T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/322 Esas
KARAR NO: 2018/970
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 03/04/2017
KARAR TARİHİ: 01/11/2018
Mahkememizde açılan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile müvekkilinin Esenyurt adresinde bulunan fabrika binasının inşaasında davalılardan dış cephe boyası tedarik eden binayı boyattığını, davalı ..... Boya şirketinin üretici, diğer davalı ....şirketinin ise satıcı olduğunu, davalıların ..... marka dış cephe boyasını satarken boyanın 20 yıl dayanacağını garanti ettiklerini, ancak boya uygulandığında renk ve ton farklılıkları oluştuğunu, söz konusu kusur ve ayıplı ifayı davalı tarafa bildirdikleri halde davalının bunu kabul etmediğini, büyükçekmece ..... SHM'nin ..... D.iş sayılı dosyasında tespit yaptırdıklarını, müvekkilinin bundan dolayı zarara uğradığını, söz konusu zarar bedelinin tahsili için Büyükçekemce ..... İcra Müdürlüğünün .... E sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalıların itirazı üzeri takibin durduğunu beyanla itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ....Şirket vekili cevap dilekçesi ile taraflar arasında herhangi bir sözleşme olmadığından 20 yıllık garanti verildiği iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, davacının yanlış sıva uygulaması üzerine 1 yıl içerisinde farklı tarirhlerde ve önerilenden yetersiz boya uygulaması ile uygulama sırasındaki işçilik ve zemin hataları nedeniyle oluşan renk ve ton farklılıklarının müvekkiline yüklenemeyeceğini , her ne kadar delil tespiti yapılmış ise de söz konusu raporun gerçeğe uygun olmadığını , kaldı ki taleplerin zaman aşımına uğradığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ..... Boya Şirketi vekili cevap dilekçesi ile müvekkilinin söz konusu boyaların satış işlemiyle ilgili sözleşmenin tarafı olmadığını, pasif husumet nedeniyle müvkkili yönünden davanın reddi gerektiğini, yapılan delil tespitinin müvekkilinin yokluğunda yapılmış olması nedeniyle usule uygun olmadığını raporun bu dosyada delil olarak bulunamayacağını, taraflar arasında sözleşme ve ticari ilişki bulunmadığnı beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Dava, davalılardan satın alınan dış cephe boyasının ayıplı olduğu iddiasıyla ayıplı ifa nedeniyle uğranılan zararın tahsili amacıyla yapılan icra takibine davalıların vaki itirazının iptali istemine ilişkin İİK'nin 67. maddesine istinaden açılmış İtirazın İptali davasıdır.
Büyükçekmece ..... İcra Müdürlüğünün ..... E sayılı dosyası, Büyükçekmece ..... SHM'nin ... D.iş sayılı dosyası celp ve tetkik olunmuş, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Büyükçekmece ..... İcra Müdürlüğünün .... E sayılı dosyasının tetkikinden davacı alacaklı tarafından davalı borçlular hakkında 89.660,40 TL asıl alacak (10.11.2016), 842,20 TL asıl alacak( 10.11.2016) ve 400,00 TL asıl alacak olmak üzere toplam 90.902,60 TL üzerinden ilamsız takip yapıldığı, davalıların itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Büyükçekmece ..... SHM'nin .... D.iş sayılı dosyasının tetkikinden davacının, davamıza konu uyuşmazlık hususunda delil tespiti talebiyle başvurmuş olduğu inşaat mühendisi bilirkişi ....'dan alınan bilirkişi raporunda sonuç olarak ve özetle; davacı şirkete ait fabrika binasının dış cephesine uygulanan boyanın ilk bakışta fark edilecek kadar renk ve ton farklılıkları taşıdığı, fabrika binasının 3 dış cephesinin yeniden boyanması gerektiği, bunun için toplam masrafın 89.660,40 TL olacağı görüş ve kanaatinin bildirildiği, davalılar vekillerince değişik iş dosyasında alınan bilirkişi raporuna itiraz edildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce tarafların ticari defter ve belgeleri ile söz konusu boyaların ayıplı olup olmadığı, davacının iddia ettiği renk ve ton farklılığının boyadan mı yoksa davacıdan kaynaklanan işçilik , sıva ve benzeri nedenlerden mi kaynaklandığı, şayet boyadan kaynaklanmakta ise boyadaki ayıbın gizli ayıp mı açık ayıp mı olduğu ve davacının süresinde ayıp ihbarıında bulunup bulunmadığı, davacının bundan dolayı davalılardan ne kadar alacak talep edebileceği hususunun tespiti için boyaların uygulandığı fabrika binasında keşfen bilirkişi inclemesi yaptırılmıştır.
