T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1054 Esas
KARAR NO: 2018/77
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 17/11/2017
KARAR TARİHİ: 02/02/2018
KARARIN YAZILDIĞI
TARİH: 02/02/2018
Mahkememizde açılan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile davalının 05.06.2017 tarihinde İstanbul ili Esenyurt ilçesi ...bağımsız bölüm ... nolu taşınmazı müvekkili adına konulmuş 220.000 TL bedelli ipotek ile satın aldığını, üzerinde ipotek tesis edilen taşınmazı devralan 3. Kişi taşınmazla sorumlu olmak üzere ipotek bedelinden sorumlu olduğunu, asıl dosya borçlusu ...'in müvekkiline ait olan ve ticari ilişkiden kaynaklanan borcunun sabit olduğunu, ipoteğin belirli bir süre için kurulmuş olmasının, bu sürenin sonunda ipoteğin resen fekkini gerektirmeyeceğini, ipotek hakkı sahibinin yazılı talebi ile terkin yapıldığını, asıl dosya borçlusu ...'inn alacaklı şirkete olan borcunun devam ettiğini, dolayısıyla söz konusu taşınmaz üzerindeki ipotek alacağının da devam ettiğini, bu nedenle davalı aleyhine Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptaline, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesine talep etmiştir.
Davalı usule uygun davetiye tebliğine rağmen cevap dilekçesi sunmamıştır.
Dava, İİK'nun 67. Maddesine istinaden açılmış İtirazın İptali davasıdır.
Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ..E sayılı dosyasının tetkikinden davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 220.000 TL asıl alacak, 23.380,27 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 243.380,27 TL üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce davalının gerçek kişi tacir olup olmadığı araştırılmış; İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün yazı cevabında davalının ticaret sicilinde kaydının bulunmadığı bildirilmiştir. Halkalı Vergi Dairesinin yazı cevabında ise davalının 2. Sınıf mükellef olduğu ve işletme hesabına göre defter tuttuğu belirtilmiş, ayrıca en son gelir vergisi beyannamesi de gönderilmiştir.
TTK'nun 4/1 maddesinde, her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına da bakılmaksızın aynı maddenin alt bentlerinde yazılı istisna hallerin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olduğu hüküm altına alınmıştır. Söz konusu yasa maddesine göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte sayılabilmesi için her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi ya da söz konusu maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.
Mahkememizin görevli olup olmadığının tespiti için öncelikle davanın ticari dava olup olmadığının ve bu kapsamda davalının gerçek kişi tacir sıfatının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Türk Ticaret Kanununun ticari davanın tanımının yapıldığı TTK'nun 4. Maddesi, ticari işletmenin tanımı yapıldığı 11. Maddesi ve gerçek kişi tacirin tanımının yapıldığı 12. Maddesi ile 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin hep birlikte değerlendirilmesi zorunludur.
TTK'nun 12. Maddesinde, bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye gerçek kişi tacir denildiği hüküm altına alınmıştır.
TTK'nun 11/1 maddesinde ticari işletmenin, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olduğu; ikinci maddesinde ise ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği belirtilmiştir.
2007/12362 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi:
(21 Temmuz 2007 Tarihli Resmi Gazete Sayı: 26589,Karar Sayısı: 2007/12362)
"Ekli "Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin Karar'ın yürürlüğe konulması; Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun kararına dayanan Sanayi ve Ticaret Bakanlığının 8/6/2007 tarihli ve 2051 sayılı yazısı üzerine 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1463 üncü maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18/6/2007 tarihinde kararlaştırılmıştır.
Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayicinin ayrımı:
MADDE 1 - (1) 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 nci ve 17 nci maddelerinin uygulaması bakımından;
a)Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,
Ancak, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Bünyesindeki Odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,
b)213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defler tutanlar ile işletme hesabına göre defler tutan vc bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri kararlaştırılmıştır.” şeklinde olduğu,
Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayici sınıflamasının: Vergi Usul Kanunun 176, maddesine göre tüccarlar defler tutma bakımından iki sınıfa ayrılmış olup;
1. sınıf tüccarlar bilanço esasına göre,
11. sınıf tüccarlar ise işletme hesabı esasına göre
Defler tutmak zorundadırlar, Aynı kanunun müteakip maddeleri ise I. sınıf tüccarlar ile II. sınıf tüccarlar kapsamına giren mükellefleri belirlemiştir.
Bu çerçevede;
1.sınıf tüccarlar; Yıllık alımları satışları veya gayri safi iş hâsılatı tutarlarından herhangi biri ayrı ayrı belirlenen tutarları aşan mükellefler ile her türlü ticaret şirketleri Kurumlar Vergisine tabi olan diğer tüzel kişiler ve İhtiyari olarak bilanço esasına göre defler tutmayı tercih edenler şeklinde belirlenmiştir,
11. sınıf tüccarlar ise: yukarıda sayılan mükellefler dışında kalanlar İle Kurumlar Vergisi mükelleflerinde işletme hesabı esasına göre defter tutmalarına Maliye Bakanlığınca müsaade edilenler şeklinde belirlenmiştir.
Defter tutma bakımından sınıflara ayrılmış olan mükelleflerin bir sınıftan diğerine geçme esasları ise yine aynı kanunun 179 ve 180. maddelerinde Sınıf Değiştirme başlığı ile açıklanmıştır.
Sınıf değiştirme: İş hacmi bakımından kendi sınıfına göre 177. maddede belirtilen hadlerin %20 oranında fazlalık veya düşüklük göstermesi halinde ortaya çıkmaktadır. Sınıf değiştirme şartları oluşan mükellefler bu şartların tahakkukunu takip eden hesap döneminden başlayarak ilgili sınıfa geçerler."
Şeklinde düzenlenmiştir.
Söz konusu düzenlemeler dikkate alındığında, bir kişinin gerçek kişi tacir sayılabilmesi için bilanço esasına göre defter tutması veya şayet işletme esasına göre defter tutmakta ise Vergi Usul Kanunun 177. Maddesinde belirlenen sınırları aşmış olması gerekmektedir. Aksi halde kişi gerçek kişi tacir sayılmayacaktır.
Yukarıda belirtildiği şekilde 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin madde /1-b bendinde açıklandığı üzere 213 sayılı VUK 'a istinaden birinci sınıf tacir sayılan bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme esasına göre defterler tutanların tacir ve sanayici sayılmalarına karar verilmiştir. Dolayısıyla ikinci sınıf tüccarlar, işletme esasına göre defter tutanlar, ekonomik faaliyeti bedeni çalışmaya dayanan ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olanlar tacir sayılmayacaktır.
Yargıtay 19 HD'nin 05.02.2016 tarih 2015/8463 Esas- 2016/1604 Karar sayılı kararı;
"...Mahkememece toplanan delillere göre davalının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, açılan davanın da mutlak ticari dava niteliğini taşımadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş olup... Hükmün ONANMASINA "
Yine Yargıtay 20 HD'nin 08.06.2016 tarih 2016/4131 Esas- 2016/6460 Karar sayılı; 20.09.2016 tarih 2016/9244 Esas- 2016/7944 Karar sayılı; Yargıtay 15 HD'nin 19.01.2016 tarih 2015/3579 Esas- 2016/241 Karar sayılı kararlarında ve İstanbul BAM 37 HD'nin 09.03.2017 tarih 2017/429 Esas- 2017/403 Karar sayılı kararı aynı mahiyette olup söz konusu içtihatlarda taraflardan birinin tacir sıfatının bulunmaması halinde taraflar arasındaki ilişkinin 6102 sayılı kanun kapsamında kalmadığı, davanın ticari nitelikte olmaması nedeniyle davaya bakma görevinin Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu hüküm altına alınmıştır. Yerleşik Yargıtay kararları da dikkate alındığında davalının tacir olmadığı, davanın mutlak ticari dava niteliğini taşımadığı gibi TTK'nun 4/1 maddesinde yazılı davalardan ve aynı maddenin alt bentlerinde yazılı istisnalar kapsamında bulunmadığı nazara alındığında uyuşmazlığın genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde çözümlenmesi gerekmekte olup HMK'nun 114/1.(c).b,115. Maddeleri gereğince davanın görev nedeniyle dava şartı yokluğundan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçeye istinaden,
1-Mahkememizin görevli olmaması nedeniyle, HMK'nun 114/.1.(c).b,115. maddeleri gereğince davanın dava şartı yokluğundan reddine,
2-01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK'nun 20. maddesi gereğince taraflardan birinin görevsizlik kararı süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten, kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini talep etmelerinin gerektiğine, aksi taktirde mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine,
3- 6100 sayılı HMK'nun 331/2 maddesi gereğince görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderlerine o mahkemenin hükmedeceğine; şayet görevsizlik kararından sonra davaya başka bir mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine mahkememizin dosya üzerinden bu durumu tespiti ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkum edeceğine,
Dair, taraf vekillerinin yokluğunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda karar verildi. . 02/02/2018
Katip ...
Hakim ...