T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/491 Esas
KARAR NO: 2018/1033
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 26.06.2012
KARŞI DAVA
TARİHİ: 05.12.2012
KARAR TARİHİ: 22/11/2018
Mahkememizin 29.12.2015 tarih.... E- .... Karar sayılı kararının Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 29.03.2018 tarih .... Karar sayılı ilamı ile bozulması üzerine yapılan ile bozulması üzerine İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesi ile müvekkilinin 12.11.2007 tarih ve 128.553,85-TL bedelli alt yapı yapım ve onarım işi ile ilgili faturalardan ve ayrıca 27.08.2005 ve 31.10.2005 tarihli 39.922,59 TL bedelli dini tesis yapım işi ile ilgili kesilen teminatın iadesine ilişkin faturalardan kaynaklanan cari hesap alacağı nedeniyle davalıdan alacaklı olduğunu, davalının borcunu ödememesi üzerine Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... E sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalı ile müvekkili arasında 18.07.2005 tarihli Esenyurt Sınırlarındaki Dini Tesislerin Çevre Düzenlemesi ve İhata Duvarı İşine İlişkin Taşeron Sözleşmesi ve 03.08.2006 tarihli Esenyurt Genelinde Altyapı Yapımı ve Bakımı ve Onarımı İşine İlişkin Taşeron Sözleşmesi olmak üzere iki ayrı sözleşme bulunduğunu, icra doyasına konu alacağın bu iki taşeron sözleşmesi nedeni ile kesilen teminatlarından kaynaklandığını, davalının müvekkilden kesmiş olduğu teminatları SSK'ya ceza olarak ödediğini iddia ettiğini, davalının bu iddiasının gerçek dışı olduğunu, davalının söz konusu SSK cezası ve sair masraflara ilişkin olarak daha önceden de müvekkilden haksız kesintiler yaptığını, ekte sunulan 13.11.2007 tarihli ve kesin hesap başlıklı belgeden de açıkça anlaşılacağı üzere davalının SSK'ya ve sair yerlere ödediğini iddia ettiği bedelleri müvekkilin alacağından mahsup ettiğini beyanla davalının haksız itirazının iptaline, davalının % 40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili cevap dilekçesi ve karşı dava dilekçesi ile davalı aleyhine hak ediş miktarına göre SSK tarafından " Asgari İşçilik Farkı"ndan kaynaklanan borç tahakkuk ettirildiğini, davalının bu borcu ödememesi üzerine müvekkil firma tarafından SSK ya toplam 102.818 TL borç ödendiğini, ihale masrafı olarak toplamda 63.126 TL ödeme yapıldığını, ödemelerin taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklandığını, müvekkil şirket tarafından ödenen SSK borçlarının ve ihale bedellerinin toplamı olan 165.944 TL nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya yönelik cevap dilekçesi ile karşı davanın süresi içinde açılmadığından reddi gerektiğini, ayrıca karşı davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin işleri bıraktığı gün itibari ile SGK'ya borcununun bulunmadığının bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacağını ayrıca ilgili kurumlardan getirtilecek belgeler ile karşı davaya konu borçlarının bulunmadığının anlaşılacağını beyanla karşı davanın reddini savunmuştur.
Asıl dava İİK'nun 67. maddesine istinaden açılmış İtirazın İptali, karşı dava ise Alacak davasıdır.
Taraflar arasında imzalanmış olan 18.07.2005 tarihli Esenyurt Sınırlarındaki Dini Tesislerin Çevre Düzenlemesi ve İhata Duvarı İşine İlişkin Taşeron Sözleşmesi ve 03.08.2006 tarihli Esenyurt Genelinde Altyapı Yapımı ve Bakımı ve Onarımı İşine İlişkin Taşeron Sözleşmesi suretleri, davalı ile dava dışı .... Belediyesi arasında imzalanmış 13.07.2005 tarihli ve 02.08.2006 tarihli sözleşme suretleri, tahsilat makbuzları, işin yapımına ilişkin belgeler, Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün .... E sayılı dosyası, fatura fotokopileri, SGK kayıtları, ihtarname v.s. deliler celp ve tetkik olunmuş, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... E sayılı dosyasının tetkikinden davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 128.553,85 TL miktarlı ve ayrıca 39.922,59 TL miktarlı faturalara istinaden 168.476,44 TL üzerinden ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişiler YMM ..., SGK uzmanı ... ve hukuk bilirkişisi ... tarafından sunulan kök raporda, tarafların ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı defterlerin usulüne uygun tutulduğu belirtilmiştir. Raporda dava konusu iki sözleşme kapsamında davalının davacıdan dini tesisler İhata ve Çevre işine ilişkin 39.922,59 TL tutarlı, altyapı bakım ve onarım işine ilişkin 128.553,85 TL tutarlı olmak üzere toplam 168.476,44 TL'lik iki teminat mektubu aldığı, asgari işçilik unsuru için SGK ve diğer unsurlar için Esenyurt Belediyesinin davalıdan toplam 167.356,44 TL'lik kesinti yaptığı, davacının üst sözleşmenin kendisine isabet eden oranında kesintilerin 92.332,39 TL'lik bölümünden sorumlu olduğu, bu nedenle davacının aradaki fark olan 76.144,05 TL itibari ile davalıdan alacaklı olduğu belirtilmiştir. Bilirkişi raporuna itiraz edilmesi üzerine aynı heyetten alınan ek raporda kök rapordaki tespitlerin geçerli olduğu, üst sözleşmenin kendisine isabet eden oranında kesintilerin 92.332,39 TL'lik bölümünden alt taşeron olan davacı ve karşı davalının sorumlu olduğu ve bu miktarın davacı ve karşı davalının teminat mektubu alacağından düşüldüğü, mükerrerlik teşkil edeceği için 92.332,39 TL'lik bu miktar yanında davacı ve karşı davalının 100.000 TL'lik bir kesintiden sorumlu tutulması gerektiği dolayısı ile davalının rapora itirazlarının haklı olmadığı, davacının davalıdan 76.144,05 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir. Bilirkişi kök ve ek rapor gerekçeli ve denetlemeye açık hazırlanmış olup mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Bozma öncesi Mahkememizin .... Esasında yapılan yargılama sonucunda; 29.12.2015 tarih ve .... Karar sayılı karar ile aşağıdaki şekilde değerlendirme yapılmıştır.
