T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/591 Esas
KARAR NO: 2021/398
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 30/07/2019
KARAR TARİHİ: 13/04/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 03/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkiliile davalı arasında 03/09/2014 tarihli "... İli, ... İlçesi l'er Adet Belediye Hizmet Binası, Kültür Merkezi, Nikah Sarayı, Ticaret Merkezi Binaları İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı işi Su Yalıtım işleri Sözleşmesi" akdedilmiş olduğunu, bu sözleşme doğrultusunda davacı müvekkilinin üzerine düşen tüm edimleri eksiksiz bir şekilde gerçekleştirmiş olduğunu, sözleşme konusu inşaat ile ilgili kesin kabul işlemlerinin gerçekleştirilmiş olduğunu, sözleşme süresince davalı şirketin, müvekkili şirketin hakediş bedellerinden toplam 85.784,14-TL kesinti yaparak teminat adı altında müvekkiline ödenmemiş olduğunu, sözleşmenin 11. maddesinde Hakediş ödeme şartlarının, 15. maddesinde de teminat sürelerinin belirtilmiş olduğunu, müvekkilinin her iki maddede ki hususları da karşılamakta olduğunu, davalı tarafça düzenlenen "Uzman Firma Hakediş Özeti"nde davacı müvekkili şirketin davalıdan toplam 856,141,44-TL alacağının belirtilmiş olduğunu, söz konusu meblağın tamamınının müvekkiline ödenmediğini, davacı müvekkilinin uzun bir zaman davalı/borçlunun teminat adı altında müvekkiline ödemediği borcunu ödemesini beklemesine rağmen borcun ödenmemesinden dolayı müvekkilinin zarara uğramış olduğun, bu sebeple davacı müvekkili şirketin, davalı tarafa öncelikle söz konusu meblağın ödenmesi amacıyla noter kanalıyla ihtarname keşide etmiş olduğunu, ilgili ihtarnamenin davalı şirkete tebliğ edilmesine rağmen ve aradan 7 gün geçmesine rağmen, müvekkili şirketin sulh aracılığıyla durumun çözülmesi için uğraşmış olduğunu, ancak aradan geçen sürede söz konusu meblağın ödenmemesi nedeniyle İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı icra takip dosyası ile takip başlatılmış olduğunu, davalı tarafın söz konusu takipte borca ve yetkiye süresi içerisinde itiraz etmiş olduğundan dolayı, kendilerince yetki itirazı kabul edilerek söz konusu icra dosyasının Bakırköy Adliyesine gönderilmiş ve Bakırköy .... İcra Müdürlüğü ... E. sayısını almış olduğunu, yetkili icra dairesinden de davalı şirkete yeniden ödeme emri gönderilmiş olup, süresi içerisinde ödeme emrine itiraz edilmiş olduğunu, Arabuluculuğa başvuru yapıldığını, taraflar arasında anlaşma sağlanamamış olduğunu beyanla; itirazın iptali ile icra takibine devam edilmesine, davalı/borçlunun %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından yapılan ... İli, ... İlçesi, 1’er adet Belediye Hizmet Binası, Kültür Merkezi, Nikâh Sarayı, Ticaret Merkez Binaları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaat İşi Yapımı için yapılan ihaleye katılmış ve neticede ihalenin müvekkilinin uhdesinde kalmış olduğunu, ihalenin kesinleşmesinden sonra Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ile müvekkili şirket arasında 21.04.2014tarihinde “... İli, ... İlçesi, 1 ’er Adet Belediye Hizmet Binası, Kültür Merkezi, Nikâh Sarayı, Ticaret Merkez Binaları İle Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi İnşaat İşine Ait” sözleşme imzalanmış olduğunu, bu sözleşme sonrasında müvekkilinin yer teslimi ve devamında yapılacak işlerin plan ve programı hakkında gerekli hazırlıklara başlamış olduğunu, bu süreçte uzman firmalarla görüşmeler yapmış, fiyat teklifleri alınmış olduğunu, davacının da sözleşmeye konu işin su yalıtım işlerini idare ile yapılmış sözleşme şartlarına uygun yapılması işinde fiyat teklifinde bulunmuş olduğunu, yapılan görüşmeler neticesinde su yalıtım işlerinin davacıya yaptırılmasına karar verilmiş ve davacı ile 03.09.2014 tarihinde; ... İli, ... İlçesi, 1’er adet Belediye Hizmet Binası, Kültür Merkezi, Nikâh Sarayı, Ticaret Merkez Binaları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaat İşi Su Yalıtım İşleri Sözleşmesi imzalanmış olduğunu, sözleşmede; işin götürü bedelle yapılmasının, iş artışının, sürenin, teminatin, teminatın iadesinin, gecikmenin, cezalar ve diğer konuların ayrıntılı olarak düzenlenmiş olduğunu, ayrıca mutabık kalınan