için gecikme yaşanmış olduğunu, İnşaat ruhsatı, yapı izni, proje ve proje revizesi, teknik şartnamenin davalı tarafından yerine getirilmeyen yükümlülükleri olduğunu, İş tesliminde bundan dolayı gecikme yaşanmış olduğunu" davalı/borçlu tarafından, Bakırköy ....İcra Müdürlüğü'nün .... E. Sayılı icra dosyasına yapılan haksız ve hukuka aykırı itirazın iptali ile, icra takibinin kaldığı yerden devamına, davalı aleyhine % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı işi sözleşmenin "taşeronun işin yapılması sırasında uyacağı esaslar" başlıklı 13. Maddesine göre yapacağını işin süresinin 6 ay olduğunu taşeron firma işi işverene en geç 07.09.2014 tarihinde teslim edeceğini iksa ve kazı işlerinin götürü bedeli KDV hariç 4.650.000,00 TL olduğunu hakediş bedelleri toplamı götürü bedel tutarını aşmayacağını, gecikilen her gün için iş bedelinin %0,2 tutarı gecikme cezası olarak kesileceğini, yapılan imalatların bedeli gerekli kesintiler yapılarak düzenlenen hak edişler sonrası davacıya ödenmiş olduğunu, Davacı tarafından Yer Teslimine müteakip iş programı çerçevesinde işe başlandığını müvekkil tarafından davacının teslimi geciktirmesi sebebiyle Büyükçekmece ...Noterliği' nin 09/03/2015 tarih ve....yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ettiklerini, İlgili ihtarnamede; davacı yanın talebi çerçevesinde son kez 20/02/2015 tarihine kadar süre verildiğini, davacı tarafından taahhüt edilen işin bitirilmemesi nedeniyle gecikme cezası dahil olmak üzere tüm zararın kendisinden talep edileceği biran önce işin teslim edilmesi hususu ihtaren hatırlatıldığını, Bu sebeple mezkur sözleşmenin 16.maddesi çerçevesinde 5 no'lu hak ediş tarihi olan 25/03/2015 tarihi itibariyle gecikilen 33 gün için gecikme cezası olarak 306.900.00 TL 5 no'lu hak edişte kesilmiş ve davacı tarafından hak ediş itirazı kayıtlı olarak imzalanmış olduğunu davacıya mezkur sözleşmenin 9. maddesi çerçevesinde gecikme cezası bedeli düşüldükten sonra ödeme yapıldığını davacı yandan Olması gerekenden 26.458.77 TL eksik olmasından ötürü 20.000.00 TL SPEK kesintisinin yapıldığını, Müvekkil şirket tarafından 306.900,00 TL meblağlı "5 no'lu Hakedişe istinaden Gecikme Cezası" faturası 27/03/2015 tarihinde düzenlenerek davacıya tebliğ edilmiş, fatura Sakarya 3.Noterligi'nin 03/04/2015 tarih ve....yevmiye no’lu ihtarnamesi ile müvekkil şirkete iade edilmiş olduğunu , Davacının 5 no'lu hak ediş sonrası yaptığı işler için 03/06/2015 tarihinde 6 nolu hak ediş düzenlendiğini, hak edişte 25/03/2015 tarihinden itibaren yasanan 70 günlük ek gecikme için 651.000.00 TL gecikme cezası. 50.025,60 TL Şantiye masraflarına iştirak ve elektrik bedeli kesilmiş olduğunu, kesintilerden sonra KDV Dahil Tahakkuk Eden Net Hak Ediş Tutarı olan 13.641,43 TL olarak mezkur sözleşmenin 9.maddesi çerçevesinde 03/06/2015 tarihinde davacıya ödenmişolduğunu, 6 nolu hak ediş Büyükçekmece 2.Noterliğinin 16/06/2015 tarih ve ... yevmiye no’lu ihtarnamesi ile davacıya tebliğ edilmiş olduğunu, 5 no’lu hake edişte kesilen 20,000,00 TL'lik SPEK kesintisi sorun çözülmediği için ödenmemiş olduğunu, 651.000,00 TL meblağlı fatura Sakarya ...Noterliğinin 13/07/2015 tarih ve .... yevmiye no’lu ihtarnamesi ile, 50.025,60 TL meblağlı fatura ise Sakarya ...Noterliğinin 14/07/2015 tarih ve .... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile müvekkil şirkete iade edilmiş olduğunu, Davacı yan faturaları iade ederken bir gerekçe sunmadığını, Davacıyanın hazırlanan 6 no’lu hak edişi imzalamadığından müvekkil şirket tarafından 25/05/2015 tarihinde sözleşme çerçevesinde yapılan işin ne seviye de olduğunun tespiti için İstanbul ...Ticaret Mahkemesinin ....Değişik İş dosyasından tespit isteminde bulunulmuş olduğunu, 05/06/2015 tarihinde mahallin de keşif yapıldığını ve 2 inşaat mühendisi ve 1 jeoloji mühendisinden oluşan 3 lü bilirkişi heyetti tarafından rapor düzenlenmiş sunulan raporda keşif tarihi itibari ile 4.023.658.50 TL tutarında imalatın yapıldığı, eksik kalan işlerin değerinin 626.341.50-TL olduğu, işin gecikmeye girdiği ve gecikilen her gün için iş bedelinin %0,2 tutarında gecikme cezası kesilebileceği belirtilmiş olduğunu, Davacının gecikmesi sebebiyle 31/07/2015 tarihinde inşaatta göçük meydan gelmiş ve büyük çaplı hasar meydana gelmiş olduğunu, Sarıyer Belediyesi tarafından kazı sahasının doldurulmasına karar verilmiş olduğunu Doldurma işlemine başlanmadan önce davacıya ait enkaz altında kalan iş makinesinin vs. sahadan uzaklaştırılması talep edildiğini ancak yazılı olarak davacıya bildirilmiş olmasına rağmen davacı tarafından kendisine ait olan iş makinesi vs. sahadan uzaklaştırılmamış olduğunu, uzaklaştırma işlemi davacının nam ve hesabına müvekkil şirket tarafından Kontaş şirketine 26.550,00 TL bedelle yaptırılmış olduğunu, bu bedelin 20.000,00 TL'Iik kısmı müvekkil şirket nezdinde SPEK problemi sebebiyle tutulan 20.000,00 TL den mahsup edilmiş olduğunu, ( davacı şirketin müvekkil şirkete 6.550,00 TL cari hesaptan kaynaklanan borcu bulunduğunu), davacı yanın 5 nolu hak edişte kümülatif olarak 3,036.236.45 TL tutarında hak ediş yaptığım kabul etmiş olduğunu, İşin götürü bedelle verilmesinden ötürü yapabileceği maksimum bakiye imalat tutarı 4.650.000 00 TL-3.036.236.45 TL= 1.613.763.55 TL olduğunu davacı tarafından İstanbul ...Ticaret Mahkemesi'nin ... Değişik İs dosyasından yapılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda rapor tarihi itibarıyla 4.023.658.50 TL tutarında imalatın yapıldığının tespit edilmiş olduğunu, 6 nolu hak ediş bedeli olarak davacı 1.904.241.00 TL talep etmekte olduğunu, Sözleşme bedelini asan 290.477,45 TL'Iik kısmın da herhangi bir dayanağı olmadığını, Davacı yan tarafından Sakarya ...Noterliğinin 29/06/2015 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin 28.maddesi çerçevesinde geçici kabulün yapılması ve gönderilen cari hesap ekstresinde 2.406.603,00 TL'nin ödenmesi talep edilmiş Müvekkili tarafından gönderilen Büyükçekmece ...Noterliği’nin 10/07/2015 tarih ve .... yevmiye nolu ihtarnamesi ile bir kısım eksiklerin var olduğu bildirildiği ve eksikliklerin giderilerek isin 16/07/2016 tarihine kadar bitirilerek geçici kabul seviyesine getirilmesi gerektiği aksi takdirde davacının nam ve hesabına tamamlanacağı/tamamlattırılacağı vs. hususlar ile geçici kabul işlemi gerçekleştirilmediğinden cari hesabın kat edilmesinin usulsüz olduğunu, cari hesap dökümünü kabul etmedikleri ihtaren bildirilmiş olduğunu Müvekkilin tüm iyiniyetli bekleyişlerine rağmen eksikliklerin giderilmemesi sebebiyle Büyükçekmece ....Noterliğinin 29/07/2015 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile eksik işlerin taşeronun nam ve hesabına tamamlanacağı ve/veya üçüncü kişilere tamamlattırılacağı ve bedelin taşerona rücu edileceği, geçici kabul tarihine kadar işlemiş gecikme cezaları ile gecikme nedeniyle talep edilebileceğini munzam zarar talep hakkının saklı olduğunu, iş alanın temiz