SMMM bilirkişisi ... ile teknik bilirkişi ... tarafından düzenlenen kök raporda teknik olarak ayrıntılı tespitler yapılmış ve özetle;
Davalılardan .....'un, dava konusu son kat boyaların istenilen özel renk oluşturulmasında kullanılan renk karıştırma makinasının sahibi , baz renk ve renk pastalarının üreticisi sıfatı ile bayisi aracılığı ile sattığı ve makinayı sözleşme ile bayisi olarak faaliyet gösteren davalı .....'a mülkiyeti kendinde olmak üzere işletmek üzere verdiğinin tespit edildiğini,
Davalı .... 'ın ise , renk kalibrasyonu ve teknik destek ilişkisi ve sorumluluğu bulunan ve kendisinin de periyodik bakım, tutum sorumluluğu bulunan Davalı .....'a ait renk karıştırma makinasında dava konusu son kat boyaları imal ederek davacıya sattığının anlaşıldığı,
Davacının, tüm cephede bir kat astar ve iki kat boya için 11 tnk. astar ve 30 tnk. sonkat boya yerine , 11 tnk astar ve 62 tnk boya olarak iki misli boya , işçilik , iskele ve zaman kaybına uğradığını, fakat tüm kusuru davalılara yüklemenin mümkün olmadığı, .....'un baz renk boyaların ve renk pastalarının kimyasal bozukluğu olması halinde tek sorumlu olacağı fakat, son parti gönderilen boyalar ile kısıtlı olmak üzere dava konusu ton farkı dolayısıyla gerekli kontrolleri ve makine kalibrasyon ayarlarını ve denetimini zamanında yapmadığı nedeni ile sözleşmeli bayisi ....ile birlikte müteselsil sorumlu olduğu kanaati edinildiği, ....'ın son parti gönderilen boyalar ile kısıtlı olmak üzere imal ettiği farklı tondaki boyaları davacıya satarak, sıvacı ve boyacı hataları ile oluşan yüzey bozuklukları ve ton farkı kusurlarının daha da belirgin olarak yüzeyde oluşmasına neden olması nedeniyle yine ..... ile birlikte müteselsil sorumlu olduğunun değerlendirildiği,
2400 m2 yüzey alanında, toplam 165 İt olmak üzere = 14.5 m2/ İt. astar kullanılmış olduğu ve bu oranın da teknik föylere göre asgari şartlarda astar / boya oranını karşıladığı görülmekte ise de alt zeminde perlitli yalıtım sıvası olduğu, yeterince ( 3-7 ) gün boyunca günde 2 defa) sulanmamış olabileceği değerlendirilerek sıva üzerine uygulanan su bazlı astarın yetersiz kalmakla , sıvacı hatası olarak tirfil hataları ile birlikte ilk şikayete konu ton farkını ortaya çıkarmış olduğunun değerlendirildiği,
Boyalarda pigment çökmesi veya jelleşme vb. bozukluğun tespit edilemediği, kimyasal analizlerinin ancak laboratuar ortamında yapılabileceğinin değerlendirildiği, son parti gönderilen ve tij (iskele bağlantı ) deliklerinin örtülmesi ve bazı alt kat rötuşlarında kullanılan son kat boyalar hariç olmak üzere, bina cephesinin tamamında renk ve ton farkı olarak algılanan kusurların, boyacı ve sıvacı işçiliği nedeniyle oluştuğu , ısı yalıtım sıvası ve boya işçiliğini davacının kendisinin yaptırmış olduğu, Sıvacı ve boyacıların da davalılar ile ile bir ilişkisi bulunmadığının tespit edildiği,
Binanın asıl ana cephesinde kullanılan boyaların kimyasal yapısı itibariyle ayıplı olmadığı, fakat sadece rötuşlarda kullanılan son gönderilen boyalardaki ton farkı nedeniyle davalıların göndermiş olduğu boyaların ayıplı olduğu, Bunların da aslında ilk sürüldüğü anda çok daha açık tonda olması nedeniyle bariz göründüğü ve açık ayıp olduğu, fakat davalılar tarafından gönderilen farklı tonda boyanın bariz olarak açık tonda olduğu ancak kuruyunca görülebileceği ve tüm rötuşların da kuruma süresi içerisinde uygulanmış olabileceği de gözönüne alınarak boya kuruyana kadar belli olmayacağından, gizli ayıp halinde değerlendirilebileceği ve dosya içeriğindeki yazışmalaradan , davacı tarafından ayıp için zamanında ihbar yapıldığının kabul edilmesi gerektiği,
