T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/707
KARAR NO: 2019/815
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/07/2018
KARAR TARİHİ: 17/07/2019
KARARIN YAZILDIĞI
TARİH: 17/07/2019
ASIL DAVA; Davacı vekili dava dilekçesi ile taraflar arasında düzenlenen 01/02/2016 tarihli sözleşme ve 28/01/2017 tarihli ek protokol başlıklı sözleşmelere istinaden davalıya ait ...... Evleri projesinin kaba inşaat işçilik işlerinin müvekkili tarafından üstlenildiğini, işlerin süresinde ve eksiksiz olarak yapıldığını, geçici kabul tutanağı düzenlendiğini, sözleşmeler uyarınca 23 adet hakedişin 23 ayrı faturaya bağlandığını, 22 adetinin davalı tarafından onaylandığını, 23 no’lu hakedişin ihtilaf sebebiyle onaylanmadığını, faturanın davalı tarafa tebliğ edildiğini, taraflar arasındaki kök sözleşmenin 40.maddesine göre hakediş ödemelerinin % 40’ının barter olarak ödeneceğini, 7 adet dairenin müvekkili adına tescil edilmek ya da satılmak üzere ayrıldığını, bunlardan 5’ine ait satış vaadi sözleşmelerinin olduğunu, müvekkilinin alması gereken toplam barter alacağının 3.011.971,85 TL olduğunu, bugüne kadar 2.167.000,00 TL barter ödemesi yapıldığını, bakiye alacak miktarının 844.971,84 TL olduğunu, davalı tarafından satış vaadi yapılarak müvekkili için ayrılan 19 ve 23 no’lu barter dairelerin verilmesi için 30/11/2017 tarihinde davalıya müracaat edildiğini, işin geçici kabulünün tamamlandığını, ancak 2 adet dairenin tapu devir işlemlerinin yapılmadığını ya da bedelinin ödenmediğini, davalı tarafça edim yerine getirilmediğinden Büyükçekmece .......İcra Müdürlüğünün ...... esasına kayıtlı olarak icra takibi başlattıklarını, alacağın ferden belirlenmiş 2 adet daireye karşılık geldiğini ve miktarının taraflarca onaylı hakediş ve faturala bağlı, belirgin ve likit olduğunu belirterek davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ASIL DAVA CEVAP VE KARŞI DAVA; Davalı/karşı davacı vekili mahkememize ibraz ettiği cevap ve karşı dava dilekçesinde, müvekkilinin sözleşmeden doğan edimlerini ifa ettiğini, davacı şirketin sözleşme konusu işi süresinde teslim etmediğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 6.maddesiyle işin süresinin 365 gün olarak işin bitim tarihi ise 31/12/2016 olarak kararlaştırıldığını, sözleşmedeki iş süresinin mevcut proje dikkate alınarak kararlaştırıldığını, işin geç teslim edildiği yazılı olarak kanıtlı ve sabit olduğunu, teslimde 273 gün gecikme olduğunun yazılı olduğunu, sözleşmenin 18 maddesi ve devamı maddeleri uyarınca tanzim edilen gecikmeye dair 05/01/2018 tarihli 2.730.000 TL bedelli faturanın tebliğ edildiğini, bu miktarın mahsubundan sonra bakiye 1.965.107,92 TL cari hesap borcunun ödenmesinin ihtar edildiğini, müvekkilinin kararlaştırılandan fazla ödeme yaptığından davacı şirketin 2 adet dairenin devrini ya da bedelini talep edemeyeceğini, davacı şirketin sözleşmenin diğer hükümlerine de uymadığını, müvekkil şirketin KDV iadesi için başvurusuna davacı taşeronun çalıştığı alt firmalardan yanıltıcı ve sahte faturalar aldığı ve bunları kullandığı, KDV iadesi alamayacağı karşılığı