halde sözleşme çerçevesinde teslim edilmesi hususu bildirilmiş olduğunu, davacı müvekkil şirket tarafından keşide edilen Büyükçekmece ....Noterliği'nin 10/07/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde ve 29/07/2015 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesinde belirtilen eksiklikleri gidermemiş olması ve gecikme cezası faturalarını ve diğer kesintileri kabul etmemesinden ötürü sözleşmenin 28,maddesi çerçevesinde kesin hak ediş yapılamamış olduğunu, davacı yanın 03/04/2015 tarihinde 327.000,00 TL'Iik meblağı ne sebepten talep edildiği taraflarınca anlaşılamamış olduğunu" beyan ederek haksız ve mesnetsiz iddialara dayalı davanın reddine haksız ve mesnetsiz şekilde icra takibi başlatan ve akabinde itirazın iptali davası açan davacı yanın %20 den aşağı olmamak üzere tazminat ödemeye mahkum edilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Tarafların karşılıklı iddiaları alacak borç durumu tespiti için bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınması cihetine gidilmiş, bilirkişi ibraz etmiş olduğu 09/10/2017 tarihli kök raporu ile, Davalı taraflarca ibraz edilen yasal defterlerin(HMK md. 222) uyarınca davacı lehine delil niteliğinin bulunduğunu, davalı defterlerinde takip tarihi itibari ile davacının herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını, davalı hesaplarında davacının takip konusu yaptığını, ödeme emri ekindeki hesap ekstrasında kayıtlı olan 03.04.2015 tarih "esnafa ödenen" açıklamalı 327.000,00 TL'lik ve 29.06.2015 tarih "son hakkediş tutarı faturası kesilecek" açıklamalı 1.904.241,00 TL'lik olmak üzere toplam 2.231.241,00 TL'lik davacı lehine olan kayıtların bulunmadığını, davalının kayıtlarında yer alan ve yukarıda ayrıntısı verilen 1.257.895,45 TL'lik davacı aleyhine olan kayıtların davacının ödeme emrinin ekinde ki hesap ekstrasında yer almadığını, Söz konusu kayıtlardan 211.796,85 TL'lik kısmının stopaj kesintisi olarak davacı adına davalı tarafça beyan edilmek sureti ile davalı vergi dairesinde tahakkuklarının yapıldığını, bu itibarla söz konusu 211.796,85 TL'lik tutarın davacı hesaplarından düşülmesi gerektiğini, dava konusu uyuşmazlık hakkında görüş beyan edilebilmesi davalı şirket tarafından 40.812,29 TL+KDV tutarlı Şantiye Umumi Masraflarına İştirak Kesintisi ile ilgili tüm belge, makbuz ve bu toplamın bulunmasına ait hesaplamaların, davacı şirket tarafından davalı adına borç olarak işlediği 370.000 TL nı nasıl hesapladığı ile ilgili hesaplamanın ve bu hesabın dayanağı olan tüm belge ve makbuzların, İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... D.İş nolu dosyasına sunulan tespit raporunun, davacı şirket tarafından sözleşmede belirtilen ve anlaşmazlık halinde esas alınarak çözüm aranacağı belirtilen haftalık raporların dosya içerisine alınması gerektiğini beyan etmişlmerdir.
Davacı tarafın defterlerinin Sapancada bulunduğu dikkate alınarak davacının defterlerinin incelenmesi için sapanca AHM'ye talimat yazılmak suretiyle rapor alınması cihetine gidilmiş, bilirkişinin talimat mahkemesine ibraz etmiş olduğu 27/10/2018 tarihli raporu ile, davacı tarafın davalı taraftan 2.352.142,18-TL alacağının olduğu, ancak davalının davacıya Büyükçekmece ... Noterliği'nin 10 Temmuz 2015 tarih ve .... yevmiye nolu ihtarnamede eksik olduğu belirtilen işlerin tutarının teknik bilirkişilere hesaplatılmak suretiyle alacak tutarından düşülmesi sonucu gerçek alacak miktarının ortaya çıkacağını beyan etmiştir.