Davalıların, üst katlardaki sıvacı ve boyacı hatası olarak zemine yansıyan kusurlardan sorumlu olmadığı, sadece giriş kapısı yönündeki binanın sol tarafında bariz ton farkı görülen cephesi 1 katına ve iskele tij deliklerine uygulanan farklı ton boya nedeniyle sorumlu olması gerektiği,
Farklı zamanlarda ve hava şartlarında uygulanacak boyanın aynı kazan şarj numaralı boyada dahi ton farkı yaratacağı, bu nedenle sadece rötuş ile ton farkının belli olacağı ve uygulanacak kısımlarda boyanın yine ton farkı yaratacağı, bu nedenle rötuşlarla kapatılamayacağının değerlendirildiği, işbu nedenle parçalar halinde kısmi boyama şeklinde ve renk tespit cihazı ile tespit edilecek en yakın renk boya ile veya binanın kompozit ve pencere kenarındaki daha koyu RAL 7016 ( antrasit gri) renk ile yüzeyin tek kat halinde yüzeyin tamamının boyanması gerektiği, bunun için de kusurun giderilmesi için gerekli olan işçilik -malzeme ve iskele bedelinin davalıların müteselsil sorumluluğunda kaldığı, yapılan hesaplamalara göre; zararın (giderim maliyetinin) dava tarihi itibariyle toplam 20.378 TL + KDV olduğu,
Buna göre sonuç olarak; dava konusu fabrika binası dış cephe zemini ve dış cephe boyalı yüzeyi, dosya kapsamı incelenmiş ve dış cephede bariz görünen sıvacı -boyacı işçilik hatalarına ve yüzey bozukluklarına bağlı renk dalgalanmaları ve bir kısım boyada da kalibrasyon hatasına bağlı ton farkları, renk sapmaları olduğu, davacı, tüm cephede astar sonrası sonkat boya olarak 30 tnk. boya yerine, 62 tnk boya olarak iki misli boya, işçilik, iskele ve zaman kaybına uğramış ve mağdur olduğu, fakat tüm kusuru, son gönderilen partideki boyada ton farkı olduğu nedeniyle davalılara yüklenmesi mümkün olmadığı, son parti gönderilen ve tij (iskele bağlantı ) deliklerinin örtülmesi ve bazı alt kat rötuşlarında kullanılan son kat boyaların renk ve ton farkı nedeniyle oluşan renk sapmalarının davalıların sorumluluğunda olduğu, fakat bunun dışında bina cephesinin tamamında görülen renk ve ton farkı olarak algılanan kusurların ise davacının anlaştığı boyacı ve sıvacı işçilik kusuru nedeniyle oluştuğu, Uygulanan rötuş boyasının kuruduktan sonra belirginleşeceği nedeniyle de gizli ayıp olarak değerlendirilmesi gerektiği ve süresinde ayıp ihbarında bulunulduğu davalıların sorumluluğunda kalan kısım kusurun giderilmesi için: Farklı zamanlarda ve hava şartlarında yapılacak boyanın aynı kazan şarj numaralı boyada dahi, ton farkı yaratacağı bilinmekte olduğundan, sadece rötuşlanan kısımlarda yapılacak boyanın yine ton farkı yaratacağı nedeniyle rötuşlarla kapatılamayacağı, işbu nedenle parçalar halinde kısmi boyama şeklinde tek cephede yüzeyin tamamının daha az inceltilerek tek kat olarak boyanması gerektiği, bunun için de kusurun giderilmesi için gerekli olan işçilik -malzeme ve iskele bedelinin davalıların müteselsil sorumluluğunda kaldığı , kusurun giderilmesindeki dağılımının 3/4 lük kısmının davacının sorumluluğundaki sıvacı ve boyacı kusuru nedeniyle davalılara yüklenemeyeceği, kalan 1/4 lük kısmının ise dava tarihi itibariyle 20.378 TL + KDV olarak bayilik sözleşmesi -denetim sorumluluğu içerisindeki davalıların müteselsil ve eşit oranda sorumluluğunda olduğu ve tazmini gerektiği belirtilmiştir.