aldığını, halihazırda müvekkilinin 1500.000,00 KDV iadesini alamadığını, davacı şirketin SGK ve vergi borcu yoktur yazısını müvekkiline sunamadığını, taraflar arasındaki sözleşmede münhasıran müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtların esas alınacağının kararlaştırıldığını, bu sebeplerle davanın reddinin gerektiğinin, davacının işi geç teslim ettiğinin yazılı belgelerle kanıtlı olduğunu, müvekkili şirketin hali hazırda davalıdan 1.945,443,00 TL alacaklı olduğunu, bu miktarın şimdilik 50.000,00 TL’sinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
KARŞI DAVA CEVAP VE ASIL DAVA CEVABA CEVAP ; Davacı/karşı davalı vekili ibraz ettiği cevaba cevap ve karşı davaya cevap dilekçesinde, asıl davada davaya konu edilen alacakların ara hakediş alacağı mahiyetinde olduğunu, hakediş raporları incelendiği taktirde davacının itirazının olmadığının görüleceğini, işin tesliminde gecikme olmadığını, ilk sözleşmede belirlenmeyen ek imalatlar için 28/01/2017 tarihli ek protokol imzalandığını, müvekkilinin ilk sözleşmede belirlenen 50.000 m2 imalatı 365 günlük sürede fazlasıyla tamamladığını, ek imalatların 365 günde tamamlanmasını beklemenin sözleşme hükümlerine ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, keşide edilen 19/01/2017 tarihli ihtarname sonrasında tarafların ilk sözleşmenin 8.maddesi uyarınca 28/01/2017 tarihli ek protokolü tanzim ve imza ettiklerini, 05/01/2017 tarihinden sonra yapılacak ilave işler için ek 5 TL/m2 fiyat artışı yapıldığını, işteki aksamaların müvekkilinden kaynaklanmayan davacı tarafından bilinen gecikmeler olduğunu, müvekkilinin kusurunun olmadığını belirterek açtıkları davanın kabulünü, karşı davanın reddini talep etmiştir.
ASIL DAVA CEVABA CEVAP ; Davalı/karşı davacı vekili tarafından ibraz edilen cevaba cevap dilekçesinde, sözleşmedeki iş süresinin işin mahiyetine göre taraflarca kararlaştırıldığını, müvekkilinin sözleşmeden doğan edimlerini ifa ettiğini belirterek açılan davanın reddine, karşı davanın kabulünü talep etmiştir.
DAVA;Büyükçekmece ......İcra Müdürlüğünün ...... E sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Taraflar arasında 01/02/2016 tarihli sözleşme ve 28/01/2017 tarihli ek protokol başlıklı sözleşmelerin tanzim edildiği konusunda uyuşmazlık bulunmayıp uyuşmazlığın sözleşmeye göre davacı/karşı davalı tarafından üstlenilen işin süresinde ve eksiksiz olarak teslim edilip edilmediği, yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği, davalı/karşı davacı tarafça yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği, ödemelerin yapılıp yapılmadığı, sözleşmeye göre davacı/karşı davalının davalı/karşı davacıdan bakiye alacağının bulunup bulunmadığı, bulunmakta ise miktarı, karşı dava yönünden ise davacı/karşı davalının edimini süresinde ifa edip etmediği, ifada gecikme var ise gecikme yönünden taraflara izafe edilebilecek bir kusurun bulunup bulunmadığı, gecikme bulunmakta ise davacı/karşı davalının ödemekle yükümlü olduğu cezai şart ödemesi olup olmadığı, var ise miktarı, bu kapsamda davalı/karşı davacının alacağının olup olmadığı hususlarındadır.