Bilirkişi heyetinin 09/10/2017 tarihli kök raporunda belirtilen eksiklikler ikmal edilerek tekrar bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınması cihetine gidilmiş, bilirkişi ibraz etmiş olduğu 15/08/2018 tarihli kök raporu ile; davacı defterleri ile ilgili talimat mahkemesi nezdinde yapılan incelemeler sonucunda davalının 2.352.142,18 TL' lik alacağının olduğunun belirlendiğini, teknik bilirkişiincelemeleri sonucunda davacının sözleşme kapsamında hakkediş tutarının 5.487.000,00 TL' si olduğunu, davacının sözleşme kapsamına göre ayrıntısı rapor içeriğinde sunulduğu üzere gecikme gününün 43 gün olduğunu, taraflar arasında ki sözleşme kapsamına göre davacının gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,2 oranında 9.300,00 TL günlük cezai şart bedelinin hesaplandığını, bu doğrultuda cezai şartın günlük tutarı ile ilgili nihai takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere gecikmeler için davacının hesabından 399.900,00 TL' si kesilmesi gerektiğini, teknik değerlendirmelere göre davacının hesabından rapor içeriğinde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere diğer kesintilerin 40.040,10 TL' si olduğunu, davalının 3.370.436,22 TL' lik ödemesinin yanında 23.637,40 TL' lik iade faturası ve 43.252,64 TL' lik davacı adına stopaj ödemesinin yapıldığını, davalı aleyhine mahkeme tarafından kabul edilecek tutara davalının mütemerrit olduğu (ihtarnamenin 02.07.2015 tarihinde tebliğ edildiği, Davalıya 7 günlük ödeme öneli verildiği dikkate alındığında) 09.07.2015 tarihinden itibaren 3095 Sy.K.nun 4489 Sy.K.nun ile değişik 2.Maddesi gereğince T.C Merkez Bankası tarafından dönemde Kısa Vadeli Avans Kredilerine uygulanan faiz oranları üzerinden basit usulde(3095 Sy.K.m3)temerrüt faizi tahakkukunun uygun olacağını, tüm bu hakkedişler, kesintiler ve ödemeler sonrasında davacının 07.09.2015 takip tarihi itibari ile alacağının 1.609.733,64 TL' si olacağını, Davalının 09.07.2015 tarihi itibari ile mütemerrit olduğu nazara alındığında davacının takip tarihi itibari ile faizli alacağının; davacının sözleşme içeriği ile ilgili yaptığı işler sırasında işin yapıldığı yerin etrafında ki taşınmazların uğradıkları zaraların giderilmesi için (165.000,00 TL ....- 100.000,00 TL ....ve 50.000,00 TL ....' a ödemelerin yapıtmış olduğu, Söz konusu ödemelerin davalı hesabına borç kaydedldiğini, bunlara ilişkin ödemelerin davalıdan talep edilip edilmeyeceğine mahkemenin takdirinde olduğunu, söz konusu ödemelerin sorumlusunun davalı olduğuna kanaat getirmesi halinde davacının takip tarihi itibari ile hesaplanan alacağına 315.000,00 TL' lik ilavenin yapılmasının gerekeceğini, bu durumun mahkeme tarafında kabulü halinde ise yukarıda hesaplanan faizli alacağa 320.512,50-TL' si eklenmesi gerekeceğini, aksi kanaat durumunda ise davacının hesaplanan alacağının değişiklik göstermeyeceğini, mahkemece takdir edilecek davacı işlemiş faizli alacağı üzerinden takibin devamı ile takip tarihi sonrasında davacı asıl alacaklarına takip tarihinden itibaren 3095 Sy.K.nun 4489 Sy.K.nun ile değişik 2.Maddesi gereğince T.C Merkez Bankası tarafından dönemde Kısa Vadeli Avans Kredilerine uygulanan faiz oranları üzerinden basit usulde(3095 Sy.K.m3)temerrüt faizi tahakkukunun uygun olacağını beyan etmişlerdir.
Dava, davacı ile davalı arasında imzalanan eser sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeden kaynaklandığı belirtilen alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.
Taraflar arasında 05/03/2014 tarihli İstanbul/Ayazağa yerleşkesi, Üniversite binası, iksa ve kazı binası yapılmasına ilişkin sözleşme imzalandığı, sözleşme ile iksa ve kazı işlerinin yapılmasının davacı tarafça üstlenildiği ve 4650.000,00 TL götürü bedelin kararlaştırıldığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır.