Dosya kapsamı ve toplanan deliller hep birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu olayda davalı ile dava dışı .... Belediye Başkanlığı arasında 13.07.2005 tarihli Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Esenyurt Sınırlarındaki Dini Tesislerin Çevre Düzenlemesi ve İhata Duvarının Yapılmasının Yapım İşine Ait Sözleşme imzalanmış, sözleşme bedeli 1.519.525,75 TL olarak belirlenmiştir. Yine davalı ile dava dışı Esenyurt Belediye Başkanlığı arasında 02.08.2006 tarihli Esenyurt Genelinde Alt Yapı Yapımı ve Bakımı ve Onarımın Yapılması İşine Ait Sözleşme imzalanmış, sözleşmede işin bedeli 5.162.039,56 TL +KDV olarak belirlenmiştir. Anılan sözleşmelerde belirtilen işin yapımı ile ilgili taraflar arasında imzalanan 18.07.2005 tarihli Esenyurt Sınırlarındaki Dini Tesislerin Çevre Düzenlemesi ve İhata Duvarı İşine İlişkin Taşeron Sözleşmesi ile davacı taşeron davalı işverenin taahhüdünde bulunan Esenyurt sınırlarındaki dini tesislerin çevre düzenlemesi ve ihata duvarı işi projesinde yer alan imalatların tamamının %20 tenzilatla yapılması işini; 03.08.2006 tarihli Esenyurt Genelinde Altyapı Yapımı ve Bakımı ve Onarımı İşine İlişkin Taşeron Sözleşmesi ile Esenyurt Belediyesine ilişkin atık su ve yağmur su kanalı yapılması işini üstlenmiştir.
Bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonucunda kök ve ek raporda da belirtildiği üzere anılan sözleşmeler kapsamında taraflar arasındaki 18.07.2005 tarihli sözleşmenin 433.941,14 TL bedeli itibari ile 13.07.2005 tarihli ve 1.519.525,75 TL tutarlı üst sözleşmenin % 28,56'lık bölümüne tekabül ettiği; 03.08.2006 tarihli sözleşmenin 4.249.383,31 TL'lik bedeli itibari ile 02.08.2006 tarihli 6.194.612,44 TL bedelli üst sözleşmenin % 61,90 TL'lik bölümüne tekabül ettiği, asgari işçilik unsuru için SGK'nın ve diğer unsurlar için Esenyurt Belediyesi'nin davalıdan 167.356,44 TL'lik kesinti yaptığı, davacının üst sözleşmelerin kendisine isabet eden % 28,55 ile % 61,90 oranları itibari ile 167.356,44 TL'nin 92.332,39 TL'sinden sorumlu olduğu, davalının davacıdan aldığı 39.922,59 TL tutarlı ve 128.553,85 TL tutarlı olmak üzere toplam 168.476,44 TL'lik teminat mektuplarını iade etmediği, davalıdan yapılmış olan 167.356,44 TL'lik kesinti nedeni ile davacının sorumlu olduğu 92.332,39 TL'nin 168.476,44 TL'den tenzili sonucu 76.144,05 TL itibari ile davacının davalıdan alacaklı olduğu anlaşılmakla asıl davanın bu miktar itibari ile kısmen kabulüne; alacak likit olup takibe haksız itiraz edildiğinden davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine; red olunan kısım itibari ile davacı takipte kötü niyetli olmadığından koşulları oluşmayan kötü niyet tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Karşı dava yönünden ise davanın Borçlar Kanununda öngörülen yasal süresi içerisinde açıldığı, bu nedenle zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Karşı davada 165.944 TL talep edilmiş ise de kök ve ek bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davalıdan yapılan kesintilerin asıl davacıya isabet eden 92.332,39 TL'lik bölümünün teminat mektupları tutarından düşülmüş olması karşısında asıl davalı-karşı davacının asıl davacı-karşı davalıdan talep edebileceği herhangi bir alacağının bulunmadığı kanaatine varılarak karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili'nin mahkememiz kararını temyiz etmesi üzerine, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 29.03.2018 tarih .... Karar sayılı bozma ilamı ile, " ... 6100 sayılı HMK'nın Hükmün Kapsamı başlıklı 297. maddesinin 2. bendi hükmüne göre; hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekli ve zorunludur. Asıl ve karşı dava birbirinden bağımsız davalar olup, her bir davanın ayrı ayrı değerlendirilmesinin yapılması zorunludur. İki ayrı uyuşmazlığın karşı dava olarak aynı dosya üzerinden çözüme kavuşturulması da, asıl ve karşı davanın bağımsız niteliklerinin ortadan kalkmasına neden olmaz.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; asıl davada talep edilen alacak ile karşı davada talep edilen alacak kalemleri ayrı ayrı incelenip her bir talep hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması gerekir iken davacı-karşı davalı alacağının, davalı karşı davacı alacağından mahsup edilmek suretiyle asıl davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, karşı davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.