ek hükümlerin sözleşmeye eklenmiş olduğunu, müvekkilinin sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülükleri eksiksiz yerine getirmiş ancak ihale konusu işte idare tarafından yapılan proje değişiklileri nedeniyle süre uzatımları yapılmak zorunda kalınmış olduğunu, bu nedenlerle davacının yapacağı işlerde de artışlar/değişiklikler meydana gelmiş olduğunu, davacının yaptığı işler karşılığı oluşan alacakların sözleşmenin 11. ve diğer maddesinde açıklandığı şekilde ödenmiş olduğunu, müvekkili şirketin; ... İli, ... İlçesi, 1 ’er Adet Belediye Hizmet Binası, Kültür Merkezi, Nikâh Sarayı, Ticaret Merkez Binaları İle Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi İnşaat İşine Ait sözleşmede belirtilen şekilde yapılan işlerin geçici kabulünün yapılması için idareye başvuru yapmış olduğunu, müvekkili şirketin geçici kabul için yaptığı başvuru sonrasında ... Belediyesi, İhale makamı ve projenin müşavir firması olan ... Uluslararası Mühendislik Ve Müşavirlik A.Ş. yetkililerinin katılımı ile yapılan tespitlerde; davacının üzerine almış olduğu işlerde, " Genel olarak Çatı ve teraslarda bulunan sifoniklerin baskınlı boruları tas ve pislik birikintisinden tıkanmış durumda. Bunun için serekirse tüm sifonikler çevresi yeniden yalıtım yapılarak borular temizlenmelidir. Ve tüm kapaklar değişmelidir. Meclis Binasında Meclis odası su almaktadır. Asansör Saftı su almaktadır.Su kacakları alcıpan ve seramik imalatlarına zarar vermektedir. İzalosyan kaynaklı tamiratlar ivedilikle yapılacaktır. Hizmet binası personel otoparkı tavan döşemesinden su damlayan yapılması ser ekiyor. Ve boruların karot çevresinin üsten ve alttan durdurulması gerekiyor. Otopark kısmında kazan dairesinin olduğu yerde dilatasvonun yatayda bitirildiği kısımda su geliyor idi bu yüzden daha öncesinde uygulama yapıldı ancak buradaki su kesilmiş değil. Bina dibindeki dilatasyon derzinden alt kata otopark ve düşün salonuna su giriyor. Üstten açılıp yalıtım yapılması gerekiyor.Evlendirme binası düğün salonu içerisinde kiriş bovunca tiilenen celisin bağlantı noktalarından su damlıyor. Açık alanda bulunan havuzda biriken suvun hemen altındaki tavan döşemesinden su damlatıyordu. Burada enjeksiyon yapılarak su damlası kesildi. Ancak bu seferde acık alanda biriken şu tiklerden vermeye başladı. Bunun için acık alan ile yapı arasındaki su secisini enşelleyecek şekilde yalıtım yapılmalıdır." şeklinde belirtilen eksiklikler olduğunun tespit edilmiş olduğunu, müvekkilinin, yaptığı işlerdeki var olan eksiklikleri tamamlaması için davacıya başvurmuşsa da bir sonuç alamamış, bu nedenle söz konusu eksikliklerin bir an önce tamamlanması için başka bir firma ile anlaşma yapmak zorunda kalmış, önemli bir kısmını da kendisinin tamamlamış olduğunu, bu şekilde tamamlanan işler sonucunda müvekkilinin dava dışı idareye yeniden başvurmuş, ancak hali hazırda davacının yapmış olduğu işlerde zamanla yeni sorunlar/farklı yerlerden su akıntıları ortaya çıkmaya devam ettiğinden kabul işlemlerinin tamamlanmamış olduğunu, davacının davasına dayanak yaptığı sözleşme hükümlerini eksik ve hatalı değerlendirerek taleplerde bulunmuş olduğunu, asla kabul anlamına gelmemek şartıyla gerçek durumun bir an için aksi düşünülse dahi sözleşmenin teminat ve iadesini düzenleyen ilgili maddeleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde huzurdaki taleplerin her halükârda reddi gerektiğini beyanla; davanın reddine, dava değerinin %20’sinden az olmamak üzere davacıdan kötü niyet tazminatı alınarak müvekkiline verilmesine, tüm yargılama masrafları ve avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına, karar verilmesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Dava, eser sözleşmesine istinaden yapılan iş bedelinin eksik ödenmesi nedeni ile başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının celbi talep edilmiş, dosya uyap sistemi üzerinden mahkememize gönderilmiş olup, davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu aleyhine 85.784,14 TL asıl alacak, 1.847,88 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 87.632,02 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı takip borçlusu tarafından takibe itiraz edildiği anlaşıldı.
17/11/2020 tarihli celsede davacı tanığı ... hazır: Usulen yemini yaptırıldı. Soruldu. Tanık beyanında: ben 2014 Aralık Ayından bu yana ... Yapı'da uygulama mimari olarak çalışıyorum. ... Firması söz konusu yapı işinde izolasyon işini üstlenmiştir. Biz, bu işlerin yapımı esnasında bazı yerlerden, asansör kuyusu, perde, teras ve çatılardan su geldiğini gördük. Bunun üzerine ... Firmasının yetkililerinden ... soyadını hatırlamadığım ... Bey'e su geldiğini ve gereğinin yapılmasını belirttik. Geçici kabulün olduğu zamana kadar su sorununu giderdiler. bu durum geçici kabul tutanağına da geçildi. aynı zamanda geçici kabul listesinde buna benzer 20'ye yakın izolasyon problemini tutanağa geçildi. Ancak sonrasında bu sorun ile ... ilgilenmedi. Halen kesin kabul yapılmamıştır. Şu an izolasyon hizmetinin başka firmadan sağlıyoruz. Dedi. Davalı vekilinin talebi üzerine tanığa soruldu: biz geçici kabul sonrası tespit ettiğimiz eksiklikleri ... firması yetkilileri ile tespit ettik. Ancak bu eksiklikler ... firması tarafından değil başka firma tarafından giderilmiştir. dedi. Beyanı okunarak imzası alındı.
23/02/2021 tarihli celsede davalı tanığı ... hazır: Usulen yemini yaptırıldı. Soruldu. Tanık beyanında: ben bahsedilen projede proje müdürü olarak görev yapıyordum. İşin yapılması sırasında davalı tarafın yapmış olduğu izolasyonun eksik olduğunu ve yapılan eksik izolasyon nedeniyle bazı yerlerden su geldiğini gördük. Biz su geldiğini görünce davacı şirket yetkilisi ... Bey'e durumu bildirdik. Ancak davacı şirket, eksikliği gidermeyince dışarıdan bir firma ile anlaşarak, eksikliğin giderilmesi sağlandı. Halen bu arızalardan dolayı tam kabul sağlanamamıştır. Dedi. Davacı vekilinin talebi üzerine tanığa soruldu: ben davalı ... firmasında çalışıyorum. Geçici kabul yapılıncaya kadar eksiklikler davacı firma tarafından karşılanmış, sonrasında ise eksiklikler başka firma tarafından tamamlanmıştır. Dedi. Davalı vekilinin talebi üzerine tanığa soruldu: davacı şirketin yapmış olduğu ayıplı işler nedeniyle başka firmalardan hizmet aldık. Hala devam eden sorunlar bulunmaktadır. Örnek olarak asansör kuyularında, teraslardan süzgeçlerden, diretasyonlardan hala su sızıntısı vardır dedi. Davacı vekilinin talebi üzerine tanığa soruldu: ben işim gereği her zaman dava konusu işin yapıldığı inşaatta bulunurdum. dedi. Beyanı okunarak imzası alındı.
23/02/2021 tarihli celsede davalı tanığı ... hazır: Usulen yemini yaptırıldı. Soruldu. Tanık beyanında: ben dava dilekçesinde belirtilen işin yapılması sırasında ... firmasında çalıştım. ... firması yetkilileri yapılan işte bir kısım hatalar olması nedeniyle benimle iletişime geçtiler. Bunun üzerine inşaatta yaptığımız çalışmalar neticesinde asansör kuyularından ve diretasyonlardan, perdelerden ve çatılardan su sızıntısı olduğunu gördük. Bunun üzerine su sızıntısı olmaması için izolasyonlarını tamir ettik. Dedi. Davacı vekilinin talebi üzerine tanığa soruldu: ben ... firmasından kendi irademle ayrıldım. ... firması yetkilileri benimle iletişime geçtiklerinde ben ... firmasında çalışmıyordum. Benim çalıştığım süre boyunca eksik iş yapıldığında ... firması ... orana bildirimde bulunuyordu. ... da bu eksiklikleri gideriyordu dedi. Davalı vekilinin talebi üzerine tanığa soruldu: ben ... firmasından ayrıldıktan sonra ... için yaptığım işler karşılığında ... firmasından ücret aldım. Aynı zamanda az önce bahsettiğim kronik aksaklıklar perdenin, binanın arkasından gelen sulardı. dedi. Beyanı okunarak imzası alındı.
Davacının iddiası, davalının savunması ve icra dosyasındaki itirazı, icra dosyası ile tüm dosya kapsamı ve yerinde yapılacak inceleme ile taraflar arasında kurulan sözleşme gereğince davacı tarafından davacının üstlendiği mimarlık ve inşaat işinde taahhüt edilen işlerin tamamen yerine getirip getirilmediği, teslim yapılıp yapılmadığı, işlerin yapılmasında gecikme yaşanıp yaşanmadığı, eksik bırakılan işler olup olmadığı, taraflar arasında ayıp nedenli mi eksik iş nedenli mi uyuşmazlık bulunduğu, eser sözleşmesi uyarınca davacının yaptığı işleri eksik - ayıplı olup olmadığı,süresinde ve usule uygun ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı ayıp var ise gizli - açık ayıp olduğu, ayıbın giderin bedelinin ne kadar olduğu, eksik iş bulunup bulunmadığı varsa eksik iş bedelinin ne kadar olduğu bu kapsamda davacının davalıdan alacak talep edip edemeyeceği edebilecekse miktarının ne kadar olduğu, ayıplı ifa nedeniyle semende indirim gerekip gerekmeyeceği, eksik işlerin tamamlanması için davalının dosyadaki delillere göre harcama yapıp yapmadığı, yapmış ise eksik ve ayıplı işler için yapılması gereken toplam tazminatın ne olduğu, davalının kendisinin onarım için yaptırılan giderlerin mevcut zarara uygun olup olmadığı, bedellerinin kadri marufunda olup olmadığı, davacının hak ettiğinin üzerinde haksız yere fatura düzenleyip düzenlemediği, mevcut fatura tutarlarının uygun olup olmadığı, fatura bedellerinin ödenip ödenmediği, faturanın usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği, hususlarının tespiti ile bilirkişi raporu tanziminin istenmesine, tarafların Ticari Defter ve belgeleri ile dosya üzerinde 23/12/2019 günü, saat 14:00 da Mahkememiz duruşma salonunda SMMM vasıtasıyla inceleme yapımasına, saat 14:30 itibariyle de mahallinde teknik bilirkişiler vasıtasıyla HMK nun 278/ son maddesi uyarınca mahkeme heyetine katılım olmaksızın keşfen inceleme yapılmasına karar verilmiş olup, İnşaat Yüksek Mühendisi bilirkişi ..., Yüksek Mimar bilirkişi ... ve Mali Müşavir bilirkişi ... 04/02/2020 tarihli raporlarında özetle; Nikah Sarayı ve Kültür Merkezi otoparkının tavanlarında negatif izolasyon yapıldığının anlaşılmış olduğunu, ancak halihazırda otoparkta yaptıkları incelemede su sızıntılarına rastlanmamış olduğunu, otoparkın üst kısmında (çatısında) aydınlatma direkleri, ağaç saksıları ve kaldırım düzenlemesi yapıldığını, çatının biriken kar ve yağmur sularının tahliyesine uygun olmadığının görülmüş ve fotoğraflanmış olduğunu, davalı tarafından su sızıntısı olduğu iddia edilen idare binasındaki ofislere girilmiş olup herhangi bir sızıntı tespit edilememiş olduğunu, ofisteki çalışanların halihazırda su ile ilgili bir şikâyetin olmadığını ifade etmiş olduklarını, İdare binasının koridor tavanında önceden su sızıntısının olduğunun görülmüş olduğunu, sözleşmenin konusu 2mm PVC membran ile su yalıtımı yapılması (keçe dahil 25 gr/m2) ve izolasyon baskı çıtası imalatı olup, İdare TOKİ ile ... Yapı arasında imzalanan sözleşme eki şartnamede; Sıra No: 8 Poz No:Y. 18.461/051 B 2 MM KALINLIKTA PVC ESASLI (DÜZ TİP YADA SİNYAL TABAKALI )JEOMEMBRAN İLE SU YALITIMI YAPILMASI TARİFİ: Onaylanmış detay projesine uygun, yalıtım yapmaya hazırlanan yüzeyin temizlenmesi, 2mm kalınlıkta PVC esaslı (düz yada sinyal tabakalı) jeomembranın ek yerlerinden en az 10 cm bindirilerek ısıl kaynakla yapıştırılması, her türlü malzeme ve zayiatı, işçilik araç ve gereç giderleri, iş yerinde yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma, gerektiğinde çalışma sehpaları kurulması ve sökülmesi ile müteahhit genel giderleri ve karı dahil 1 m2 fiyatı şeklinde olduğunu, projedeki ölçülere göre yalıtım yapılan bütün yüzeylerin hesaplanır olduğunu, dava konusu işte binaların temellerinde, dışa bakan duvarlarda ve çatıda su izolasyonu yapıldığının anlaşılmakla, sözleşmede 30.000,00 m2 olarak belirtilen iş miktarının davacı tarafından dosyaya sunulan 31.10.2016 tarihli hakediş raporuna göre 31.844,17 m2 sözleşmedeki 2 mm PVC Membran, sözleşmeye ilave olarak 2.651,24 m2 2 mm fîleli sürme izolasyon, 14.124,26 m2 3 mm+3 mm çift kat membran ile izolasyon yapılması olmak üzere toplam 48.619,67 m2 alanın izolasyon uygulaması yapıldığının anlaşılmış olduğunu, bunun ise sözleşmedeki iş miktarının %62 artmış olduğu anlamına gelmekte olduğunu, davacının 03.09.2014 tarihli sözleşmede belirtilen hususlar doğrultusunda işlerini tamamladığını, eksik iş bulunmadığı hatta işin 31.10.2016 tarihli 16 nolu hakediş fotokopisine göre sözleşmede yazan miktarı %62 oranında aştığı ve kapsamının değiştirilerek genişletildiğinin anlaşılmış olduğunu, TOKİ Kabul Dairesi Başkanı tarafından 07.06.2017 tarihinde geçici kabul tutanakları geçici kabul heyeti tarafından tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi ve ilgide kayıtlı yazı ile bildirilmesi üzerine (... Uluslararası Müh. Ve Müşavirlik A.Ş.* nin 25.05.2017 tarih ve 4509 sayılı) onaylandığı bildirildiğinden, taraflar arasındaki sözleşmenin Madde 24.1 ‘e göre hakedişlerden teminat olarak tutulan 85.614,14 TL’nin davalı tarafından davacıya ödenmesi gerektiğini, taraflar arasında kurulan sözleşme gereğince işin 31.12.2014 tarihinde bitirilmesi gerekirken, geçici kabul tutanağından anlaşıldığı üzere İşveren ile TOKİ arasındaki sözleşme süresine 10 ay 20 gün süre uzatımı verildiğini, davacı Uzmana ait 31.12.2016 tarihinde davalı teknik elemanlarınca 16 nolu hakediş’in düzenlendiğini, dolayısıyla iş miktarındaki artışın, ana sözleşmedeki süre uzatımları sonucunda işin 2 yıl gecikme ile tamamlandığını, ancak dava dosyasına sunulan bilgi, belge ve iddialardan anlaşılacağı üzere işin süresinde tamamlandığını ve 16 nolu hakediş ve geçici kabul tutanakları incelendiğinde taahhüt edilen işlerin yerine getirildiğinin, teslimin yapıldığının, eksik bırakılan işlerin olmadığının ve bu hususlarda tarafların ihtilafının bulunmadığının tespit edilmiş olduğunu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın geçici kabul eksiklikleri listesinde yer alan kusurlardan kaynaklandığını, bu kusurların henüz inşaatın kabulü yapılmadan tespit edilmesinden dolayı kusur(ayıp) olarak nitelendirilmesi gerektiğini, ancak heyetlerince söz konusu ayıp niteliğindeki kusurların davacının sözleşme gereği yapımını üstlendiği işlerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunda kesin bir yargıya varılamamasına rağmen heyetlerinin fiili gerçekliği dikkate alarak, geçici kabul tutanağında belirlenen eksik ve kusurlu işler listesinden heyetlerince tespit edilen “taraflar arasındaki sözleşme gereği ve 16 nolu hakedişte belirtilen iş kalemlerinden kaynaklı” su sızıntıları kusurlarının giderilmesi için takdir edilen 6.450,OOTL’nin yerinde yaptıkları inceleme ve gözlemleri sonucunda uygun bir bedel olacağını, davalı tarafından kusurların giderilmesi için yapılan harcamaların davacının teminatından mahsup edilebileceği ya da rücu edilebileceği sözleşme hükmü olduğundan kusurlu (ayıplı) işler için davacının alacağı olan 85.614,14TL’den 6.450,OOTL’nin tenzil edilmesi gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşme ve sonradan ilave edilen işler kapsamında 16 adet hakediş düzenlenmiş olduğunu, davalı şirket tarafından onaylanmış suretleri dosyaya sunulan 16 adet olan hakediş belgesine göre, davalı şirket yetkililerince onaylanan 16 adet hakediş’in ayn ayrı toplam tutarının 856.141,37 TL olduğunu, 31.10.2016 tarihinde düzenlenen 16 No’ lu son hakediş belgesinde de bu tutarın 856.141,37 TL olarak gösterildiğini, toplam hakediş bedeli üzerinden %10 oranında 85.614,14 TL kesinti yapıldıktan sonra kalan tutar üzerinden toplamı 770.527,23 TL olan (16 adet) fatura kesildiğini, bu tutara %18 KDV ilavesi, KDV üzerinden de 2/10 oranında KDV tevkifat yapılarak toplam 881.483,15 TL alacağa hak kazanıldığını, 2015 yılından itibaren işin yıllara yaygın hale gelmesi nedeniyle hakediş bedeli üzerinden %3 nispetinde vergi stopajı kesildiğinin tespit edilmiş olduğunu, davacı şirket tarafından dosyaya sunulan fatura suretleri ve cari hesap ekstresi üzerinde yapılan incelemede, 16 adet hakediş için ayn ayrı faturalann usulüne uygun olarak düzenlendiğinin ve kayıtlara işlendiğinin tespit edilmiş olduğunu, davalı şirket tarafından dosyaya sunulan cari hesap ekstresinde, davacı tarafından düzenlenen 16 adet faturanın onaylı hakedişlere uygun olarak kayıtlara işlendiğinin tespit edilmiş olduğunu, taraflar arasında, hakediş konusu ihaleli işin dışında da mal satış, iş makinası kiralama, işçilere yemek verilmesi gibi bazı ilişkiler bulunduğunun ve bunun içinde karşılıklı fatura kesme / bedelin ödenmesi işlemlerinin birbiriyle uyumlu şekilde yürütüldüğünün tespit edilmiş olduğunu, dava konusu alacağın, hakedişler üzerinden yapılan kesintiye dayanmakta olduğunu, davalı şirketçe onaylanan hakedişlerin toplamının 856.141,37 TL olup bunun üzerinden % 10 nispetinde 85.614,14 TL kesinti yapıldığını, kalan tutar için faturaların düzenlendiğinin ve karşılıklı olarak aynı tutarların kayıtlara işlendiğinin görülmüş olduğunu, dosyada, kesin hesap hakedişinin olmadığının ve bu nedenle 85.614,14 TL bedelli faturanın henüz düzenlenmediğinin ve kayıtlara işlenmediğinin tespit edilmiş olduğunu sonuç olarak; davacı şirketin hakedişlerinden kesilen 85.614,14 TL’den, eksik ve kusurlu işler için hesaplanmış olan 6.450,00 TL’nin tenzil edilmesiyle davacının 79.164,14TL alacak talebinde bulunabileceğini, tarafların tacir olması ve alacak bedelinin mal ve hizmet temininden kaynaklanması nedeniyle davacının TTK 1530’ a göre faiz talebinde bulunabileceğini, temerrüt tarihi ile takip tarihi arasında geçen süre için 1.382,66 TL faiz hesaplanabileceğini bildirmişlerdir.
Dava konusu uyuşmazlık 6098 sayılı TBK 470 vd. maddelerde düzenlenen eser sözleşmesinden doğmaktadır. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise, teslim edilen eserin bedelini ödemektir
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.
Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden TBK’nın 474 ve 477. maddesindeki hükümler uygulanmaz.
Davacı tarafından sözleşmede belirtilen hususlar doğrultusunda işlerin tamamladığı yerinde yapılan bilirkişi incelemesi ile tespit edilmiş olmakla davacı ve davalı arasında akdedilen sözleşme uyarınca teminat olarak tutulan miktarın davacı tarafa ödenmesi gerekmektedir. Ne var ki tanık beyanlarında belirtildiği ve bilirkişiler aracılığı ile yerinde yapılan inceleme neticesinde; cevap dilekçesinde belirtildiği üzere yapılan bir kısım işlerin ayıplı olduğu tespit edilmiştir. Buna göre geçici kabul tutanağında belirlenen eksik ve kusurlu işler listesinden tespit edilen “taraflar arasındaki sözleşme gereği ve 16 nolu hakedişte belirtilen iş kalemlerinden kaynaklı” su sızıntıları kusurlarının giderilmesi için 6.450,00 TL’nin uygun bir bedel olacağı, davalı tarafından kusurların giderilmesi için yapılan harcamaların davacının teminatından mahsup edilebileceği ya da rücu edilebileceği sözleşme hükmü olduğundan ayıplı işler için davacının alacağı olan 85.614,14TL’den 6.450,00TL’nin tenzil edilmesi gerektiği şeklinde yapılan bilirkişi tespitinin dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Davalı tarafın takip tarihi öncesinde mütemerrit olduğu görülmekle; takip tarihi ve mütemerrit olunan tarih arasında 79.164,14-TL üzerinden hesaplanan 1.382,66 TL işlemiş faiz talep edilebilecektir. Açıklanan bu nedenlerle açılan davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilerek aşağıda belirtildiği şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
Açılan davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE,
1-Bakırköy ... İcra müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasında davalının 79.164,14-TL asıl alacak, 1.382,66-TL işlemiş faiz yönünden İTİRAZIN İPTALİ ile 79.164,14-TL asıl alacak, 1.382,66-TL işlemiş faiz üzerinden TAKİBİN DEVAMINA, asıl alacağa takip tarihinden itibaren anans faiz İŞLETİLMESİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin alacak likit olmadığından REDDİNE,
3-Alınması gereken 5.502,15 TL harçtan peşin alınan 1.058,38 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.443,77 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA,
4-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinden 1.213,21 TL'sinin davalıdan, 106,79 TL'sinin davacıdan alınarak hazineye irat KAYDINA,
5-Davacı tarafından yapılan ilk dava açılış harç gideri 1.102,78 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacı tarafça sarf edilen bilirkişi, keşif, tebligat ve posta masrafı 2.900,80TL yargılama giderinden kabul oranı (%91,91) ret oranı (%8,09) dikkate alınarak hesaplanan 2.666,13 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Davalı tarafça sarf edilen 190,00 TL yargılama giderinden ret oranı dikkate alınarak hesaplanan 15,37 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 11.271,08 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
9-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davalı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 4.080,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
10-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana İADESİNE,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 13/04/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