Büyükçekmece .....icra Müdürlüğünün ...... E. sayılı dosya suretinin tetkikinden ile 1.045.812,66-TL asıl alacak (2 adet 3+1 daireye karlılık gelen bakiye Barter alacağı) ve 23.208,45-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 1.069.021,11 -TL üzerinden 29/12/2017 tarihinde İlamsız Takipte Ödeme Emri ile icra Takibine başlandığı, davalı borçlu vekilinin, 14/01/2018 tarihli dilekçesi ile “...takibe, ödeme emrine, borcun tamamına, işlemiş faize ve tüm ferilerine itiraz ile takibin durdulmasının..." talep edildiği ve 14/01/2018 tarihinde takibin durdurulması kararı verildiği görülmüştür.
Mahkememizce dava konusu uyuşmazlığın tespiti amacıyla tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, SMMM ....., İnşaat Mühendisi ....., Hakediş Uzmanı..... ve sektör uzmanı ...... tarafından düzenlenen kök raporda, takip tarihi itibariyle davalı şirketin davacıya 764.892,08-TL borçlu olduğu, bu konuda tarafların ticari defterlerinin birbirini teyid ettiği, davalının iddiasının "taraflar arasındaki sözleşme uyarınca blok temelleri, kalıp-demir-beton işleri ve duvar imalatları dışında davacının ayrıca 70 kalem daha iş yapması gerektiği ve davacının bu işi 273 gün geç teslim etmek suretiyle 2.730.000,00-TL cezai şart tazminatı alacağının doğduğu’’ şeklinde olduğu, davalının bu iddiasına yönelik olarak taraflar arasındaki sözleşme ve hakedişler incelendiğinde;
-31.12.2016 tarihi itibariyla yapı an işler incelediğinde 05.01.2017 tarihli, hakedişteki yapılan imalat miktarı hesaplandığında 107.015,34 m2 olmakta ve 50.000 m2 den hayli fazla olmakta ve işin süre sonunda da gecikme olmadığı, bir başka deyişle işte gecikme görülmediği,
-İşin geçici kabulünden sonra 20-21-22 nolu hakedişlerin yapılarak hakedişlerde ceza kesilmeden tahakkuk yapıldığı,
Dolayısıyla davacılnın gecikmeden kaynaklanan cezai şart talebinde bulunmasının yersiz olduğu, bu durumda ticcri defterlerde yer aldığı şekliyle davacının yukarıda belirtilen 764.892,08-TL tutarında davalıdan alacaklı olduğu , davacı açısından icra inkar tazminatı talep etme şartlarının da oluştuğu belirtilmiştir.
Kök raporu itiraz sonucu aynı heyetten alınan ek raporda da kök raporda belirtilen hususların sözleşmelerine, uygulamalara, teknik verilere uygun olarak yapılmış olup kök raporda belirtilen hususların arkasında olduklarını ve düzeltilecek bir husus olmadığı belirtilmiştir. Bilirkişi raporları gerekçeli ve denetlemeye açık hazırlanmış olup, mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Taraflar arasında 01/02/2016 tarihli sözleşme ve 28/01/2017 tarihli ek protokol başlıklı sözleşmelerin tanzim edildiği konusunda uyuşmazlık bulunmayıp uyuşmazlığın sözleşmeye göre davacı/karşı davalı tarafından üstlenilen işin süresinde ve eksiksiz olarak teslim edilip edilmediği, yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği, davalı/karşı davacı tarafça yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği, ödemelerin yapılıp yapılmadığı, sözleşmeye göre davacı/karşı davalının davalı/karşı davacıdan bakiye alacağının bulunup bulunmadığı, bulunmakta ise miktarı, karşı dava yönünden ise davacı/karşı davalının tarafın edimini süresinde ifa edip etmediği, ifada gecikme var ise gecikme yönünden taraflara izafa edilebilecek bir kusurun bulunup bulunmadığı, gecikme bulunmakta ise davacı/karşı davalının ödemekle yükümlü olduğu cezai şart ödemesi olup olmadığı, var ise miktarı, bu kapsamda davalı/karşı davacının alacağının olup olmadığı hususlarında toplandığı anlaşılmıştır.
Yanlar arasında anlaşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı BK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmakta olup, iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK'nın 471/1). Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunun düzenleyen TBK'nın 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır. Ayıp ihbarı yapılması vakıasından lehine sonuç çıkaracak olan iş sahibi olduğundan ayıp ihbarı yapıldığını HMK 190 ve TMK 6. madde gereğince iş sahibi ispatlamalıdır. Eksik işler yönünden ise ihbar yapılmasına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde eksikler yönünden istemde bulunulması mümkündür.
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.
Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden TBK’nın 474 ve 477. maddesindeki hükümler uygulanmaz.
Tarafların incelenen ve birbirini teyit eden ticari defter ve belgeleri ile davalının takip tarihi itibariyle davacı şirkete 764.892,08-TL borçlu olduğu hususu sabittir. Davalı taraf, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 6.maddesiyle işin süresinin 365 gün olarak işin bitim tarihinin ise 31/12/2016 olarak kararlaştırıldığını, sözleşmedeki iş süresinin mevcut proje dikkate alınarak kararlaştırıldığını ve teslimde 273 gün gecikme olduğunu belirtmiştir. 01/02/2016 tarihinde imzalanan sözleşme gereğince kaba inşaat işleri için 365 günlük süre belirlenerek süre sonu olarak 31/12/2016 tarihi tespit edilmiştir. 28/01/2017 tarihli ek protokolde süreye ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Gecikme cezaları hakedişlerde gösterilmiş değildir. Yine mahkememizce itibar olunan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya göre sözleşmenin 2.maddesinde belirtilen toplam 50.000 m2 kaba işlere göre tespit edilen 334 gün süre 22 no'lu hakedişte yapılan imalatlar hesaplandığında 143.278,27 m2 imalat yapıldığı görülmekte olup toplam süre 957 gün ve işin süre sonu 13/09/2018 tarihi olmaktadır. İşin geçici kabulü 30/09/2017 tarihinde yapılmış olup her iki durumda da gecikme bulunmamaktadır. İşin geçici kabulünden sonra 20/21/22 no'lu hakedişler yapılmış, taraflarca imzalanmış ve hakedişler ceza kesilmeden tahakkuk ettirilmiştir. Sonuç itibariyle karşı davanın sübut bulmadığı, davalı-karşı davacının gecikme cezası talep edemeyeceği tespit edilmiş olmakla açılan davanın kısmen kabul kısmen reddine, Büyükçekmece ...... İcra Müdürlüğünün..... E sayılı dosyasında davalının 764.892,08 TL'lik kısım yönünden itirazının iptaline, takibin 764.892,08 TL asıl alacak üzerinden devamına, tarafların ticari defterlerine kayıtlı ve likit olan alacak yönünden davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin kabulü ile asıl alacağın % 20'si oranında 152.978,41 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karşı davanın ise sübut bulmadığından reddine karar verilerek aşağıda yazılı olduğu biçimde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
AÇILAN DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE,
1-Büyükçekmece ..... İcra Müdürlüğünün ....... E sayılı dosyasında davalının 764.892,08 TL'lik kısım yönünden İTİRAZIN İPTALİNE, takibin 764.892,08 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA,
2-Davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin kabulü ile asıl alacağın % 20'si oranında 152.978,41 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken 52.249,77 -TL harçtan peşin alınan 10.100,26 TL harcın, mahsubu ile bakiye 42.149,51 -TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 10.136,16-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça sarf edilen tebligat, müzekkere ve bilirkişi gideri 6.195,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına takdir edilen 44.545,68 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
KARŞI DAVANIN REDDİNE,
1-Alınması gereken 44,40 TL'nin harcın davacı tarafından peşin olarak yatırılan 853,88 -TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 809,48 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
2-Davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 5.850,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, yapılan yargılama neticesinde kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize müracaatla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi istinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, anlatıldı.17/07/2019
Başkan ...
E-imzalı
Üye ...
E-imzalı
Üye ...
E-imzalı
Katip ...
E-imzalı