T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/296
KARAR NO: 2018/576
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 24/03/2016
KARAR TARİHİ: 04/06/2018
KARARIN YAZILDIĞI TARİH: 07/06/2018
DAVA; Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan (bozma öncesi ... Esas) iş bu davanın dava dilekçesinde özetle;Müvekkilinin işletmekte olduğu iş yerinin sel baskını nedeniyle hasar gördüğünü, bu hasarın oluşmasında davalının yapmış olduğu proje değişikliğinin neden olduğunu belirterek zararın tahsili istemiyle Küçükçekmece ... İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile davalı aleyhine takip başlatıldığını, davalı borçlunun takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğinden bahisle yapılan itirazın iptaline davalının %40dan az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP; Davalı tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle;dava konusu hasarın mücbir sebep teşkil edecek olağandışı bir tabiat olayı sebebiyle meydana geldiğini, mücbir sebep illiyet bağını kestiğinden, dava konusu olayda müvekkiline sorumluluk affedilmesinin mümkün olmadığını, sözleşmede kiralayanın sorumluğuna karşı rücu hakkından feragate ilişkin hüküm bulunmadığını, müvekkilinin ... firmasının işletme alanında gerçekleştirdiği iddia edilen yapı değişikliğine istinaden herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, ... AVM'nin en uygun sürede yeniden hizmete açılması için müvekkilinin tüm özeni göstermiş olduğunu, müvekkillerinin davacı tarafa mallarını alması için sel baskınından bir ay sonra onay verdiği yönündeki iddianın ispata muhtaç olduğundan bahisle açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;Davacı, 09/09/2009 tarihinde yağan aşırı yağmur sırasında İstanbul Başakşehir'de bulunan ... AVM'nin bodrum katlarını su bastığını, depoda bulunan ürünlerinin zarar gördüğünü, zararı tespit ettirdiğini ne var ki belirlenen zararı yanında alışveriş merkezinin yeniden işletilmeye başlanması için geçen 5 aylık sürede işçilerine maaş ödemeye devam etmesi, kira ödemesi ve işletme giderleri yapması nedenleri ile 189.295,00 TL daha zararı olduğunu, bu zararın ödetilmesi istemi ile başlattığı icra takibine davalının haksız itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptalini dava etmiş, 20/03/2014 tarihli ıslah dilekçesiyle istemini Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... değişik iş dosyasında tespit olunan zararının ödetilmesi olarak değiştirmiştir.
Davalı, dava konusu zararın mücbir sebepten meydana geldiğini, kendisine atfı kabil bir kusur bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Dosya arasında bulunan bilgi, belge ve tanık beyanları uyarınca 09/09/2009 tarihinde yağan aşırı yağışlar sırasında davalı şirketin maliki olduğu alışveriş merkezinin bodrum katlarını sel bastığı anlaşılmaktadır. Davacı şirket ise davalıdan mağaza kiralayan dava dışı ... firmasının bayisi olarak yer kullanım sözleşmesi uyarınca söz konusu mağazayı kullanmaktadır. Mağaza 1. katta olmasına karşın depo bodrum katta bulunduğundan depodaki malların tamamı sel suları ile gelen çamura bulanmış ve Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... değişik iş dosyasında yapılan tespitte depodaki mallardan dolayı zararın 284.643,97TL olduğu belirlenmiştir. Davacı, bu zararı yanında 5 ay boyunca
alışveriş merkezinin işletilmeye açılamaması nedeni ile yapmak zorunda kaldığı işletme masrafları nedeni ile icra takibi başlatmış ve bu takibe itirazın iptalini dava etmiştir. Mahkememizce mahallinde yapılan keşiften sonra görüşüne başvurulan bilirkişi heyeti, alışveriş merkezinde proje dışında yapılmış bulunan tadilat nedeniyle 2. ve 3. bodrum katları tamamen sel sularının bastığı, proje hilafına bu değişiklikler yapılmamış olsa idi sel basması olayının olmayacağını belirleyerek davalının %100 kusurlu olduğunu bildirmişlerdir. Ancak itirazın iptali yönünde açılan davada uğranılan zarar kalemlerini ispata yarar delil sunulmadığından hesaplama yapılamayacağı açıklanmıştır. Davacı, söz konusu rapordan sonra istemini harcını yatırarak ıslah etmiş ve yaptırdığı tespitte belirlenen maddi zararının ödetilmesi olarak değiştirmiştir. Mahkememizce dosya, bilirkişi heyetine tevdi edilerek hasara uğrayan mallar ile oluşan davacı zararının Sulh Hukuk Mahkemesi tespit dosyası, dosya kapsamı, Yargıtay bozma ilamı nazara alınarak tespiti istenmiş olup, tanzim olunan bilirkişi heyet raporuna itibar olunarak davanın ıslah edilmiş şekliyle kabulü ile 284.638,37TL nin 09/09/2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilerek aşağıda yazılı olduğu biçimde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
AÇILAN DAVANIN ISLAH EDİLMİŞ ŞEKLİ İLE KISMEN KABULÜ İLE,
1- 284.638,37TL nin 09/09/2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Alınması gereken 19443,65 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1864,65TL peşin harç ve 1628,70TL ıslah harcından mahsubu ile eksik kalan 15950,30 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Dava ilk açılış harç gideri olan 1889,10 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Yapılan yargılama gideri olarak toplam 3864,50 TL'den kabul-red oranına göre(%99,99 kabul) hesaplanan 3864,14 TL 'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 23028,30 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 26,60 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Taraflarca dosyaya yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgilisine iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, yapılan yargılama neticesinde kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde mahkememize müracaatla Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, anlatıldı. 04/06/2018
Katip ...
Hakim ...