Öte yandan İİK 67/II. maddesi uyarınca borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için, alacağın likid başka bir deyişle belirlenebilir olması ve borçlunun itirazında haksız olması gerekir. Oysa ki, dava konusu alacağın miktarı bilirkişi raporuyla belirlenmiş olup, likid değildir. Bu nedenle icra inkâr tazminatı talebinin de reddine karar verilmesi gerekir iken kabulü de doğru olmamıştır.
O halde mahkemece yapılacak iş; asıl ve karşı dava yönünden HMK 297. madde hükmü gereğince mahsup yapılmaksızın her bir davacının alacak miktarları ayrı ayrı belirlenip hükme bağlamak, alacak likid bulunmadığından asıl davada icra inkâr tazminatı talebinin de reddine karar vermekten ibarettir.
SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA " karar verilmiştir.
Mahkememizce bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuş, Yargıtay bozma ilamında belirtildiği üzere, asıl ve karşı dava yönünden HMK 297. madde hükmü gereğince mahsup yapılmaksızın her bir davacının alacak miktarları ayrı ayrı belirlenip hükme bağlamak, alacak likid bulunmadığından asıl davada icra inkâr tazminatı talebinin de reddine karar vermek gerektiğinden asıl davanın kabulüne, asıl davada icra inkar tazminatının reddine ve karşı davanın kısman kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
A) Asıl dava yönünden ;
1-Davanın kabulüne, davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ....E sayılı takibe konu alacağa yönelik itirazının iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacağa 3095 sayılı yasa uyarınca TC Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı yıllık % 9 faiz oranını geçmeyecek şekilde ticari faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3- Karar ve ilam harcının 11.508,62 TL'ye ikmali ile bakiye 9.006,72 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, davacı tarafından yatırılmış olan 1.659,60 TL peşin harç ile 842,30 TL icra peşin harcının mahsubuna,
4-Davacı tarafından yatırılan 21,15 TL BVH, 1.659,60 TL PH ve 842,30 TL icra peşin harcı , 835,10 TL davetiye ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 3.358,15 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5- Davacı kendini kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT'ne göre hesaplanan 16.058,59 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
B)Karşı dava yönünden;
1- Karşı davanın kısmen kabulü ile 92.332,39 TL'nin karşı dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte karşı davalıdan alınarak karşı davacıya verilmesine,
2- Karar ve ilam harcının 6,30722 TL'ye ikmali ile bakiye 3.818,47 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, davacı tarafından yatırılmış olan 2.488,75 TL peşin harcının mahsubuna,
3-Davacı tarafından yatırılan 21,15 TL BVH, 2.488,75 TL PH olmak üzere toplam 2.509,90 TL 'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4- Davacı tarafından yapılan 652 TL davetiye ve müzekkere giderinin kabul-red oranına göre hesaplanan 362,77 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5- Davacı kendini kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT'ne göre hesaplanan 10.136,59 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Davalı kendini kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT'ne göre takdir olunan 8.447,28 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
C)-6100 Sayılı HMK'nun 333. Maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra mahkemece kendiliğinden, asıl davacı ve karşı davacı tarafından yatırılmış olan gider avanslarının kullanılmayan kısmının davacı ve karşı davacıya iadesine, bu kararın tebliğ giderinin iade edilecek avanstan karşılanmasına,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı HMK'nin geçici 3/2 ve 1086 sayılı kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5230 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki 427-454 madde hükümleri uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 22/11/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır