T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1167 Esas
KARAR NO: 2021/27
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 23/11/2018
KARAR TARİHİ: 12/01/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 29/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında mutabık kalınan (fo tesisi işi, kaldırım alanlar kazı yapılması, KKT vb) işin müvekkili tarafından tam ve zamanında eksiksiz olarak yerine getirilmiş olduğunu, müvekkilinin yaptığı işlerin karşılığı olarak ve karşılıklı olarak mutabık kaldıkları üzere 25.05.2017 tarihli ... nolu 90.323,10 TL bedelli, 30.06.2017 tarihli .... nolu 39.251,52 TL bedelli faturalar düzenlenmiş olduğunu ve davalı yana teslim edilmiş olduğunu, anılan faturalara ilişkin davalı şirket tarafından ödemelerin ... Bankasının .... Şubesinin TR.... ıban nolu hesabına yapılmış olduğunu, bakiye 40.000 TL'nin davalı şirket tarafından ödenmemiş olduğunu, davalı tarafından ödenmeyen 2 adet faturanın bakiyesi 40.000 TL asıl alacak için Bakırköy .... İcra Müdürlüğü ... Esas dosyası davalı aleyhine icari takibi başlatılmış olduğunu, davalı şirket tarafından icrai takibe haksız hukuki dayanaktan yoksun olarak itiraz edilmiş olduğunu beyanla; davanın kabulüyle, itirazın iptaline, takibin devamına, borçlu aleyhine alacağın %40 'ından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleriyle vekâlet ücretinin de davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davanın süresinde açılmadığını, davanın süre yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı ile müvekkili arasında ticari bir ilişki bulunmakta olduğunu, bugüne kadar geçen sürede, davacı yaptığı işler karşılığında bir kısım fatura düzenlemiş ise de; yapılan ölçümler sonrasında, davacının hak ettiğinin üzerinde iş yapmış gibi göstererek haksız yere fazla tutarlı fatura düzenlediğinin anlaşılmış olduğunu, davacıya gönderilen ihtarname ile, haksız ve hukuka aykırı düzenlediği faturaların düzeltilmesinin ihtar edilmiş olduğunu ve taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiğinin kendisine bildirilmiş olduğunu, geçen sürede davacının, kendisi tarafından yapılan yanlışların düzeltileceğini kabul ve beyan etmesine rağmen, müvekkilini oyalayarak mutabakat için beklentilerini boşa çıkartmış olduğunu, haksız olarak başlattığı icra takibine itirazları üzerine uzunca bir süre işlemlere devam etmemiş olduğunu, ancak bu kere de huzurdaki davayı ikame etmiş olduğunu, davacının yaptığı işler karşılığında, müvekkilinin bu işlere dair kesin hak edişleri temin etmesini müteakiben, davacının fatura tutarlarının da kendisine ödenmekte olduğunu, ancak davacının haksız kazanç temin etmeye yönelmesi ve bazı işlerini zamanında ve gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle müvekkilinin zarar uğramış olduğunu, davacının gecikmelerinden dolayı hak edişlerin zamanında temin edilememiş olduğunu, müvekkilinin davada bahse konu faturalarda gösterilen tutarlara karşılık davacıya ödemelerde bulunmuş olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin, davacıya takibe ve davaya konu edilen faturalardan kaynaklanan iddia edildiği miktarda bir borcu bulunmadığını beyanla; öncelikle davanın süre yönünden reddine, esasa ilişkin yargılama yapılması halinde, davanın ve icra inkar tazminatı talebinin reddine, davacının alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Dava, taraflar arasında kurulan sözleşmeden kaynakla alacağın tahsili istemiyle başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün .. Esas sayılı dosyasının celbi talep edilmiş, dosya mahkememize uyap sistemi üzerinden gönderilmiş olup, davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu aleyhine 40.000,00 TL asıl alacak, 1.324,93 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 41.324,93 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı anlaşıldı.
Davacının iddiası, davalının savunması ve icra dosyasındaki itirazı, icra dosyası ile tüm dosya kapsamı ve yerinde yapılacak inceleme ile taraflar arasında kurulan sözleşme gereğince davacı tarafından davacının üstlendiği yapı kaldırım inşaat işinde taahhüt edilen işlerin tamamen yerine getirip getirilmediği, teslim yapılıp yapılmadığı, işlerin yapılmasında gecikme yaşanıp yaşanmadığı, eksik bırakılan işler olup olmadığı,eser sözleşmesi uyarınca davacının yaptığı işleri eksik - ayıplı olup olmadığı,süresinde ve usule uygun ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı ayıp var ise gizli - açık ayıp olduğu, ayıbın giderin bedelinin ne kadar olduğu, eksik iş bulunup bulunmadığı varsa eksik iş bedelinin ne kadar olduğu bu kapsamda davacının davalıdan alacak talep edip edemeyeceği edebilecekse miktarının ne kadar olduğu, sözleşmenin fesh edilip edilmediği, davacının hak ettiğinin üzerinde haksız yere fatura düzenleyip düzenlemediği, mevcut fatura tutarlarının uygun olup olmadığı, bedellerinin kadri marufunda olup olmadığı hususlarının tespiti ile bilirkişi raporu tanziminin istenmesine, tarafların Ticari Defter ve belgeleri ile dosya üzerinde 02/04/2019 günü, saat 14.00 da Mahkememiz duruşma salonunda SMMM vasıtasıyla inceleme yapımasına saat 14:30 itibariyle mahallinde teknik bilirkişiler vasıtasıyla HMK nun 278/ son maddesi uyarınca mahkeme heyetine katılım olmaksızın keşfen inceleme yapılmasına karar verilmiş olup, Mali Müşavir bilirkişi ... 15/04/2019 tarihli raporunda özetle; davacıya ait 2017 işletme defterlerinin açılış tasdikinin zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırılmış olduğunu, TTK. Md. 66/son -72/3 maddeleri gereğince İşletme Defterlerinin kapanış tasdik mecburiyeti bulunmadığından davacının 2017 yılı İşletme Defterinin delil vasfının bulunduğunu, davacının incelenene 2017 yılı İşletme Hesabı Defterlerinin usulüne uygun şekilde tutulmakla beraber, İşletme Hesabı Defteri yapısı itibariyle, gerçek borç-alacak ilişkisini tespite imkan vermeyen bir ticari defter olduğunu, bu nedenle davacının 2017 yılı İşletme Defterinden davalı yan ile olan borç/alacak miktarının tespit olunamadığını, davalının 2017 yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğunu, davalının ticari defterlerine göre takip tarihi 27/10/2017 itibariyle davalının davacıya 49.574,62 TL borçlu olduğunu, davalının davacıya takipten sonra düzenlemiş olduğu 2.277,40 TL tutarlı fiyat farkı faturası ve ayıp iddiasının teknik inceleme gerektirdiği ve uzmanlık alanı dışında olduğundan bu fatura yönünden değerlendirme yapılmayacağını, davacının takip öncesi faiz talebine dayanak teşkil edecek ihtarname bulunmadığından takip öncesi faiz talebinin dayanağının bulunmadığını, neticeten; takip tarihi itibari ile (taleple bağlı olarak) davacının davalıdan 40.000,00 TL alacaklı olduğunu, takip sonrası (dava öncesi) davalının 25.000,00 TL ödemesinin tenzili neticesinde dava tarihi itibari ile 40.000,00 TL - 25.000,00 TL = 15.000,00 TL bakiye asıl alacağının olduğunu bildirmiştir. İnşaat Mühendisi bilirkişi ... 05/09/2019 tarihli raporunda özetle; bu işte davalı tarafından Alt Yüklenici çalıştırılamayacağından ve işlerin tamamının Yüklenici davalının kendisi tarafından yapılması gerektiğinden; davalı ... Yapı İnşaat Telekominikasyon ve Tic. A.Ş. ile davacı ... Güzel Su Alt Yapı arasında imzalanmış olan " İstanbul Avrupa Yakası Fiberoptik Tesisi İşi Taşeron Sözelşmesi" ile davacı ...'nun üstlendiği herhangi bir taahhüt olmadığını, davacı ...'nun davalı şirketin istediği imalat kalemlerinde ve istediği miktarlarda iş yapmış olduğunu, davalı ... Yapı İnşaat Telekominikasyon ve Tic. A.Ş. İle davacı ... Güzel Su Alt Yapı arasında imzalanmış olan, Parke ve Kaldırım Alanlarda Kazı (Menhol Montajı Dahil) yapılması İşi'ne ait Taşeron Sözleşmesinin tarihsiz olduğunu, dosyada davacının yapacağı işlerle ilgili iş programı da bulunmadığından, davacının yaptığı işleri geciktirip geciktirmediğinin tespit edilememiş olduğunu, davacının sadece kaldırım üst kotlarından 0,70 m. derinlikte ve 0,40 cm. genişlikte kazı yapmış olduğundan ve kazının tabanına 5 cm kum serilmesi, üzerine 2 adet 3'lü göz çoklayıcı borcunun yan yana konulması, borcunun üzerinin 5 cm. geçinceye kadar hendeğin kum ile doldurulup sıkıştırılması, ardından 2 adet daha 3'lü göz çoklayıcı borcu serilip yeniden bu boruların da üzerini 5 cm geçinceye kadar hendeğin kum ile doldurulup sıkıştırılması işleri davacı tarafından yapılmadığından, davacının kazı yaptığı kaldırımlarda meydana gelen çökmelerden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, ... İlçesinde keşif esnasında ölçüm cihazı ile yapılan ölçümlerde davacı tarafından yapılmış bulunan kazının; ... İlçesi, ... Mahallesi, ... 'da .... Sokak'ta mevcut Trafo Önünden itibaren (71,00 m. + 75,00 m.) =146,00 m., Göksel Sokak'ta; (138,00 m. + 53,00 m.) =191,00 m. olmak üzere toplam; (146,00 m.+191,00 m.) = 337,00 m. uzunlukta olduğunun tespit edilmiş olduğunu, oysa ... Güzel Su Alt Yapı tarafından, ... Yapı İnşaat Telekominikasyon ve Tic. A.Ş. adına kesilmiş bulunan 25/05/2017 tarihli Seri B Sıra No: ... sayılı irsaliyeli faturada; ...'da kazı yapılması bedeli; 377 mt. x 27 TL = 10.179,00 TL olarak hesaplanmış olduğunu, ...'da yapılmış bulunan kazının bedelinin; (377,00 m.-337,00 m.) x 27,00 TL/m.=1.080,00 TL fazla olarak hesaplanmış olduğunun görüldüğünü, neticeten; davacının davalıdan talep edebileceği bedel; fatura bedelleri tutarı olan (90.323,10 TL + 39.251,52 TL)=129.574,62 TL'den, davacı ...'nun banka hesabına yapılmış bulunan toplam 105.000,00 TL ödemenin ve tespit ve hesap olunan (1.080,00 TL + KDV) kazı fazla ödemesinin düşülmesi ile; 129.574,62 TL - 105.000,00 TL - 1.080,00 TL x 1,18 = 23.300,22 TL olarak hesap ve tespit edilmiş olduğunu bildirmiştir.
Tarafların itiraz ve beayanları doğrultusunda celse arası değerlendirme yapılarak gerekli görülmesi halinde teknik ve mali müşavir bilirlkişiye ek rapora gönderilmesine karar verilmiş olup, kök raporu hazırlayan bilirkişi heyeti 28/08/2020 tarihli ek raporlarında özetle; davacının davalı tarafından yapılan ödemenin BK 100 md göre mahsubu gerektiği itirazı üzerine kök rapordaki tespitleri baki kalmak üzere bu defa nihai takdiri mahkemeye ait olmak üzere BK 100 md göre yapılan hesaplama neticesinde davacının davalıdan 18.048,73 TL bakiye alacağının bulunduğunun hesap edilmiş olduğunu bildirmişlerdir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının talebininin, davalı ile aralarında yer alan eser sözleşmesi gereği davacı tarafın davalıya düzenlemiş olduğu faturalar nedeni ile ödenmeyen 40.000,00 TL yönünden başlatmış olduğu icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, davalı tarafın ise faturaların hak edilenin üzerinde düzenlenmiş olduğunu savunmasında bulunduğu, 15.04.2019 tarihli alınan rapor ile tespit edildiği üzere davacı tarafın takip dayanağı iki adet faturasının davalı taraf defterlerinde kayıtlı olduğu ve takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 40.000,00 TL alacaklı olduğu, takip sonrası (dava öncesi) davalının 25.000,00 TL ödemesinin tenzili neticesinde dava tarihi itibari ile 40.000,00 TL - 25.000,00 TL = 15.000,00 TL bakiye asıl alacağı bulunduğunun tespit edildiği, her ne kadar teknik bilirkişi raporunda da bir kısım tespitlere yer verilmiş ise de, teknik bilirkişi tespitleri ile mali müşavir bilirkişi tespitlerinin aynı rapor ile derlenilerek tespit edilmesi gereği ve davalı tarafından takipten sonra davadan önce yapılan ödemelerin BK m. 100 gereği hesaplanması gerektiğinden ek bilirkişi rapor alınmış, ek rapor ile yapılan ödemenin öncelikle ferilerden mahsubu ile teknik bilirkişi raporuna göre takip tarihinden sonra düzenlenen 1.274,40 TL iade faturasının mahsubu ile 18.048,73 TL davacı tarafın bakiye alacağının tespit edildiği, hali ile takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan 25.000,00 TL yönünden davacı tarafın hukuki yarar bulunmayacağı ve reddine karar vermek gerektiği, bakiye kısım yönünden ise davanın kısmen kabul kısmen reddi ile takibin 18.048,73 TL üzerinde devamına karar vermek gerektiği kanaati ile aşağıda belirtildiği şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
Açılan davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE,
1-Davalı tarafın Bakırköy .... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE, takibin 18.048,73 TL üzerinden DEVAMINA, alacağa dava tarihinden itibaren avans faizi İŞLETİLMESİNE,
2-Takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan 25.000,00 TL yönünden davacı tarafın hukuki yarar bulunmaması nedeniyle REDDİNE,
3-Alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,x
4-Alınması gereken 1.232,91 TL harçtan peşin alınan 476,48 TL harcın mahsubu ile bakiye 756,43 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA,
5-Davacı tarafça yapılan ilk dava açılış harç gideri 512,38 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacı tarafından yapılan bilirkişi, tebligat, posta ve keşif masrafı 2.694,60 TL yargılama giderinin kabul oranı (%43,68) ret oranı (%56,32) dikkate alınarak hesaplanan 1.177,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden davacı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 4.080,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden davalı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 4.080,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
9-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 12/01/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