Sözleşmenin 4.maddesinden yer tesliminin 07/03/2014 tarihinde yapılacağı, işin süresinin 6 ay olacağı ve işin en geç 07/09/2014 tarihinde teslim edileceği, götürü bedelin 4650.000,00 TL olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
TBK'nun 480/1 maddesinin " “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez" şeklindedir.
Konuya ilişkin Yargıtay .... HD'nin 21/02/2017 gün ve.... E.-....K. sayılı kararında özetle, "...sözleşme götürü bedelli olup düzenlendiği tarih itibari ile yürürlükte bulunan 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 470. maddesi uyarınca yüklenici sözleşmede kararlaştırılan bedel ile işi yapmakla yükümlüdür. Davalı iş sahibince eksik ve ayıplı iş iddiasında bulunulduğuna göre; yüklenicinin sözleşme kapsamındaki işlerden kaynaklanan alacağının fiziki oran yöntemi uygulanarak belirlenmesi gerekir.(Aynı yönde Yargıtay 15. HD'nin 14/02/2018 gün ve 2016/6496 E.-2018/575 K.; 21/02/2018 gün ve 2017/270 E.-2018/708 K. vb.)
Yargıtay ... HD'nin 26/09/2018 gün ve .... E.-.... K. sayılı kararında da yine özetle, "...Götürü bedelli işlerde yüklenici işi sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK. 365 ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK. 480. Maddesi hükmünce kararlaştırılan bedelle yapmak zorundadır. Götürü bedel kararlaştırılan işlerde yüklenicinin gerçekleştirdiği imalât nedeniyle hak ettiği bedel ya da iş sahibinin fazla ödemesi bulunup bulunmadığının gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranı tespit ve bu oranın götürü bedele uygulanmak ve yapılan ödeme düşülmek suretiyle hesaplanacağı Dairemiz uygulamalarında kabul edilmektedir..." şeklinde aynı hususlar vurgulanmıştır.
Taraflar arasında imzalanan yer teslim tutanağı ile yer 07/03/2014 tarihinde teslim edilmiştir. İşin teslim tarihi 07/09/2014 olup, taraflarca mutabık kalınarak süre 20/02/2015 tarihine kadar uzatılmıştır. Taraflar arasında imzalanan sözleşme ile taşeronun işbu sözleşmede yazılı mücbir sebepler dışında çalışma yapılamadığından bahisle hiçbir nedenle süre uzatımı talebinde bulunamayacağı kararlaştırılmıştır. Bununla birlikte davacı tarafça keşide edilen 23/03/2015 tarihli ihtarname ile kış koşulları nedeniyle sözleşmenin süresinin 2 ay daha uzatılması talep edilmiş ise de davalı tarafça süre uzatımı kabul edilmemiştir. Yağmurlu hava şartları, her ne kadar genel itibariyle mücbir sebep olarak kabul edilemez ise de, süre uzatımının haklı sebeple istenip istenmediği hususunun yapılan işin mahiyetine göre belirlenmesi gerekmektedir. Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda, yağışlı hava koşullarının davacının zemin kotu altında kazı ve zemini tutma faaliyetlerini direkt olarak etkileyeceği ve sıralanan tüm bu sebeplerin toprak ile direkt bağlantılı bir temel kazısı ve temel etrafı zemini tutma işi olduğu gözönünde bulundurulduğunda 2 aylık süre uzatımı talebinin haklı olduğu kanaatine varılmıştır. Bu haliyle davacının sözleşme konusu işi son teslim tarihi, davalı tarafından kendisine verilen 5 ay, 11 günlük süre uzatımının son tarihi olan 20/02/2015 tarihine 2 aylık kış koşulları nedeniyle verilmesi gereken süre uzatımının eklenmesi sonucu 22/04/2015 tarihi olması gerekeceği anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin gecikme cezasına ilişkin 16.maddesine göre bilirkişi raporunda yapılan hesaplama ile davacının hakedişinden 43 günlük kesintinin yapılabileceği, 5. ve 6. hakedişlerinden yapılan 60 günlük gecikme cezası kesintisinin ise haklı olamayacağı, davacı alacaklarından kesilebilecek gecikme cezasının toplam 399.900,00 TL olabileceği tespit edilmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre, şantiyede kullanılacak su elektrik harcamalarının tümü taşerona ait olup, faturaların ödemeleri işverence yapılacak ve fatura tutarları taşeronun hakedişinden kesilecektir. Bu nedenle davalı tarafından davacının su kullanımı ile ilgili toplam 11.623,00 TL'lik fatura bedeli ile 1867,10 TL'lik elektrik fatura bedelini ve yine davalı tarafından davacıya ait araçların enkaz altından kurtarılması bedeli olarak harcandığı anlaşılan 26550,00 TL'yi davacıdan talep etme hakkı bulunmaktadır.
Davacı şirkete ait ticari defterlerde 327.000,00 TL bedelin davalıya borç olarak yazılmış olduğu tespit edilmiş ise de, taraflar arasındaki sözleşmede taşeronun tüm çalışmalardan sorumlu olduğu, her ne sebeple olursa olsun Belediye ve diğer kurumlara yahut başka kişilerden gelecek ceza ve tazminatları ödemekle yükümlü olduğu kararlaştırılmış olmakla bu bedelin davalıdan talep edilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce alınan ve itibar olunan bilirkişi raporu ile neticeten götürü bedel olarak kararlaştırılan 4650.000,00 TL'den (KDV Dahil 5487.000,00 TL) 43 günlük gecikme cezası 399.900,00 TL, su kullanımı kesintisi 11.623,00 TL, elektrik kullanım kesintisi 1.867,10 TL, ekskavatörlerin kurtarılma bedeli 26.550,00 TL olmak üzere toplam 439.940,10 TL mahsup edildiğinde davalı tarafından ödenmesi gereken toplam tutarın 5.047.059,90 TL olduğu, davalı tarafından yapılan 3.370.436,22 TL ödeme, 23.637,40 TL iade ve 43.252,64 TL'lik stopaj kesintisi ile davacı tarafından takip tarihi itibariyle talep edilebilecek miktarın 1.609.733,64 TL olduğu, davalı tarafa ihtarnamenin tebliğ edildiği tarih olan 02/07/2015 tarihine 7 günlük ödeme süresi eklenmekle temerrüt tarihi olarak tespit edilen 09/07/2015 itibariyle işlemiş faiz tutarının 28.170,34 TL olduğu anlaşılmıştır. Davacının sözleşme içeriği ile ilgili yaptığı işler sırasında çevre taşınmazların zarar görmesi nedeniyle ödenen toplam 315.000,00 TL'nin ise, gerek sözleşme hükümlerine göre ödenmesi gereken tazminatların davacı tarafça karşılanması gerektiğine ilişkin hükmü, gerekse bu hususta davalıya atfedilebilecek kusur bulunmadığından davalıdan talep edilemeyeceği kanaati ile toplam bedele eklenmemiştir. Neticeten davanın kısmen kabul kısmen reddi ile Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasında davalının 1.609.733,64-TL asıl alacak, 28.170,34-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.637.903,98-TL yönünden itirazın iptaline, takibin 1.609.733,64-TL asıl alacak, 28.170,34-TL işlemiş faiz üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacağın % 20 si oranında 321.946,72-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıda yazılı olduğu biçimde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M:Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere:
1-Açılan davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE,
Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasında davalının 1.609.733,64-TL asıl alacak, 28.170,34-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.637.903,98-TL yönünden itirazın iptaline, takibin 1.609.733,64-TL asıl alacak, 28.170,34-TL işlemiş faiz üzerinden devamına,
2-Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacağın % 20 si oranında 321.946,72-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Alınması gereken 109.960,90-TL harçtan, peşin alınan 29.591,36-TL nin mahsubu ile bakiye 80.369,54-TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 29.620,56-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafça sarf edilen tebligat ve müzekkere gideri 723,10-TL ile bilirkişi sarf gideri 2.00,00-TL olmak üzere toplam 2,723,10-TL ile kabul(%65,70) ve red oranı(%34,30) olmak üzere 1.789,08-TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına takdir edilen 72.242,01-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davalı yararına takdir edilen 47.565,55-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
10-Davalı tarafça yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,
Dair, davacı şirket yetkilisi ile davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda, yapılan yargılama neticesinde kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize müracaatla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, anlatıldı. 21/11/2018
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır