T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/441 Esas
KARAR NO: 2019/725
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/05/2017
KARAR TARİHİ: 04/07/2019
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 22/07/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil Şirketin, 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun” ve .... (eski ....) sayılı “3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin” Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde özel yetkili bir anonim şirket olarak kurulmuş olup, ülkemizdeki en büyük alt yapı projelerinden biri olan “Gebze-Orhangazi-İzmir (İzmit Körfez Geçişi ve Bağlantı Yolları Dahil) Otoyolu Projesi” nin yap-işlet-devret modeli ile yapımı ve işletilmesini, Karayolları Genel Müdürlüğü ile imzalamış olduğu 27 Eylül 2010 tarihli Uygulama Sözleşmesi çerçevesinde üstlenmiş bulunduğunu, bu doğrultuda, yapımı tamamlanan Gebze-Orhangazi Kesimi K2 Altınova Kavşağı (Km: 12+664) ile Kesim sonu (Km:43+296) arası ve Orhangazi-Bursa kesimi başlangıcı (Km:43+296) ile Gemlik (İznik Güney) Kavşağı (Km:58+1529) arası 16 Nisan 2016 tarihli ve 29686 sayılı Resmi Gazete’de ilan edilmek suretiyle 21.04.2016 tarihinde işletmeye açıldığını, ayrıca, Osmangazi Köprüsü’nün de içinde bulunduğu Gebze-Orhangazi Kesimi, K-1 Gebze Kavağı ile K-2 Altınova Kavşağı (Km: 12+664) arası yapım işlerinin tamamlanması ile 24 Haziran 2016 tarihli ve 29752 sayılı Resmi Gazete’de ilan edilmek suretiyle 01.07.2016 tarihinde işletmeye açıldığını, müvekkili şirket tarafından işletilen köprü ve otoyoldan, davalıya ait araçların ihlalli geçişleri nedeniyle doğan va yasal süresi içerisinde ödenmeyen geçiş tutarları ve yasadan kaynaklı para cezalarının tahsili amacıyla Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasından başlatılan icra takibine davalının itirazi üzerine takibin durduğunu bildirmiş, itirazın iptaline takibin devamına, davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Söz konusu bedellerin yatırılması için firmaca alacaklının anlaşmalı olduğu bankalar ile temasa geçildi ise de bedeller ödenememiş bizzat banka tarafından yapılan görüşmeler ve maillerin de sonuç vermediğini, alacaklıdan iban numarası dahi talep edilmişse de sonuçsuz kaldığını, geçiş ücretlerinin zamanında ödenmemesi bizzat alacaklı ve alacaklının yetkili kıldığı bankalar nedeni ile olduğunu, geçişleri yapılıp ödemeleri yapılan araçlar dahi ödeme emrinde yer aldığını, alacaklının bunlara ilişkin kendinden kaynaklanan sorunlara ilişkin süresi içinde çözüm bulmayıp bunlara bir de ceza tutarı uygulaması ise hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil edecek nitelikte olduğunu, söz konusu dönem içerisinde ...A.Ş tarafından ödemekle anlaşmalı olduğu .... Bankası AŞ ile ...bank A.Ş tarafından sistem arızası nedeni ile bankaca işlem yapılamamış ve bu husus .... A.Ş ye hem firmaca hem de Banka tarafından bildirilmiş olduğunu, ihtilaflı dönemde yapılamayan ödemeler hakkında ....AŞ tarafından düzenleyici bir işlem yapılacağı söylenmişse de yapılmadığı gibi müvekkili firmaya icra takibi de başlatıldığını, firmanın süresi içinde ödeme yapmak için tüm çarelere başvurduğunu ve firma tarafından da söz konusu sistem hatasının kabul edildiği ve mağdur edilmeyeceğine ilişkin bilgi verildiğini, halen firma tarafından alacaklının anlaşmalı olduğu bankalardan söz konusu plakalara ait para yatırma işlemi gerçekleştirilemediğini, kabul anlamına gelmemek kaydı ile davacı özel firma tarafından verilen ceza tutarları firmanın iflasına neden olacak nitelikte bulunduğunu, davacı yine geçişlerden nakitte geçilebilmekte demekte ise de 15 gün içerisinde ödeme yapma (ödemeye çalışma) hakkı kanundan doğduğunu, kanuni hakkını kullanmaya çalışma hakkı ise hiç kimse tarafından engellenemeyecek Anayasa tarafından tanınan kanuni bir hak olduğunu bildirmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, İİK 67 vd. maddeleri gereğince itirazın iptali istemine ilişkindir.
Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyası celp olunmuş, alacaklısının dosyamız davacısı, borçlusunun dosyamız davalısı olup, davacı tarafından işletilen Köprü ve otoyoldan ihlalli geçişler sebebiyle tahakkuk eden geçiş ücreti ve tahakkuk ettirilen cezalar sebebiyle 83.976,75 TL toplam alacağın tahsiline yönelik ilamsız takip talebine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Karayolları Genel Müdürlüğü'nün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 30/1 maddesinde Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin on katı tutarında para cezası verileceği, 5.fıkrasında 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte bu ücretin 10 katı tutarındaki cezanın genel hükümlere göre tahsil edileceği, 7.fıkrasında ise geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere bu maddenin 1.ve 5. fıkrasında belirtilen cezaların uygulanmayacağı düzenleme altına alınmıştır.
Yargılama sırasında yürürlüğe giren, 7144 sayılı torba kanun ile, torba kanun’un yürürlük tarihi olan 25/05/2018 tarihi itibari ile ve sadece tahsil edilmemiş ceza tutarları hakkında uygulanmak üzere, geçiş ücretinin geçiş tarihinden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde ödenmemesi halinde tahakkuk eden geçiş ücretinin 10 katı tutarındaki ceza; 4 katı olarak değiştirilmiş ve hazine payı uygulaması ortadan kaldırılmıştır.
Dosya kapsamına göre ve dava konusu otoyol ( köprü geçişine ilişkin ) bilinen genel uygulamaya göre, davalıya ait araç sürücülerine geçiş sırasında ihlalli geciş bildiriminin tebliğ edildiği, araç sürücülerince internet ortamından ihlalli geçiş sorgulamaları yapılabildiği, ihlal tarihinden 15 gün içerisinde ödeme yapılabildiği, araç sürücüsüne tebliğ yapılmasına rağmen ödemenin davalı tarafça yapılmadığının anlaşıldığı, davalının, ihlal yapıldığı iddia edilen tarihte aracının ihlalli geçiş bildiriminde yer alan gişede olmadığına ilişkin bir itirazının bulunmadığı, davalıya ait aracın geçiş ücretini ödediğine ilişkin banka veva PTT den atınmış OGS - HGS ödeme dekontu sunulamadığı, buna göre ödemenin yapıldığının ispat edilemediği, ihlal yapıldığı iddia edilen tarihlerde davalı aracında OGS - HGS bakiyesi olsa bile OGS ve HGS sistemleri için bankadan veya PTT den geçiş esnasında olumlu cevap gelmemesi (Provizyon alınamaması) halinde araç sürücüsü tarafından nakit veya kredi kartı ile geçiş ücretinin ödenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
... Bankasına yazılan müzekkereye verilen cevapta gönderilen bakiye liste kayıtlarında; Araçların geçişleri esnasındaki OGS bakiyeleri ile ilgili olarak geçiş tarihlerini kapsayan 11.12.2016 - 07.01.2017 tarihler arasındaki dönemde araçlara ait tüm OGS bakiyelerinin sıfırın altında /yetersiz oldukları anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin iddiasını destekler e-posta yazışmaları dosya kapsamına sunulmuştur. E-posta yazışma tarihlerinin ihlalli geçiş tarih sonrasını da kapsamakta olduğu tespit edilmiştir.
.... Bankası .... Şubesince davalı şirkete gönderilen 06/01/2017 tarihli yazı içeriğinde: “ilgide kayıtlı dilekçenizde belirtilen 8 adet plakaya ait { ...) şubemizce sistem üzerinden yapılan Gebze otoyol (osmangazi köprüsü ) ihlalli geçiş sorgulamasında “(...): Kayıt okunamadı. Serves was unable to process reguest" hatası vermektedir. İlgili plakalar üzerinden herhangi bir sorgulama çıkmadığından şubemizce işlem yapılamamakta olup kurumla irtibata geçilmesini. Bilgilerinize rica ederiz" şeklinde durum bildirimi yapıldığı anlaşılmıştır.
Aynı Banka Şubesinden 30/01/2018 tarihli yazı içeriğinde: "ilgi (b)'de kayıtlı yazınız ekinde gönderilen 06/01/2017 tarihli şubemiz yazısı doğru olup o tarih ve saatte yapılan sorgulamada belirtilen ekran uyarısı vermiş olup kurumun talebi üzerine bu yazımız hazırlanarak teslim sağlanmıştır. Fakat bu yazının verilmiş olması geçiş ihlal sorgulamasının sürekli devam edeceği anlamına gelmemektedir bazen bu şekilde kurum gecis ihlallerinde sorun yaşanmakta olup sonradan düzelmektedir.
Yine ilgi (a) ve ilgi (b) 'de belirtilen plakalar üzerinden yapılan güncel sorgulamada yavuz sultan selim (3 köprü ) ihlalli geçiş sorgusunda tutarlar çıkmakta fakat Gebze otoyol (osmangazi köprüsü) ihlalli geçişte hata vermektedir." şeklinde açıklamalara yer verildiği görülmüştür.
Buna göre, banka tarafından bazen bu şekilde kurum gecis ihlallerinde sorun yaşanmakta olduğu belirtilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularında rapor tanzimi için dosya bankacılık alanında uzman bilirkişi ile elektrik elektronik mühendisi bilirkişiden rapor alınmış bilirkişi raporunda özetle; mahkememizce yukarıda yapılan tespitler yapıldıktan sonra; Davalı vekilinin “Söz konusu bedellerin yatırılması için firmaca alacaklının anlaşmalı olduğu bankalar ile temasa geçildi ise de bedeller ödenememiş bizzat banka tarafından yapılan görüşmeler ve maillerde sonuç vermemiştir" iddiası ile ilgili olarak, gün içerisinde çok sayıda aracın ihlalli geçiş yapmakta olması ve bu şekilde bankalar üzerinden yapılan sorgulamaların sürekli hata vermesinin hayatın olağan akışına aykırı olacağı kanaatine varılarak bu hususta nihai karar mahkememize ait olmak üzere davalı vekilinin itirazında haklı olamayacağına kanaati bildirilmiştir.
Mahkememizce yapılan değerlendirme de davalı şirkete ait araçların dava konusu ihlalli geçişleri gerçekleştirdikleri ve ihlalli geçiş bedelleri ile ceza bedellerinin ödenmediği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Asıl uyuşmazlık davalının ihlalli geçişlerden sonra 15 günlük süre içerisinde geçiş bedellerini ödemek için ihlalli geçiş tutanaklarında belirtilen hesap numaralarının ait olduğu bankaya başvurmasına rağmen ödeme yapamaması nedeniyle ihlalli geçişlere ilişkin ceza bedellerinin yerinde olup olmadığı noktasındadır. Yukarıda açıklandığı üzere davacının ihlalli geçişlerin tespiti ve geçiş bedellerinin ödenmesi için .... Bankası .... Şubesi'ne başvurduğu, fakat banka kayıtlarında işlem yapamaması nedeniyle ödeme yapılamadığı anlaşılmıştır. Davacı şirketin ihlalli geçişler için belirlediği ödeme araçlarının tümünün sürekli çalışır durumda bulundurması yükümlülüğünün bulunduğu izahtan varestedir. Davacı şirket bu yükümlülüğünü yerine getirmemişken ödeme idaresinin ortaya koyan davalıya süresinde ödeme yapılmadığından bahisle geçiş ücretinin 10 katı(daha sonra 4 katı olarak değiştirilmiştir.) ceza bedeli talep edilmesi hakkaniyete uygun değildir. Bu nedenle mahkememizce bilirkişi raporunda belirtilen kanaatin aksine davalının geçiş ücretinden sorumlu olmak ile beraber ceza bedellerinden sorumlu olmadığı kanaatine varılmakla davanın kısmen kabulü ile davalının icra takibine itirazının 7.634,25-TL geçiş ücreti yönünden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, geçiş ücreti bedeli likit olmakla bu miktar üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatı verilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. Yargılama sırasında yasal değişiklikle ceza bedeli geçiş bedelinin 10 katından 4 katına düşürülmüş olmakla dava değeri 38.171,25 -TL olarak kabul edilmiş, yargılama giderleri ve vekalet ücreti bu miktar üzerinden değerlendirilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine,
1-Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı icra takibine davalının itirazının 7.634,25-TL geçiş ücreti yönünden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacağın % 20 si oranında 1.526,85-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken 521,50 TL harcın, peşin alınan 1434,12 TL harçtan mahsubu ile bakiye 912,62-TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
4- Davacı tarafça sarf edilen 552,90-TL ilk dava açılış harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5- Davacı tarafça sarf edilen bilirkişi sarf gideri, tebligat ve posta ücreti olmak üzere toplam 1217,90-TL yargılama giderinin kabul-red oranı dikkate alınarak 243,58-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6- Davalı tarafından sarf edilen 100-TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 80,00-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına takdir edilen 2.725,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davalı yararına takdir edilen 3.664,44-TL vekalet ücretinin davacıdan alnarak davalıya verilmesine,
9-Taraflarca sarf edilen ve kullanılmayan bakiye gider avansların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair davacı vekilinin ve davalı şirket yetkilisinin yüzlerine karşı kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.04/07/2019
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır