T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/225
KARAR NO: 2021/378
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/03/2014
BİRLEŞEN GAZİANTEP 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
2014/1351 ESAS- 2019/830 KARAR SAYILI DOSYA
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/09/2014
KARAR TARİHİ: 07/04/2021
KARARIN YAZILDIĞI
TARİH: 07/04/2021
ASIL DAVA; Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan ( mahkememizin bozma öncesi ... Esas- ... Karar ) iş bu davanın dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılan 31/05/2011 tarihli sözleşme ile davacının üstlenmiş olduğu sözleşme kapsamındaki mutfak, kapı vs. gibi işleri yapıp teslim etmesine rağmen, davalının sözleşme ile kararlaştırılan iş bedelinin tamamını ödemediği gibi, iş bedeline karşılık Barter sözleşmesi kapsamında verilmesi gereken daireyi de vermediğini, bu nedenle bakiye alacağın tahsili için takip başlatıldığını, ancak haksız itiraz üzerine takibin durduğundan bahisle vaki itirazın iptaline, takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP; Davalı tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; davacının sözleşme ile üstlendiği işleri eksik bıraktığını, yapmış olduğu kısmın ise ayıplı olduğunu, işin teslimi için sözleşmede öngörülen süreye de uyulmadığını, ayıplı ve eksik ifa nedeniyle Bakırköy .... Noterliğinden ihtar çekildiğini, ayrıca bu işlerin Büyükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş dosyası ile de tespit edildiğini, bundan başka aynı mahkemenin ..D.İş sayılı dosyasıyla da tespit yapıldığını, bu durumda eksik ve ayıplı mal ve işlerden dolayı bedelden nesafet farkının indirilmesi gerektiğini, bu durumda ise asıl davalının davacıdan alacaklı olduğunu, o nedenle davacı alacağının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddine ve %20 kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA ; Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan iş bu davanın dava dilekçesinde özetle taraflar arasında imzalanan 31/05/2011 tarihli sözleşmeye göre, davalının, .../... bulunan ... isimli projenin/yapının kapı, mutfak, hilton banyo dolabı ve diğer ahşap işlerinin imalat ve montaj işini üstlendiğini ancak işi süresinde yapıp teslim etmediğini, sözleşme ile kararlaştırılan gecikme tazminatını ödemekle yükümlü olduğunu ancak buna ilişkin faturayı ödemeye yanaşmadığını, ayrıca bir kısım işin eksik bırakılmış ve yapılan bir kısım işin de ayıplı ifa edilmiş olması sebebiyle davacı tarafından düzenlenen tenzilat faturasının davalı tarafça kabul edilmediğini beyanla, iki adet faturadan kaynaklı toplam 259,160-TL'nin faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, ayrıca işbu davanın müvekkili aleyhine açılmış Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinde derdest ... Esas (Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.) sayılı dava dosyası ile birleştirilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP; Davalı tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini savunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Asıl dava; bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan takibe karşı vaki itirazın iptali, takibin devamı ve %20 icra inkar tazminatının tahsili talebine ilişkindir.
Birleşen dava; davacı tarafından düzenlenen iki adet faturadan kaynaklı alacak tahsili talebine ilişkindir.
Mahkememizin .. Esas- ... Karar sayılı dava dosyasının 11/11/2015 tarihinde verilen karar ile " İddia, savunma, tespit dosyaları, denetime elverişli dosya kapsamına da uygun kabul edilen Yüksek Mimar ..., Mali Müşavir ... ve Öğretim Üyesi Hukukçu Yrd. Dç. Dr. ...'dan oluşturulan bilirkişi kurulunun düzenlemiş olduğu rapor, taraflar arasında yapılan sözleşme ile tüm dosya kapsamından, davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında üstlenmiş olduğu işi sözleşme şartlarına ve sözleşmede belirtilen nitelik ve özelliklere göre yapıp teslim ettiği, eksik iş bırakmadığı, keşif tarihi itibariyle yapılan işte açık ya da gizli ayıp da bulunmadığı, dolayısıyla davacının eser sözleşmesine ilişkin TBK m. 470 vd. hükümleri uyarınca alacağa hak kazandığı takip tarihi itibariyle bakiye alacağının KDV dahil 340.124,59-TL KDV hariç de 269.849,60-TL olduğu, davacının ise asıl alacak olarak 260.416,60-TL talep ettiği, dolayısıyla asıl alacak yönünden taleple bağlı kalınması gerektiği, takip tarihinden önce temerrüt oluşmadığından işletilmiş faizin ise fazla talep olduğu, zira temerrütün ödeme emrinin tebliği üzerine, BK m. 117 hükmü gereği, takip tarihi itibariyle oluştuğu, nesafet farkına ilişkin bayındırlık işleri genel şartnamesi ile yapı İşleri genel şartnamesi ve geçici kabul yönetmeliğinde öngörülen şartların da bulunmadığı, zira işin sözleşmeye uygun olarak bitirilmiş olduğu, ayıplı imalat da bulunmadığı anlaşıldığından ispatlanan davanın kısmen kabulüne, takibin talep edilen 260.416,60-TL asıl alacak üzerinden devamına, reddedilen işletilmiş faiz üzerinden takibin iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %13,75 ile sınırlı olmak üzere değişik oranlarda avans faizi uygulanmasına, alacakta likit olduğundan icra inkar tazminatının tahsiline" karar verilmiştir.
Mahkememiz dosyası davalı vekilince temyiz edilmiş olup, Yargıtay .... Hukuk Dairesinin 08/11/2017 tarih ... Esas- ... Karar sayılı ilamı ile bozularak mahkememize iade edilmiş, mahkememizce usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuştur.
Dosyanın 3 kişilik uzman teknik bilirkişiden oluşacak heyete tevdii ile mahallinde yeniden inceleme yapılarak sözleşme ile üstlenilen işlerin yapıldığı daireler ve özellikle delil tespitleri sonrası düzenlenen bilirkişi raporlarında eksik ve kusurlu imalatlar olduğu belirtilip gözlenen daireler ve bağımsız bölümler üzerinde inceleme yapmak, davalı vekilinin bozmadan önce alınan bilirkişi raporuna yaptığı itirazları da karşılamak suretiyle eksik ve kusurlu işler ile giderim bedelleri ve sözleşme hükümlerine göre davacı taşeronun teslim etmesi gerektiği tarih tespit edilerek davalının ihtirazi kayıtsız işi teslim alıp almadığı da gözönünde bulundurularak davalının gecikme cezası istemekte haklı olup olmadığı ve bunun miktarı konusunda rapor tanziminine karar verilmiştir.
İnşaat Mühendisi ..., İnşaat Mühendisi ... ve Ticari Mevzuattan Kaynaklı Nitelikli Hesaplamalarda uzman ... tarafından düzenlenen kök raporda,davakonusu 109 bağrmsız bölümde her iki delil tespit raporunda bildirilen eksik ve ayıplı işlerin aradan 6 yılı aşkın süre geçmesi ve daire içlerinde sahipleri veya kiracıları tarafından yaşamın başlamış olması ve bu sure içinde kullanıma bağlı bozuklukların çıkma ihtimali karşısında keşfen inceleme yapılamayacağı, açıklanan eksik bilgi ve kanıtların taraf vekillerince sunulması halinde sadece dosya üzerindenyeniden yapılacak inceleme sonucu verilen görev kapsamında görüşlerinin açıklanabileceği, davalışirket tarafından Bakırköy .... Noterliğinden davacı şirkete gönderilen 29.09.2011 tarih ve ... yevmiye sayılı noter uyarısının davacı şirkete hangi tarihte ulaştığının ortaya çıkması halinde davalı şirketin işin tesliminin gecikmesinden dolayı ifaya bağlı gecikme cezası isteyebileceği, davalı şirket tarafından yapılan ödemelerin ve davacı şirket tarafından düzenlenen 01.11.2013 tarihli "gecikme zammı cezası"açıklamalı faturanın davacı şirketin ışrn bedelinden kaynaklı alacağrndan mahsup yolu ile düşülmesi sonucu icra takıp tarihi itibariyle davacı şirketin alacağının yukarıda yazılı gibi 125.273,34 TL. veya 140,524,50 TL. olarak hesaplanabileceği, İlk kararda davacı yanın icra takip talebinde yer alan işlemiş faiz isteminin Sayın Mahkemece ret edilmiş ve davacı vekili karan temyiz etmediği için kararın bu yönüyle kesinleştiği göz önüne alınarak davacı yararına ayrıca gecikme faizi hesabı yapılmasına gerek olmadığı belirtilmiştir.
