T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/758 Esas
KARAR NO: 2021/138
DAVA: Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/08/2017
KARAR TARİHİ: 09/02/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 05/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalı şirketin abonesi olduğunu, müvekkili şirketin imzaladığı muhatap şirkete ait 06/01/2017 tarihli "IP çoklu Hat İndirim Kampanyası Katılım koşulları ve Taahhütnamesi" ile ... pilot numaralı IP Çoklu Hattı için 24 ay süre ile muhatap şirketin aboneliğinden ayrılmayacağını taahhüt etmiş olduğunu, muhatap şirketin de müvekkili şirkete aylık 25.000 Dakika konuşma hakkı vermiş olduğunu, konuşma ücreti olarak da azami 1.850,00 TL tahakkuk ettireceği taahhüdünde bulunmuş olduğunu, bu suretle de her iki yan ayrı/ayrı karşılıklı taahhütte bulunmuş olduğunu, davalı şirketin 30.03.2017/28.04.2017 dönemi ile ilgili olarak 1.838,75 TL tutarlı fatura keşide etmiş olduğunu ve tarafların taahhüdüne uygun olan bu fatura tutarının müvekkili şirket tarafından davalı şirkete ödenmiş olduğunu, davalı şirketin 29.04.2017/29.05.2017 tarihleri arası için keşide ettiği ... fatura nolu 83.359,50 TL tutarlı 31.05.2017 tarihli e-faturanın 07.06.2017 tarihinde müvekkili şirketin sistemine düşmüş olduğunu, sözü edilen fatura ile bir önceki faturada olduğu gibi 1.842,48 TL aylık konuşma ücreti tahakkuk ettirilmiş olduğunu, ayrıca 61.298,34 TL tutarında kullanım ücreti adı altında ücret tahakkuk ettirilmiş olduğunu, fatura dökümünde bu tutarın uluslararası görüşme ücreti olduğunun belirtilmiş olduğunu, müvekkili şirketin yurt dışı telefon görüşmesi olmadığı için davalı şirket temsilcileri ile iletişime geçilmiş olduğunu, yurt dışı bir görüşme yapılmadığının, buna rağmen böyle bir konuşma ücreti tahakkukunun sebebinin sorulmuş olduğunu, verilen cevapta telefon sistemine yurt dışından birilerinin girdiğini, yurt dışı görüşmeler yaptığını, bu sebeple bu ücretin tahakkuk ettirildiğinin, konuşma ücretinin alınmaması mümkün ise de devlete iletilecek vergilerin alınmamasının mümkün olmadığı cevabının verilmiş olduğunu, bunun kabulünün mümkün olmaması nedeniyle davalı şirkete noter kanalıyla ihtarname çekilmiş olduğunu, davalı şirketin cevabı yazısı ile yapılan kontrollerde 2017/5dönemde fraud arama tespit edildiğini, yapılan bu aramada kendilerinden kaynaklı her hangi bir kasıt ve ihmale rastlanmadığını, bu arama sebebiyle yansıyan ara bağlantı ve vergilerin müvekkili şirket tarafından ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığını, iade faturası kesilmesi halinde 17.962,71 TL sinin iade edileceğinin belirtilmiş olduğunu, davalı şirketin bu yazısı ile sözü edilen yurt dışı görüşmenin müvekkili şirket tarafından yapılmadığını kabul ettiğini, anılan yurt dışı görüşmenin müvekkili şirket tarafından yapılmadığının davalı şirketin de kabulünde olduğunu, dolayısı ile davalı şirketin, müvekkili şirkete vermediği bir hizmetin, müvekkili şirketin yapmadığı bir konuşmanın ücretini istemekte olduğunu, bu bakımdan davalı şirketin, baskın durumunu fırsat bilip, istediği şekilde faturalandırma hakkının bulunmadığını, keşide ettiği 31.05.2017 tarihli ... nolu 83.359,50 TL tutarlı faturanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, zira fatura içeriği hizmetin müvekkili şirkete verilmediğini, bizzat davalı şirketin kabulünde olduğunu, 31.05.2017 tarihli fatura içeriğindeki 1.838,75 TL dışındaki tutara ilişkin telefon konuşmasının müvekkili şirket tarafından yapılmadığını beyanla; müvekkili şirketin 31/05/2017 tarihli ... nolu fatura içeriğindeki, davalı şirketin taahhüt ettiği azami ücreti olan 1.850,00 TL7sini aşan 81.509,50 TL'si ile ve davalı şirketin keşide ettiği 31/07/2017 tarihli ... nolu fatura içeriğindeki davalı şirketin taahhüt ettiği 1.850,00 TL'sini aşan 1.635,50 TL tutarındaki gecikme cezası ve ferileri sebebiyle borçlu olmadığının tespitine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı şirkete yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; müşterinin itiraz ettiği faturanın müvekkili şirketin davacıya sunmuş olduğu güvenli hat üzerinden yapılan aramalara ilişkin olduğunu, teknik olarak müvekkili şirketin kusur ve sorumluluğu bulunmadığını, davacının lokasyonu içerisinde kullanılan hat üzerinde teknik olarak davalı şirketin yapabileceği bir önlem bulunmadığını, ancak davacı isterse kendisinin firewall vb. yöntemlerle güvenlik önlemlerini kendisinin tesis edebilmekte olduğunu, ..., ... Abonelik Sözleşmesinde belirtilen şartlar dahilinde, hattı Abone Dağıtım Kutusuna kadar çalışır vaziyette tutmakla sorumlu olduğunu, müşteri sorumluluğunda olan aktif ve pasif teçhizat ile ilgili olarak herhangi bir yükümlülüğü bulunmadığını, bunun yanında ...’dan kaynaklanmayan nedenlerle oluşacak trafik artışları sonucunda Abone’nin uğrayacağı zararlardan ...'un hiçbir şekilde sorumlu olmayacağını, müvekkili şirket ...’un sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğunun, hattı müşterinin Abone Dağıtım Kutusuna kadar götürmek ve müşteriye teslim etmek olduğunu, bu noktadan sonra müşterinin, hattının, ankastresi (bina içi telefon tesisatı) ile irtibatlandırıldığını, dolayısıyla müvekkili şirketin sorumluluğunun, müşteri ankastresine kadar olduğunu, müşteri tarafından kurulacak/kurdurulacak cihazların temininden ve tesisinden müvekkili şirketin sorumlu olmadığını, dava konusu faturaların, müvekkili şirketin sorumluluk sınırları dahilinde bulunan bahsi geçen alanlarda oluşan herhangi bir güvenlik zafiyetinden yahut hatadan kaynaklanmadığını, davacının hattının ankastresine kadar olan sorumlulukları noktasında her türlü güvenlik önlemlerinin şirketlerince alınmakta olduğunu, yapılan görüşmelerin milletlerarası görüşme olduğunun tespit edilmiş olduğunu, SIP Trunk bağlantısının MPLS içerisinde internet erişimi olmayan bir VPN bulutu içerisinden verilmekte olduğunu, bu bağlantı üzerinden internet erişimleri olmadığını müşterinin internet ortamındaki bir IP adresine gitmeye çalışarak da teyit edebileceğini, ayrıca bu bağlantı üzerinden müşterinin çağrılarını ilettiği ... cihazının IP adresinin ... IP adreslerinin internet ortamında kullanılmayan rezerve edilmiş IP adreslerinden olduğunu, dolayısıyla fraud aramalara sebep olan kisi/zararlı yazılım vs gibi durumların müşteri iç networku veya internet bağlantıları üzerinden kaynaklandığının anlaşılmış olduğunu, müvekkili şirketin abonelerinin verilen hizmet kapsamında sadece çağrının başarılı-kesintisiz şekilde kurulmasından ve ses kalitesinden sorumlu olduğunu, müvekkili şirketin sözleşme imzaladığı abonelerinin bilgi ve görüşmelerine ilişkin gizliliği ve güvenliğini de ankastreye kadar sağlamakta olduğunu, davacının istem dışı aramalarının engellenmesinin tamamıyla davacının sorumluluğunda olduğunu, çünkü müvekkili şirketin davacının yapmış olduğu aramaları takip ederek bu konuda önlem almasının yasal olarak sorumluluğunda olmadığını, müvekkili şirketin davaya konu olay hakkında üzerine düşen her türlü görevi yerine getirmiş olduğunu, müvekkili şirketin dava konusu olayda bahsi geçen çağrılarda olduğu gibi, uluslararası ücretlerin, müvekkili şirket uluslararası taşıyıcı operatörler ve çağrıların sonlandığı ülkeler arasında çağrı başına pay edilmekte olduğunu, bu sebeple fatura edilen ücretlerin tamamından doğrudan müvekkilinin menfaati bulunmadığını beyanla; usule ve esasa ilişkin itirazlarının kabulü ile davanın reddine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Dava, tahakkuk ettirilen telefon faturası nedeniyle menfi tespit istemine ilişkindir.