Tarafların bilirkişi raporuna itirazları üzerine bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış; ek raporda tarafların itirazları tek tek değerlendirilerek, sonuç itibariyle kök rapordaki kanaatin değişmediği bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu gerekçeli ve denetlemeye açık hazırlanmış olup, mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Dosya kapsamı ve toplanan deliller hep birlikte değerlendirilmiştir. Davacı taraf davalılardan ....'dan satın aldığı ve binasına uyguladığı dış cephe boyasının ayıplı olduğu, ayıplı ürün nedeniyle zarara uğradığı, uğradığı zarardan davalı ....'ın satıcı bayi sıfatıyla davalı .....'un üretici sıfatıyla sorumlu oldukları iddiasıyla davalılar hakkında icra takibi başlatmış, takibe itiraz edilmesi üzerine iş bu dava açılmıştır. Bilirkişi raporumda tespit edildiği üzere, son parti gönderilen ve tij (iskele bağlantı ) deliklerinin örtülmesi ve bazı alt kat rötuşlarında kullanılan son kat boyaların renk ve ton farkı nedeniyle oluşan renk sapmalarının davalıların sorumluluğunda olduğu, fakat bunun dışında bina cephesinin tamamında görülen renk ve ton farkı olarak algılanan kusurların ise davacının anlaştığı boyacı ve sıvacı işçilik kusuru nedeniyle oluştuğu, tespit edilen ayıbın gizli ayıp olduğu ve davacının süresinde ayıp ihbarında bulunduğu, farklı zamanlarda ve hava şartlarında yapılacak boyanın aynı kazan şarj numaralı boyada dahi, ton farkı yaratacağı bilinmekte olduğundan, sadece rötuşlanan kısımlarda yapılacak boyanın yine ton farkı yaratacağı nedeniyle rötuşlarla kapatılamayacağı, işbu nedenle parçalar halinde kısmi boyama şeklinde tek cephede yüzeyin tamamının daha az inceltilerek tek kat olarak boyanması gerektiği, bunun için de kusurun giderilmesi için gerekli olan işçilik -malzeme ve iskele bedelinin davalıların müteselsil sorumluluğunda kaldığı, .....'un son parti gönderilen boyalar ile kısıtlı olmak üzere dava konusu ton farkı dolayısıyla gerekli kontrolleri ve makine kalibrasyon ayarlarını ve denetimini zamanında yapmaması nedeni ....'ın son parti gönderilen boyalar ile kısıtlı olmak üzere imal ettiği farklı tondaki boyaları davacıya satarak, sıvacı ve boyacı hataları ile oluşan yüzey bozuklukları ve ton farkı kusurlarının daha da belirgin olarak yüzeyde oluşmasına neden olması nedeniyle birlikte müteselsil sorumlu oldukları anlaşılmakla, bilirkişi raporunda belirlenen miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1- Davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, Büyükçekmece ..... İcra Müdürlüğünün ..... E sayılı dosyasında yapılan takibe davalının itirazının 20.378,00 TL asıl alacak yönünden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2- Davacının icra inkar tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine,
3- Alınması gereken 1392,02 TL harçtan, peşin alınan 1097,88 TL harcın mahsubsu ile bakiye 294,14 TL eksik harcın davalılardan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından sarf edilen 1129,28 TL ilk dava açılış harç giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça sarf edilen bilirkişi sarf giderleri, tebligat ve posta giderleri olmak üzere toplam 2160 TL yargılama giderinin kabul(%22,42) ve red oranı(%77,58) dikkate alınarak 484,27 TL sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6- Davalılardan ..... Boya..şirketi tarafından sarf edilen tebligat ve posta gideri 350 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 271,53 TL'sinin davacıdan alınarak davalılardan ..... Boya..şirketine verilmesine, bakiye kısmın bu davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına takdir edilen 2.445,36 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davalılar yararına takdir edilen 8.107,71 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırın tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı
01/11/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır