.
T.C.
BAKIRKÖY
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1145 Esas
KARAR NO: 2019/629
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/11/2018
KARAR TARİHİ: 17/06/2019
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 11/07/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacı şirket ile davalı şirketin Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü KM:46+031-KM : ...... kazı yapım işleri için 05/10/2017 tarihinde sözleşme imzalamış olduğunu, sözleşme konusu işlerin davacı müvekkili tarafından eksiksiz yerine getirilmiş olduğunu, konuya dair taraflar arasında 6 adet hakediş ve 6 adet fatura düzenlenmiş olduğunu, söz konusu fatura ve hakedişlere istinaden davalı şirket tarafından nakit teminat kesintileri dışında ödemeler yapıldığını, davacı müvekkilinin sözleşme konusu iş kapsamında 78.400,68 TL nakit teminat alacağı kaldığını, iş bu nakit teminat kesintilerinin hakedişler içerisinde görülebilecek olduğunu, davacı müvekkili şirketin davalı şirketten söz konusu bedelin ödenmesini talep etmesine rağmen davalı şirketin söz konuu ödemeyi ifa etmemiş olduğunu, bunun üzerine davalı şriket hakkında Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi eda edildiğini, davalı şirketin söz konusu icra takibine herhangi br borcu olmadığı sebebiyle itiraz ettiğini, kendisine karşı yapılan icra takibine itiraz etmesinin haksız ve kötü niyetli bir davranış olduğunu beyanla; icra dosyası kapsamında yapılan itirazın 78.400,68 TL bedel üzerinden iptaline, %20 den aşağıya olmamak üzere davalı şirket aleyhine icra inkar tazminatı kararı verilmesine, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davalı şirketten alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile dava dışı ...Müh. İnşaat Turz. Dış Tic. San. Ltd. Şti. arasında 05/10/2017 tarihinde imzalanan sözleşmeyi davacının da alt yüklenici olarak imzalamış olduğunu, sözleşmenin 3.maddesinin 3.4 bendine göre "alt yüklenici imalatları proje ve standartlara uygun olarak yapacaktır." Sözleşmenin 8.maddesine göre "yapılan imalatlar her ayın sonunda işverenin yükleniciye yaptığı teminat kesintileri yapılar, hakedişe bağlanıp, hak ediş tutarı işverenin yükleniciye yapacağı ödemeye paralel olarak alt yükleniciye yapılacaktır." dava dışı işveren ...Müh. İnş. Turz. Dış Tic. San. Ltd. Şti. tarafından 16/01/2018 tarihinde tutulan tutanağa göre ..... kazık imalatları sırasında,.... ayağı .... numaralı kazık, ..... ayağı ..... numaralı kazık ve .... ayağı .... numaralı kazıkların imalatları hatalı olarak yapılmış olduğunu ve kazık imalatları şartnamesine uygun yapılmadığı için bu kazıkların yerlerine .... ... A.Ş. tarafından yeniden imalat yapılacak olduğunu, 09.08.2018 tarihinde tutulan tutanağa göre .... ayağı.... nolu kazık imalatı hatalı olarak yapılmış olduğunu, tekrardan 1 adet kazık imalatı yapılarak 40m3 ..... beton ve 6,9 ton donatı kullanıldığını bu hataların kesinti olarak yansıtılacağının belirtildiğini, davacı yanca eksik ve hatalı imalat yapılmış olup müvekkilinin eksik ve hatalı imalatları bizzat kendisinin tamamlamış olduğunu, ayrıca eksik ve hatalı imalatlar sebebi ile işveren tarafından bedelde kesinti yapıldığını, davacı yanın sözleşmenin 3.maddesinin 3 ve 4. bendine aykırı imalat yapmış olduğunu, bu aykırılık sebebi ile işverence hakedişlerden kesinti yapılmış olduğunu, eksik ve hatalı imalatlar sebebi ile işverenin yaptığı kesintiler dışında davacı yanın yapmış olduğu imalatların bedelinin tamamının ödenmiş olduğnu, bu sebeple davacının müvekkili yandan herhangi bir alacağının bulunmadığını belirterek; davanın reddine, %20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Dava, ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacının iddiası, davalının savunması ve icra dosyasındaki itirazı, icra dosyası ile tüm dosya kapsamı ve yerinde yapılacak inceleme ile taraflar arasında kurulan sözleşme gereğince davacı tarafından davacının üstlendiği inşaat işinde taahhüt edilen işlerin tamamen yerine getirip getirilmediği, teslim yapılıp yapılmadığı, işlerin yapılmasında gecikme yaşanıp yaşanmadığı, eksik bırakılan işler olup olmadığı,eser sözleşmesi uyarınca davacının yaptığı işleri eksik - ayıplı olup olmadığı,süresinde ve usule uygun ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı ayıp var ise gizli - açık ayıp olduğu, ayıbın giderin bedelinin ne kadar olduğu, eksik iş bulunup bulunmadığı varsa eksik iş bedelinin ne kadar olduğu bu kapsamda davacının davalıdan alacak talep edip edemeyeceği edebilecekse miktarının ne kadar olduğu, ayıplı ifa nedeniyle semende indirim gerekip gerekmeyeceği, eksik işlerin tamamlanması için davalının dosyadaki delillere göre harcama yapıp yapmadığı, yapmış ise eksik ve ayıplı işler için yapılması gereken toplam tazminatın ne olduğu, davalının kendisinin onarım için yaptırılan giderlerin mevcut zarara uygun olup olmadığı, bedellerinin kadri marufunda olup olmadığı hususlarının tespiti ile bilirkişi raporu tanziminin istenmesine, tarafların Ticari Defter ve belgeleri ile dosya üzerinde 09/04/2019 günü, saat 10.00 da Mahkememiz duruşma salonunda SMMM vasıtasıyla inceleme yapılmasına, ayrıca teknik bilirkişi vasıtasıyla dosyada mevcut evraklar itibariyle keşif yapılmaksızın dosya üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiş olup; İnşaat Y. Mühendisi bilirkişi ..... ile Mali Müşavir bilirkişi ...... 02/05/2019 tarihli raporlarında özetle; davacı tarafından düzenlenen ve davalı tarafında tasdik edilen 6 adet hakediş ve bunlara istinaden kesilen faturalardan anlaşıldığı üzere, hakedişlerden toplam 78.400,68 TL tutarında nakit ve kesin teminat için kesinti yapıldığını, davalı tarafından işveren (..... ...Müh. İnşaat Turz. Dış Tic. San. Ltd. Şti.) tarafından kesinti yapıldığını gösteren belgenin imzasız ve tasdiksiz olduğunu, hesaplamanın neye dayandırılarak yapıldığını, işin sahibi DDY Genel Müdürlüğüne sunulan hakedişlerde kesinti yapılıp yapılmadığı hususlarının açık olmadığı dikkate alınarak değerlemede dikkate alınmamış olduğunu, davalı vekili tarafından dosyaya sunulan davalı ile ...Mühendislik İnş. Turz. Dış. Tic. San. Ltd. Şti. arasında 16/01/2018 tarihli tutulan tutanaktaki .... Nolu,.... Nolu ve ..... Nolu kazıklardan ve 09/06/2018 tarihli tutulan tutanaktaki.... Nolu kazıktan davacının kusurlu tutulamayacağını, davacı ve davalı şirketlerin ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemede, her iki şirket tarafından tutulan muhasebe kayıtlarının birbiriyle uyumlu olduğunu ve her iki şirketin kayıtlarında da hesap bakiyesinin 78.400,68 olarak gösterildiğini, buna göre 28/05/2018 tarihi itibariyle davacının davalı şirketten 78.400,68 alacaklı olduğunu, takip tarihi itibariyle hesap bakiyesinin değişmediğini ve aynı tutar olduğunu, icra takibinde talep edilen asıl alacak tutarının 78.400,68 TL olduğunu ve bu tutarın ticari defter kayıtlarıyla uyumlu olduğunu bildirmişlerdir.
Mahkememizce toplanan deliller ve gerekçe, iddia ve savunmanın değerlendirilmesi bakımından, dosyaya toplanan kayıt ve belgeler, tarafların iddia ve savunmaları, gelen cevabi yazılar ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak, taraflar arasında ticari ilişki bulunduğu, taraflar arasında kurulan inşaat sözleşmesi gereğince, davacı tarafından davacının üstlendiği inşaat işinde taahhüt edilen işlerin tamamen yerine getirip getirilmediği, teslim yapılıp yapılmadığı, işlerin yapılmasında gecikme yaşanıp yaşanmadığı, eksik bırakılan işler olup olmadığı,eser sözleşmesi uyarınca davacının yaptığı işleri eksik - ayıplı olup olmadığı bu nedenlerle davacıya yüklenebilecek kusur bulunup bulunmadığı konusunda yaptırılan bilirkişi incelemesinde, teknik değerlendirme yapılarak sözleşmenin incelendiği, sözleşmede kusurlu hallerde alt yükleniciye yaptırım maddesinin yer almadığı, bu nedenle davacının kusurlu işlerden dolayı sorumluluğunun bulunmadığı değerlendirmesinin yapıldığı, her iki tarafın ticari defter ve kayıtlarının birbirini doğruladığı, 6 hakediş ve bunlara istinaden kesilen faturalardan toplam 78400,68 TL tutarında nakit ve kesin teminat kesintisi yapıldığı, her iki şirketin kayıtlarında da hesap bakiyesinin 78.400,68 olarak gösterildiği, buna göre 28/05/2018 tarihi itibariyle davacının davalı şirketten 78.400,68 alacaklı olduğu, asıl alacak yönünden davanın kabulünün gerektiği, temerrüt oluşmadığından faiz isteminin reddine, alacak yargılama gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Açılan davanın KISMEN KABULÜ İLE Bakırköy .... İcra Dairesi ... Esas sayılı dosyasındaki asıl alacak olan 78.400,68 TL üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
2-Alınması gereken 5.355,55 TL harçtan peşin alınan 909,71 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.445,84 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA,
3-Davacı tarafından yapılan ilk dava açılış harç gideri 945,61 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yapılan bilirkişi, tebligat ve posta masrafı olan 1.865,50 TL yargılama giderinin kabul (%77) ve red (%23) oranı dikkate alınarak 1.436,43 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden davacı yararına A.A.Ü.T. gereğince 8.974,07 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden davacı yararına A.A.Ü.T. gereğince 2.773,77 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı davalı tarafın yokluğunda 35 sayılı Kanunun geçici 2’inci maddesine göre Bölge Adliye Mahkemeleri’nin kurulmasına ve 20/07/2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmi Gazete’de ilan edildiği anlaşılmakla; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ila 360’ıncı madde hükümleri uyarınca, karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenmek suretiyle, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veye istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 17/06/2019
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
İş bu evrak 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümleri uyarınca imzalanmış olup HMK Yönt. 8/5 maddesi gereği fiziki olarak imzalanmayacaktır