Dosyanın kül halinde ... alanında uzman 3’lü bilirkişi heyetine tevdii ile tahakkuk ettirilen faturalara konu aramanın fraud arama olup olmadığı, fraud aramaya dayanmakta ise hattın kullanımı ve güvenliğinden sorumluluğun kimde olduğu, davalı tarafın sistemsel hatası, ihmali ya da kusurunun bulunup bulunmadığı, fraud aramanın fatura döneminde davalı tarafça farkedilip edilmediği, sisteme bu hususta müdahale etme imkanının olup olmadığı davacının da ayrıca kusurunun bulunup bulunmadığı hususlarında yerinde inceleme de yapılmak suretiyle rapor tanziminin istenmesine karar verilmiş olup, Elektrik Elektronik Mühendisi bilirkişi ..., Elektronik Yüksek Mühendisi bilirkişi ... ve Elektrik Elektronik Mühendisi bilirkişi ... 31/01/2018 tarihli raporlarında özetle; taraflar arasında yapılan abonelik sözleşmesinin 5.maddesinde " Bina içi telefon donanımı (ankastre) aboneye aittir. Bina içi telefon donanımı olmayan binalara tesis edilecek telefonlara dışarıdan yapılabilecek her türlü müdahale nedeniyle ortaya çıkacak aksaklıklarda ... sorunluluk kabul etmez. " demekte olduğunu, dava konusu 05.2017 dönemine ait 81.509,50 TL tutarındaki faturanın 61.298,34 TL tutarındaki kaleminin, fraud (dolandırıcılık) arama olduğu kanaatine varılmış olduğunu, taraflar arasında bu hususta bir ihtilaf yaşanmadığının tespit edilmiş olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve ilgili yasal mevzuatlar çerçevesinde, davalı tarafın davacı şirket içerisinde, azami ödenecek rakamı aşan aramaları engelleyebilecek önlem alması veya sınırlandırması hususlarında herhangi bir yükümlüğünün bulunmadığını, Fraud aramaya dayanan hat kullanımının ve güvenliğinin sorumluluğunun davacıda bulunduğunu, davalı tarafın sistemsel hatası, ihmali yada kusurunun bulunmadığını, davacı tarafa ait olan sisteme, bu hususta müdahale etme imkanını olduğunun fakat sözleşme hükümlerine göre bu türde bir mecburiyetinin bulunmadığını, davacının şirket içi network ürün güvenliğinden kendisinin sorumlu olduğunu, davalı sorumluluğunun davacının hattının ankastresine kadar olduğunu neticeten; davacı şirketin aboneliğinde bulunan hat/lar dan yapılan görüşmelerdeki olağan dışı yurt dışı trafik yoğunluğu göz önüne alındığında bu aramaların kötü niyetli 3.şahıslarca davacı tarafın aidiyetindeki sisteme ulaşılarak gerçekleştirildiğini, ancak taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve ilgili yasal mevzuatlar çerçevesinde, davalı tarafın, davacı şirket içerisinden gerçekleşen aramaları engelleyebilecek önlem alması veya sınırlandırması hususlarında herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığını, taraflar arasında yapılan abonelik sözleşmesinin kullanım miktarını sınırlamaya yönelik herhangi bir hizmet içermediğini, bu anlamda BTK 29.09.2010 tarih 2010/DK-10/564 sayılı kararındaki hükümlerin somut olaya uygulanamayacağını bildirmişlerdir.
Davalı kuruma müzekkere yazılarak taraflar arasında yapılan sözleşmeye konu hatların uluslararası görüşmeye açık olup olmadığının bilrdirilmesi, açık olduğu tarihlerin detaylı dökümünün, hangi tarihlerde açık olduğunun, açılış ve kapanışların davacının talebi ile gerçekleşip gerçekleşmediği hususlarının mahkememize bildirilmesinin istenilmesine, yazılan müzekkere cevabı döndüğünde taraf itirazları irdelenmek suretiyle rapor tanzimi için dosyanın bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmiş olup, kök raporu hazırlayan bilirkişi heyeti 03/10/2018 tarihli ek raporlarında özetle; davalı ... 'un dosyaya sunduğu dilekçede söz konusu hat ile ilgili ... (...) numaralı devre davacı şirketin talebi 21/02/2017 tarihinde girişmiş iş emrine uygun olarak yurtdışı aramalara açık olarak tanıtılmıştır. 16/05/2017 tarihinde yurt dışı aramalara kapatılmıştır." şeklinde bilgi mevcut olduğunu, konuşma detaylarında dava konusu fraud aramaların, 14/05/2017 tarihli ile 16/05/2017 tarihleri arasında, hatların yurt dışı aramalara açık olduğu tarihlerde yapıldığının görülmüş olduğunu, dosya kapsamında ... numaralı hatta ilişkin 06/01/2017 tarihli Ethernet İnternet İzin Formu bulunmakta ve hattın ... açık şekilde yurtdışı aramalara aktif olduğunun tespit edilmiş olduğunu, neticeten; davacı tarafın itirazları değerlendirilmiş olup, kök rapordaki kanaatlerinde herhangi bir değişikliğin bulunmadığını bildirmişlerdir.
Hattın açılışıyla ilgili davalı şirkete müzekkere yazılarak davacı şirketin hangi tarihte yurtdışı açılış talebinde bulunduğu, buna ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenmesine, belgeler geldiğinde dosyada hattın yurt dışına açılması talebine ilişkin herhangi bir inceleme yapılmadığı, bu konuda bilirkişiler tarafından incelemeler yapılmadığı ayrıca itirazlara net olarak cevaplar verilmediği anlaşılmakla, ek rapor yönünden dosyanın bilirkişilere tevdine karar verilmiş olup, kök ve 1. Ek raporu hazırlayan Elektronik Yüksek Mühendisi bilirkişi .... ve Elektrik Elektronik Mühendisi bilirkişi ... 01/08/2019 tarihli 2. ek raporlarında özetle; davalı ... 'un sunduğu 26.04.2019 tarihli TT:... sayılı yazıda taraflar arasında imzalanmış olan IP çoklu hat hizmet formunda davacının başvurusunun yurt dışına açık olarak talep edildiği görüldüğünü, devrenin sonradan uluslararası aramalara açılmasının söz konusu olmadığını, tesis işleminin 21.02.2017 tarihinde gelen iş emri uyarınca uluslararası aramalara açık olarak yapıldığının belirtilmiş olduğunu, taraflar arasında imzalanmış olan IP çoklu hat hizmet formu incelendiğinde; ... KAPALI özelliğinin onaylanmış olduğunu, I.S.D : International Subscriber Dialling (Uluslararası Görüşme) özelliğinin açık olacak şekilde davacı tarafça onaylanmış olduğunu, davacı tarafın IP çoklu hat hizmet formundaki işbu onayına istinaden davalı şirketin kayıtlarına göre söz konusu özelliğin 21.02.2017 tarihinde aktif hale getirilmiş olduğunu, dava konusu fraud aramaların ise 14.05.2017 tarihi ile 16.05.2017 tarihleri arasında hatların yurtdışı aramalara açık olduğu tarihlerde yapıldığının görülmüş olduğunu, yine kök ev ek raporlarda izah edildiği üzere gerek taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi gerekse de BTK 29.09.2010 tarih ... sayılı karar ile ... Sayılı Kanun çerçevesinde fraud aramalara dayanan hat kullanımı ve şebeke güvenlik sorumluluğunun davalı şirkete yöneltilebileceğine dair somut bir hükmün mevcut olmadığının anlaşılmış olduğunu, izah olunan hususlara istinaden davacı tarafın itirazları değerlendirilmiş olup kök rapordaki kanaatlerinde herhangi bir değişikliğin bulunmadığı sonucuna varılmış olduğunu bildirmişlerdir.
Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde yeni bilirkişinin atanabileceği, yapılan yargılamada, alınan bilirkişi raporunun, teknik olarak abonelik sözleşmesi de dikkate alınarak incelenmediği, IP çoklu hat hizmet formunun sözleşme olup olmadığının, sistemin işleyişinin hizmet formuna onay ile geçerli hale gelip gelemeyeceğinin, uygulamada başkaca onam usulünün bulunup bulunmadığının değerlendirmesinde eksik kaldığı, netlik sağlanması açısından yeni bir bilişim ve telekomünikasyon konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulan üç kişilik bilirkişi kurulundan, davacı ile... A.Ş arasındaki Telefon Aboneliği Sözleşmesinin tamamı ve ekleri incelenmek suretiyle, abonelik sözleşmesi devamında telefonun uluslararası dolaşıma ve 900'lü hatlara erişim noktasında davacının onay verip vermediği, hizmet formunun tarihi, sözleşme tarihi, yurt dışı aramanın hangi tarihte aktif hale geldiği, sorumluluğun kimde bulunduğu, bunun engellemesinin ya da aramalara kapatılmasının kimin talebi ile olduğu, güvenlik sorumluluğunun kimde olduğu, IP çoklu hat hizmet formunun sözleşme olup olmadığının, sistemin işleyişinin hizmet formuna onay ile geçerli hale gelip gelemeyeceğinin, uygulamada başkaca onam usulünün bulunup bulunmadığının ve tüm dosya kapsamı değerlendirilerek uyuşmazlık hususlarında rapor tazminin istenilmesine karar verilmiş olup, Elektrik Elektronik Mühendisi bilirkişi ..., Telekomünikasyon ve Haberleşme Yüksek Mühendisi bilirkişi ... ve Telekomünikasyon ve Haberleşme Uzmanı bilirkişi ... 16/01/2020 tarihli raporlarında özetle; davacı şirket bakımından değerlendirildiğinde; İP çoklu hat hizmet formunun bir sözleşme olduğunu, davacı talebi ve altyapısının yeterliliğinin SIP Trunk “internet üzerinden ses sisteminin alınması” uyumlu cihaz (İP santral - router vb.) alt yapısı dahilinde talepte bulunulabileceğini, sistemin işleyişinin davacı tarafça hizmet formuna onay ile geçerli hale geleceğini, zaten davacı tarafça da verilmiş 06/01/2017 tarihli müsaade belgesinin görüldüğünü, onamanın davacı şirketin kendi rızası ile gerçekleşmiş olduğunu, Güvenlik hususunda davacı tarafça da önlemlerin alınabileceğini, ancak yine de, bilgisayar programı vasıtası ile çok fazla şifre girilerek deneme yanılma yoluyla yapılan dış ataklar neticesinde de kırılamayacak bir şifrenin henüz bulunamadığı göz önüne alındığında davacı şirketin kullanmış olduğu telefon santrali nedeniyle bir kusurun bulunamayacağını, BİLGİ TEKNOLOJİLERİ VE İLETİŞİM KURULU KARARI Karar Tarihi: 22.09.2014 Karar No 2014/DK-THD/462 Toplantı No ... Gündem No 9 Kapsam Madde 2 - (1) Bu Usul ve Esaslar, kullanım miktarı sınırlı hizmetler açısından, sabit telefon hizmetini perakende seviyede sunan ve 200.000 ve daha fazla abonesi olan işletmeciler ile İnternet Servis Sağlayıcılığı, Uydu ve Kablo TV ve GSM/IMT-2000/UMTS hizmetlerinden en az birini perakende seviyede sunan tüm işletmecileri, fatura üst sınırı uygulaması açısından ise bu hizmetlere ilişkin toplam 200.000 ve daha fazla abonesi olan işletmecileri kapsadığını, fatura üst sınırı uygulaması Madde 6 - (1) Fatura üst sınırının, bu Usul ve Esaslar kapsamındaki hizmetlerin sunumu amacıyla yapılan abonelik sözleşmelerine dayanılarak düzenlenen faturalar için uygulanacağını, fatura üst sınırı değeri toplamının fatura üzerinden veya hat başına uygulanacağını, fatura üst sınırı değerine ulaşılıp ulaşılmadığının tespitinde, toplam fatura bedeli üzerinden veya kullanıma bağlı olarak yapılan indirimler, ayrıntılı fatura ücretleri ve uluslararası ses ve SMS dolaşım hizmetleri dikkate alınmayabileceğini, (4) Fatura üst sınırı uygulaması kapsamında işletmecilerin bilgilendirme yükümlülüğüne veya abonenin tercihi doğrultusunda ücretlendirmeyi durdurma yükümlülüğünden birisine tabi olduğunu, a) abonelere yapılacak bilgilendirmede; Faturaya yansıtılan tüm ücret kalemleri toplamının 100 TL' ye veya İşletmecilerin sunduğu alternatif fatura üst sınırı değerlerinden abonenin tercih ettiği değere ulaşması halinde uygulamaya dahil olmayan hizmetlerin, ulaşılan fatura değeri ve güncellik bilgisine yer verildiğini, b) Abone tarafından tercih edilen fatura üst sınırı değerine ulaşılınca talep eden aboneler için ücretlendirmenin durdurulduğunu, (5) İşletmecilerin, fatura üst sınırı uygulaması hakkında asgari internet sayfalarında yer vermek koşulu ile abonelerini uygun yöntemlerle ve etkin bir şekilde bilgilendirmekle yükümlü olduğunu, ELEKTRONİK HABERLEŞME KANUNU Kanun Numarası: 5809 z) İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirketi, ee) Kurum: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunu, İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri MADDE 12 - (1) İşletmecinin, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahip olduğunu, (2) Kurumun, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceğini : a) İdari ücretler, b) Hizmetlerin birbiriyle uyumlu çalışabilmesi ve şebekelerarası arabağlantının sağlanması, c) Ulusal numaralandırma planındaki numaralardan son kullanıcılara erişimin sağlanması, ç) Ortak yerleşim ve tesis paylaşımı, d) Kişisel veri ve gizliliğin korunması, e) Tüketicinin korunması, f) Kuruma bilgi ve belge verilmesi, g) Kanunlarla yetkili kılınan ulusal kurumlarca yasal dinleme ve müdahalenin yapılmasına teknik olanak sağlanması, ğ) Afet durumlarındaki haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için gerekli tedbirlerin alınması, h) Elektronik haberleşme şebekelerinden kaynaklanan elektromanyetik alanlara kamu sağlığını tehdit edecek şekilde maruz kalınmasının engellenmesi ile ilgili önlemlerin bu Kanun çerçevesinde alınması. ı) Erişim yükümlülükleri, i) Elektronik haberleşme şebekelerinin bütünlüğünün idame ettirilmesi, j) İzinsiz erişime karşı şebeke güvenliğinin sağlanması 5809 sayılı kanun ile davalı işletmeci şirkete “İzinsiz erişime karşı şebeke güvenliğinin sağlanması” sorumluluğunun yüklenmiş olduğunu, taraflarca imza edilen İP Çoklu hat hizmet formunda ... tarafından .... router tedarik edilmiş olduğunun anlaşılmakla router, SIP Trunk “internet üzerinden ses sisteminin alınması” sisteminin bir parçası olduğunu, davalı şirketin BİLGİ TEKNOLOJİLERİ VE İLETİŞİM KURULU nun 22.09.2014 tarihli KARARINDA DA belirtildiği üzere fatura üst sınır uygulamasındaki BİLDİRİM YÜKÜMLÜLÜĞÜ DE gözetilerek, davalı şirketin 29.04.2017/29.05.2017 tarihleri arası için keşide ettiği ... fatura no’lu 83.359,50 TL tutarlı telefon görüşmesinin yapılmasının, hayatın olağan akışına aykırı olduğundan, davacının hiçbir şekilde bu telefon görüşmelerini yapamayacağını, ancak davacı tarafın ... marka Santrali bulunduğu ve güvenlik zafiyetinden yararlanılarak ”HACKER”lar vasıtası ile santralin güvenlik şifresi kırılarak santral üzerinden yurtdışı görüşmeleri yapılabileceği kanaatine varıldığını, santral donanımının dış müdahalelere karşı korunması için bir güvenlik ağının (firewall) kurulması gerektiğini, ancak yine de bilgisayar programı vasıtası ile çok fazla şifre girilerek deneme yanılma yoluyla yapılan dış ataklar neticesinde de kırılamayacak bir şifrenin henüz bulunamadığı göz önüne alındığında davacı şirketin kullanmış olduğu telefon santralı nedeniyle bir kusurun olmadığını, ... sahtekârlığının yalnızca .. operatörlerinin değil, aynı zamanda son kullanıcıların da zarar görmesine neden olan kanun dışı faaliyetler olduğunu, ... firmasının itibarını korumak amacı ile müşterilere sunulan hizmetlerin yetkisiz kullanımını engellemenin de Telekom operatörlerinin ilgi alanında olduğunu, genel yaklaşım olarak her operatör ve kurumun olağan dışı telefon trafiklerini tespit etmek ve belirlenen eşik değerlerine ulaşıldığında sunulan hizmeti kısmen veya tümüyle durdurabilecek erken uyarı sistemlerini kullanması gerektiğini, santrallerde uzun çağrıların tespiti için ... Raporlarının (Long call) oluşturulduğunu, bu raporların 2 saat süren çağrıları santral teknisyeninin görebileceği şekilde sesli ve ikaz şeklinde raporlar olduğunu, böyle bir çağrı geldiğinde teknisyen tarafından görüşmenin izlendiğini ve derhal aboneye ulaşılarak oluşan uzun çağrı için bilgilendirme yapılması gerektiğini, abone çağrının kendileri tarafından yapılmadığını ifade ederse derhal abonenin çevir sesinin kesildiğini ve hizmetin kısıtlandığını, gerekirse aboneye ara fatura çıkartıldığını, bu telefon kısıtlaması neticesinde Telekom şirketinin fatura tahsilatında sıkıntıya girmemiş olacağını, abone için de yüksek tutarlı faturaların gelmesinin engellenmiş olacağınını, bu yüksek düzeyde kontör artış periyodtarının her gün raporlama yapıldığı için sürekli denetim altında tutulacağınını, bu durumun santral teknisyenlerinin asli görevleri içerisinde olduğunu, aşırı düzeyde yüksek faturaların gelmesinin en büyük sorumluluğunun ... operatörlerine ait olduğunu, anormal telefon kullanımının tespiti yapılarak aboneye bildirimde bulunması ve abonenin hattını geçici olarak görüşmelere kapatması gerektiğinden, yapılan Milletler Arası görüşmelerden dolayı, davalı ... ’un %100 kusurlu olduğunu bildirmişlerdir.
Tüm dosya kapsamının incelenmesinden, davalının davacıya vermiş olduğu hizmet esnasında, iletim hatlarından fraud yöntemi ile davacının hatlarına girilerek uluslararası görüşmeler yapıldığı, yapılan bu görüşmeler nedeni ile tahakkuk ettirilen iki adet fatura nedeni ile davacı tarafın borçlu olmadığının tespiti istemi ile açıldığı görülmektedir. Davacı tarafa ait hattın tüm belgelerin dosya arasında alınması ile teknik bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Alınan eski bilirkişi raporu ile davacı şirketin aboneliğinde bulunan hat/lar dan yapılan görüşmelerdeki olağan dışı yurt dışı trafik yoğunluğu göz önüne alındığında bu aramaların kötü niyetli 3.şahıslarca davacı tarafın aidiyetindeki sisteme ulaşılarak gerçekleştirildiği, ancak taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve ilgili yasal mevzuatlar çerçevesinde, davalı tarafın, davacı şirket içerisinden gerçekleşen aramaları engelleyebilecek önlem alması veya sınırlandırması hususlarında herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, taraflar arasında yapılan abonelik sözleşmesinin kullanım miktarını sınırlamaya yönelik herhangi bir hizmet içermediği, bu anlamda BTK 29.09.2010 tarih ... sayılı kararındaki hükümlerin somut olaya uygulanamayacağı, gerek taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi gerekse de BTK 29.09.2010 tarih ... sayılı karar ile 5809 Sayılı Kanun çerçevesinde fraud aramalara dayanan hat kullanımı ve şebeke güvenlik sorumluluğunun davalı şirkete yöneltilebileceğine dair somut bir hükmün mevcut olmadığı tespit edişmiştir. Her ne kadar son alınan teknik bilirkişi raporu ile yapılan Milletler Arası görüşmelerden dolayı, davalı ...’un %100 kusurlu olduğu tespiti yapılmış ise de, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesinin aynı mahiyetteki .... E.- ... K. Sayılı ilamı dikkate alınarak eski tarihli bilirkişi raporları hükme esas alınmıştır. Açıklanan bu nedenlerle açılan davanın reddine karar vermek gerektiği kanaati ile aşağıda belirtildiği şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1- Açılan davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 59,30 TL harcın peşin alınan 1.419,91 TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 1.360,61 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden davalı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 11.608,85 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 09/02/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