Dosyanın taraf itirazları irdelenmek suretiyle ve birleştirilen Gaziantep ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... esas sayılı dosyası ile ilgili olarak da inceleme yapılarak ek rapor tanzimine karar verilmiştir.
Aynı heyetten alınan ek raporda, Asıl Dava ile ilgili olarak ; dava konusu 109 bağımsız bölümde her iki delil tespit raporunda bildirilen eksik ve ayıplı İşlerin aradan 6 yılı aşkın süre geçmesi ve daire içlerinde sahipleri veya kiracılar tarafından yaşamın başlamış olması ve bu süre içinde kullanıma bağlı bozuklukların çıkma ihtimali karşısında keşfen inceleme yapılamayacağı, davalı şirket tarafından yapılan Ödemelerin ve davacı şirket tarafından düzenlenen 01.11.2013 tarihli “gecikme zammı cezası" açıklamalı faturanın davacı şirketin işin bedelinden kaynaklı alacağından takas ve mahsup yolu ile düşülmesi sonucu icra takip tarihi itibariyle davacı şirketin asıl alacağının 125.273,34 TL veya 140.524,50 TL. olarak hesaplanabileceği, davaIı iş sahibinin 58.560,00 TL, nefaset farkı alacağı ile ilgili düzenlendiği fatura bedetinin işin bedelinden takas ve mahsup yolu ile indirilmesini isteyemeyeceği, gecikme cezası ile ilgili düzenlenen 200.600,00 TL tutarlı fatura bedeli takas ve mahsup yolu ile yüklenici alacağından düşülmediği taktirde davacı yüklenicinin icra takip tarihi itibariyle iş bedelinden kaynaklı alacağının 325.973,34 TL veya 341.124,50 TL olabileceği, ancak; davacı yüklenicinin bu tutarlarında altında kalan 260.416,60 TL. asıl alacak için 19.11.2013 tarihinde ilamsız icra takibi başlattığı, ilk kararda davacı yanın icra takip talebinde yer alan işlemiş faiz isteminin mahkemece ret edilmiş ve davacı vekilince karar bu yönü ile temyiz edilmediği içirt karann bu yönüyle kesinleştiği göz önüne alınarak davacı yararına ayrıca gecikme faizi hesabı yapılmasına gerek olmadığı, Birleşen Dava ile ilgili olarak ; davacı iş sahibinin 200.600,00 TL gecikme cezası İsteminde bulunabileceği, haklarında açılan davaya verdikleri yanıtta ancak aynı istemle ilgili TAKAS DEFİ VE MAHSUP İTİRAZLARINI ileri sürmüş olmaları karşısında, benzer istemin ayrı bir dava ile istenilmesinde hukuki yararlartntn olup olmadığının taktirinin mahkemeye ait olduğu , birleşen davaya konu ikinci alacak istemi %15 'lik nefaset farkından kaynaklı 58.560,00 TL. alacağın İstenemeyeteği, haklarında açılan davaya verdikleri yanıtta aynı istemle ilgili TAKAS DEFİ VE MAHSUP İTİRAZLARINI ileri sürmüş olmaları karşısında, benzer istemin ayrt bir dava ile istenilmesinde hukuki yarariannın olup olmadığının taktirinin Mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.
Taraf itirazları tek tek titizlikle irdelenerek ikinci ek rapor tanziminine karar verilmiştir.
Aynı heyetten alınan ikinci ek raporda, Asıl Dava ile ilgili olarak ; dava konusu 109 bağımsız bölümde her iki delil tespit raporunda bildirilen eksik ve ayıplı işlerin veya “nefaset kesintisi yapılacak oranının” aradan 6 yılı aşkın süre geçmesi ve daire içlerinde sahipleri veya kiracıları tarafından yaşamın başlamış olması ve bu süre içinde kullanıma bağlı bozuklukların çıkma ihtimali karşısında keşfen inceleme yapılarak belirlenemeyeceği, buna bağlı olarak işin bedelinden ayıplı veya eksik işler nedeniyle veya nefaset kesintisi adı altında gerçekte indirilmesi gereken tutarın belirlenemeyeceği, KDV dahil 460.691,59 TL. olan işin bedeline mahsuben davalı iş sahibince yapılan ödemelerin çekişmesiz toplamının 120.567,00 TL. olduğu, davalı iş sahibinin davacı adına yaptığı ödemelerin toplamının ise 15.251,16 TL. olduğu, sayın Mahkemece bu ödemelerin işin bedelinden düşülmesi gereken ödemeler olarak değerlendirildiğinde davalı iş sahibi tarafından işin bedeline karşılık yapılan ödemelerin toplamının (120.567,00 + 15.251,16 =) 135.818,16 TL. ye ulaştığı, İşin KDV dahil toplam tutarı 460.691,59 TL. den işin bedeline karşılık yapılan ödemelerin toplamı 135.818,16 TL. nin düşülmesi sonucu davacı yüklenicinin kalan iş bedeli alacağı (460.691,59 – 135.818,16 =) 324.873,43 TL. olarak hesaplandığı, davacı yüklenicinin 19.11.2013 tarihinde 260.416,60 TL. asıl alacak, 58.690,05 TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 319.106,65 TL. alacak ile ilgili ilamsız icra takibi başlattığı, sözleşmeye göre işin teslimi gereken 31.08.2011 tarihi ile teslim edildiği kabul edilebilecek 01.06.2012 tarihleri arasında kalan 9 aylık bir süre için sözleşmenin 10. maddesine göre günlük sözleşme bedeli olan KDV dahil 460.691,59 TL. nin %06 sı (binde altısı) oranında günlük (460.691,50: 1.000 x 6=2.764,14 TL/günlük) gecikilen (9 ay x 30 gün= 270 gün için) ise (270 gün x 2.764,14 TL/gün =) 746.317,80 TL cezai şart alacağı hesaplanabileceği, davalı iş sahibi iş sahibi ise 01.11.2013 tarihinde KDV dahil 200.600,00 TL. tutarlı yaklaşık 72 günlük bir gecikmeye denk gecikme cezası faturası düzenlediği, Mahkemece davalı iş sahibinin 01.11.2013 tarihli faturada yazılı 58.560,00 Tutarlı nefaset farkı alacağının ve 01.11.2013 tarihli faturada yazılı KDV dahil 200.600,00 TL. bedelli gecikme cezası faturasını davacı yüklenicinin iş bedelinden kaynaklı alacağı ile takas ve mahsup yolu ile indirilebileceğini kabul etmesi halinde asıl davada davacı yüklenicinin 19.11.2013 icra takibi tarihi itibariyle asıl alacağının; 120.567,00 TL. çekişmesiz iş bedeli ödemesi, 200.600,00 TL gecikme cezası,+ 15.251,16 TL. davalı ticari defterlerinde yazılı davacı için yapılan gideri toplamı 336.418,16 TL. nin düşülmesi ile (460.691,50 - 336.418,16 =) 124.273,34 TL. olarak hesaplanabileceği, davalı ticari defter kayıtlarında yer alan davacı için yapıldığı bildirilen giderlerin toplamı 15.251,16 TL. nin davacıdan istenemeyeceği kabul edildiğinde davacı yüklenicinin icra takibi tarihi itibariyle 139.524,50 TL. ye ulaşabileceği, takas ve mahsup yasal koşullarının oluşmadığının kabulü halinde ise (460.691,50 – 135.818,16=) 324.873,34 TL. olarak hesaplanabileceğini, ancak davacı yüklenicinin 19.11.2013 takip tarihinde 260.416,60 TL. asıl alacak, 58.690,05 TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 319.106,65 TL. alacak ile ilgili ilamsız icra takibi başlattığı, Birleşen Dava ile ilgili olarak ; davacı iş sahibinin 200.600,00 TL. gecikme cezası isteminde bulunabileceği, davalı yüklenicinin işin bedelinin ve özellikle işin bedeli yerine verilmesi sözleşme ile kararlaştırılan daire tapusunun verilmemesi ve ayrıca işin fiili teslimi sırasında gecikme cezasından doğan hakların saklı tutulmaması nedenleriyle gecikme cezası istenemeyeceği yönündeki itirazlarının mahkemeye ait olduğu, davacı iş sahibinin haklarında açılan ilk davaya verdikleri yanıtta aynı istemle ilgili olarak davacı yüklenici alacağına karşı TAKAS DEFİ VE MAHSUP İTİRAZLARINI ileri sürmüş olmaları karşısında, benzer istemin ayrı bir dava ile istenilmesinde hukuki yararlarının olup olmadığının taktirinin Mahkemeye ait olduğu, birleşen davaya konu ikinci alacak istemi %15 lik nefaset farkından kaynaklı 58.560,00 TL. alacağı konusunda keşfen bir inceleme ve değerlendirme yapılamaması karşısında, bu alacak ile kurulumuz tarafından sağlıklı bir inceleme ve değerlendirme imkanı olmadığı, buna bağlı olarak bu kalem alacağının istenip istenemeyeceği konusunda da taktirin Mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.
Davacı taşeron, davalı yüklenicidir. Taraflarca sunulan nüshalarında 3. maddedeki ödeme şekli bölümünün devamında barter yönetimi ile verilecek dairenin teslim tarihi ve ne zaman verileceği ile ilgili fark olmakla birlikte diğer kısımları aynı olan 31.05.2011 tarihli sözleşmeyle davacı taşeron, davalı yüklenicinin yaptığı inşaatta mutfak, kapı, kasa, hilton banyo, hilton ebeveyn banyo dolabı işlerinin yapımını KDV dahil 460.691,59 TL götürü bedelle üstlenmiştir. Sözleşmenin 3. maddesinde bedelin 125.691,59 TL'sinin belirtilen vadelerde ödeneceği, 335.000,00 TL karşılığı da .... 24. kat 317 nolu dairenin barter yönetimi ile verileceği kabul edilmiştir. Davacı tarafından sunulan sözleşmede bu dairenin teslim vakti ve tarihi ile ilgili bir açıklama bulunmamakta olup, davalı yüklenicinin sunduğu sözleşmenin 3. maddesinde; bartere konu olan daire tapusu kesin kabul ve tüm imalâtların tesliminden sonra verilecektir, daire teslim tarihi 30.09.2012 tarihi yazılı ise de; sözleşmede teslimle ilgili böyle özel bir hüküm bulunmasa dahi sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 364. maddesinin 1. fıkrası hükmünce eser sözleşmelerinde işin parası teslim zamanında ödeneceğinden kanun hükmünün tekrarı mahiyetindeki bir ibarenin yüklenicinin sunduğu sözleşmede yazılı olmasının sözleşmenin 3. maddesi yönünden de her iki tarafın sunduğu sözleşme ve mahiyetinin farklı olmadığı kanaatini doğrulamaktadır.
Sözleşmenin 7. maddesinde teslim tarihleri belirtilerek işin 90 gün içinde bitirileceği kabul edilmiş, 10. maddesinde işin süresinde bitirilmemesi ya da iş programında gecikilmesi halinde hergün için bedelin binde altısı kadar cezanın hakedişten ve teminattan kesileceği kabul edilmiştir. Bu maddede kabul edilen cezai şart 818 sayılı BK'nın 158/II. maddesi ile 6098 sayılı TBK'nın 179/II. maddelerinde düzenlenen ifaya ekli cezai şart olup alacaklı, yani eldeki davada davalı yüklenici bu hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borcun yani edimin ifası ile birlikte cezanın ödetilmesini de isteyebilecektir. Davalı yüklenici Büyükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nın ... Değişik iş ve yine Büyükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... Değişik iş sayılı delil tespit dosyalarında davacı taşeron yaptığı imalâtlarda eksik, kusurların bulunduğunu belirterek delil tespiti yaptırmış, tespite götürülen bilirkişiler raporlarında inceleme yaptıkları dairelerdeki eksik ve kusurların nelerden ibaret olduğunu saptayarak tespite konu yerde halen işin devan ettiğini bildirmişlerdir.
Sözleşmede bartere konu daire tapusunun kesin kabul ve imalâtların tesliminden sonra verileceği belirtilmiş olduğu, bu açıklamanın sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 364/1. maddesindeki ödeme zamanının teyidi mahiyetinde bulunduğundan ve bunun sonucu olarak bedel olarak kararlaştırılan daire tapusunun işin kesin kabulü yapılıp tüm imalâtların tesliminden önce istenmesi mümkün olmadığından, bu sözleşme maddesinin taşeronun ödemezlik def'i ile işi geçiktirmesine imkan veren ve cezai şart uygulanmasını engelleyen bir hüküm olarak kabulü mümkün değildir.
Mahkememizce yeniden oluşturulan bilirkişi heyeti ile incelemeler yapılmış, rapor tanzim edilmiştir. KDV dahil iş bedelinin 460.691,59 TL , işin bedeline mahsuben davalı tarafça yapılan ödeme bedelinin ise 120.567,00 TL olduğu çekişmesizdir. Davalı tarafın defterlerinde davacı adına yapılan giderler olarak kayıt altına alınmış 15.251,16 TL davacı defterlerinde yer almamaktadır. Davalı defterlerinde kayıtlı olup davacı defterinde yer almayan 15.251,16 TL dikkate alınmadığında davacının davalıdan alacaklı olduğu tutar 340.124,59 TL'dir. Davacı taraf 260.416,60 TL asıl alacak, 58.690,05 TL işlemiş faiz olarak toplam 319.109,65 TL alacak talebinde bulunmuştur.
Davalı cevap dilekçesinde davacı taşeronun edimini eksik ve ayıplı ifa ettiğini savunmuş ve ayrıca sözleşmedeki kesin vadelere riayet etmediğini, gecikme cezası isteme hakkının doğduğunu, 01.10.2013 tarih ve 200.600,00 TL bedelli gecikme cezası faturası düzenlediklerini ileri sürerek takas mahsup savunmasında bulunmuştur. Mahkememizin işbu dosyası ile birleşen Gaziantep ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasında davalı tarafın gecikme cezası 200.600,00 TL ile eksik işlerden kaynaklanan 58.560,00 TL alacağı olmak üzere toplam 259.160,00 TL alacağının tahsili istemiyle dava açmıştır. Bir başka ifadeyle davalı yan, asıl dosyada takas/mahsup def'ine konu alacağının tahsili istemiyle ayrı dava açmıştır. Davalının karşı alacağının hem asıl davada, mahsup-takas def’i olarak ileri sürülmesi, hem de ayrı bir dava konusu yapılması, iki talebin de aynı anda sürdürülmesi muhakeme hukuku açısından mümkün değildir. Davalının mahsup-takas talebi asıl alacağa ilişkin olup, birleşen itirazın iptali davası asıl alacak ve faizi içerdiğinden daha kapsamlıdır. Bu durumda asıl dosya davalısı, birleşen itirazın iptali davasını açmakla, asıl davadaki mahsup talebinden vazgeçmiş sayılır. Bu sebeple asıl davanın sadece davacının alacağı yönünden sonuçlandırılması gerekmektedir. (Yargıtay 19.HD, 14/03/2019 tarih, : 2017/2205 Esas, 2019/1697 karar sayılı ilamı) Bu sebeplerle davacının asıl dava dosyasına konu talebi yönünden açılan davanın kabulü ile Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasında davalının asıl alacak 260.416,60 TL'lik kısma yönelik itirazının iptaline, takibin 260.416,60 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %13,75'i geçmeyecek şekilde avans faizi uygulanmasına, davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin kabulü ile alacağın % 20'si oranında 52.083,32 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Birleşen Gaziantep .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası yönünden yapılan incelemede, birleşen dosya davacısının 58.560,00 TL "nefaset farkı" açıklamalı fatura bedeli ile 200.600,00 TL gecikme cezasına ilişkin fatura bedelini talep ettiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 7. maddesinde teslim tarihleri belirtilerek işin 90 gün içinde bitirileceği kabul edilmiş, 10. maddesinde işin süresinde bitirilmemesi ya da iş programında gecikilmesi halinde hergün için bedelin binde altısı kadar cezanın hakedişten ve teminattan kesileceği kabul edilmiştir. Bu maddede kabul edilen cezai şart 818 sayılı BK'nın 158/II. maddesi ile 6098 sayılı TBK'nın 179/II. maddelerinde düzenlenen ifaya ekli cezai şart olup alacaklı, yani eldeki davada davalı yüklenici bu hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borcun yani edimin ifası ile birlikte cezanın ödetilmesini de isteyebilecektir. Davalı yüklenici Büyükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nın ... Değişik iş ve yine Büyükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .. Değişik iş sayılı delil tespit dosyalarında davacı taşeron yaptığı imalâtlarda eksik, kusurların bulunduğunu belirterek delil tespiti yaptırmış, tespite götürülen bilirkişiler raporlarında inceleme yaptıkları dairelerdeki eksik ve kusurların nelerden ibaret olduğunu saptayarak tespite konu yerde halen işin devan ettiğini bildirmişlerdir.
Sözleşmede bartere konu daire tapusunun kesin kabul ve imalâtların tesliminden sonra verileceği belirtilmiş olduğu, bu açıklamanın sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 364/1. maddesindeki ödeme zamanının teyidi mahiyetinde bulunduğundan ve bunun sonucu olarak bedel olarak kararlaştırılan daire tapusunun işin kesin kabulü yapılıp tüm imalâtların tesliminden önce istenmesi mümkün olmadığından, bu sözleşme maddesinin taşeronun ödemezlik def'i ile işi geçiktirmesine imkan veren ve cezai şart uygulanmasını engelleyen bir hüküm olarak kabulü mümkün değildir. Sözleşmeye işin teslim edilmesi gereken 31/08/2011 tarihi ile teslim edildiği kabul edilecek 01/06/2012 tarihleri arasında kalan 9 aylık süre için sözleşmenin 10.maddesine göre sözleşme bedelinin binde 6'sı oranında günlük 2.764,14 TL talep edebileceği, gecikme süresi olan 270 gün için bu tutarın 746.317,800 TL olacağı tespit edilmiştir. Birleşen dosya davacısı tarafından davalıya 200.600,00 TL tutarında gecikme cezası faturası düzenlenmiş olup, bu tutarın davalıdan tahsili gerekmektedir. Birleşen dosya davacısının nefaset farkına ilişkin talebi yönünden ise işin belirlenen sürede tamamlanmaması üzerine iki kez delil tespiti yaptırıldığı, akabinde işe devam edildiği, eserin kabulü sonrasında bir takım gizli ayıpların ortaya çıktığı ileri sürülmüş ise de, bu hususu ispata yarar delil ibraz edilemediği, bağımsız bölümlerde yaşamın başlamış olması ve aradan geçen 6 yıllık süre nazara alındığında yapılacak incelemenin hakkaniyete uygun olmayacağı bu sebeple birleşen dosya davacısının nefaset kesintisine ilişkin talebinin reddinin gerektiği anlaşılmakla birleşen Gaziantep ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasının kısmen kabul kısmen reddi ile 200.600,00 TL'nin dava tarihi olan 16/09/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte birleşen dosya davalısından alınarak birleşen dosya davacısına verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilerek aşağıda yazılı olduğu biçimde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
A-AÇILAN DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
1-Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasında davalının asıl alacak 260.416,60 TL'lik kısma yönelik itirazının iptaline, takibin 260.416,60 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %13,75'i geçmeyecek şekilde avans faizi uygulanmasına,
2-Davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin kabulü ile alacağın % 20'si oranında 52.083,32 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken 17.789.05 TL karar harcından peşin alınan 3.854,05 TL ve icra peşin harcı 1.595,50 TL'nin mahsubu ile eksik kalan bakiye 12,339,50 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 5.474,75 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan davetiye, müzekkere ve bilirkişi gideri 11.551,70 TL ve 195,40 TL keşif harcı olmak üzere toplam 11.747.10 TL'nin kabul- red oranına göre hesaplanan 9.586,57 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 200 TL yargılama giderinin red oranına göre hesaplanan 36,78 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına takdir edilen 26.679,16 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına takdir edilen 8.429,71 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
B-BİRLEŞEN GAZİANTEP ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... E SAYILI DOSYASININ KISMEN KABULÜ İLE,
1-200.600,00 TL'nin dava tarihi olan 16/09/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte birleşen dosya davalısından alınarak birleşen dosya davacısına verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alınması gereken 13.702,98 -TL karar harcından peşin alınan 4.425,85 TL 'nin mahsubu ile eksik kalan bakiye 9.277,13 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 4.451,05 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan davetiye ve müzekkere gideri 84,70 TL'nin kabul-red oranı üzerinden hesaplanan 65,56 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan 42,75 TL yargılama giderinin red oranına göre hesaplanan 9,65 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına takdir edilen 22.492,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına takdir edilen 8.412,80 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, yapılan yargılama neticesinde kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde mahkememize müracaatla YARGITAY yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, anlatıldı. 07/04/2021
Başkan ...
E-imzalı
Üye ...
E-imzalı
Üye ...
E-imzalı
Katip ...
E-imzalı