T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/18
KARAR NO: 2022/135
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/01/2020
KARAR TARİHİ: 16/02/2022
KARARIN YAZILDIĞI
TARİH: 17/02/2022
DAVA; Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan iş bu davanın dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin yönetiminin FETÖ/PDY soruşturması kapsamında TMSF’ye devredilerek yönetim kurulu teşekkül ettirildiğini, davalı şirketin davacı şirketin hissedarlarından olduğunu, ticari defter ve belgeler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde davalının da aralarında bulunduğu ortaklar tarafından şirketten para çekildiği, şirketin içinin boşaltıldığının tespit edildiğini, Türk Lirası alacakları için Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Esas, .... karar sayılı ilamı ile müvekkili lehine karar verildiğini, huzurdaki dava ile Amerikan Doları alacakları için talepte bulunduklarını, kayyım öncesi dönemde davalı şirket davacı şirketin yönetiminde söz sahibi olduğu dönemde şirket hesaplarından davalının hesabına 2.999.774,20 USD aktarıldığının tespit edildiğini, TTK’nun 358.maddesi şirkete borçlanma yasağını düzenlemekte olup, pay sahipleri sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçeleriyle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamayacaklarını, taraflar arasında dava konusu tutarın ödenmesine sebep olacak bir ticari ilişki bulunmadığı gibi davacı şirket tarafından bugüne kadar kar dağıtımı yapılmadığını, davalıdan işbu tutarın tahsili için Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini belirterek davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP; Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; davacı ... ile ... ortaklarına ait ... Pazarlama ve Giyim San.Tic.AŞ arasında adi ortaklık sözleşmesi bulunmakta olup inşaat yapılması ve kar paylaşımının kararlaştırıldığını, adi ortaklık sözleşmesine konu işin müvekkilinin davacı ...’ya ortak olmasının sebebi olduğunu, müvekkilinin ortaklığa dahil olduğu 2013 yılından beri resmi olarak kar dağıtımı yapılmadığını, ...’nın örtülü kar dağıtımı yaptığını, davacıya kayyım atanmasından sonra proje faaliyetlerinin durduğunu, şirketin zarara uğradığını, tasfiye yapılamadığını, davacı tarafça haksız fiil sorumluluğuna dayalı olarak dava açılmış olmakla zamanaşımı nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, harç muafiyeti talebinin hukuka aykırı olduğunu, uygulanacağı düşünülmesi halinde somut norm denetimi kanun yoluna başvurulması taleplerinin olduğunu, zira bu hususun eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, Bakırköy ....Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasının gerektiğini, müvekkiline yapılan ödemelerin örtülü kar dağıtımı olduğunu, ... ile yapılan gelir aylaşımı sözleşmesi ile satıştan elde edilen bir kısım gelirlerin davacı ...’ya kar olarak yansıdığını, .... Projesinin 2015 tarihinde dairelerin 5000.000. TL’ye satıldığı bir proje olduğunu, şirket kayıtları incelendiğinde sadece müvekkiline değil, diğer ortaklara da paralar gönderdiğinin görüleceğini, incelendiğinde örtülü kar dağıtımı yapıldığının anlaşılacağını, paraların gönderi sebebinde borç ibaresinin yer almadığını, davanın TMK m.2’le aykırı olduğunu, huzurdaki davanın şirket tasfiyesi olarak açılması gerektiğini belirterek davanın reddine, davacı şirkete tedbiren kayyım atanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVABA CEVAP; Davacı vekili tarafından sunulan cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalının sorumluluğunun genel zamanaşımı süresine tabi olup 10 yıl olduğunu, zamanaşımı itirazının reddine karar verilmesini, müvekkili şirketin tüzel kişiliğini devam ettirmekte olup yönetim kurulunun TMSF tarafından teşekkül ettirildiğini, icra takibinin harçsız açılmasına itiraz eden davalının şikayetinin Bakırköy .. İcra Hukuk Mahkemesi’nin ... esas sayılı dosyasıyla reddedildiğini, huzurdaki davayla somut norm denetimine başvurulmasını istemesinin nedeninin yargılamayı uzatmak olduğunu, davalı tarafça para aktarıldığı hususunun ikrar edildiğini, ispat yükünün taraf değiştirdiğini, şirketin ekonomik durumu itibariyle kar dağıtmasının mümkün olmadığını, paranın resmi olmasa da örtülü kar payı dağıtımı olduğunu ve vergi kaçırmak amacıyla kar dağıtmak yerine şirket hesaplarından para aktardıklarını kabul ettiğini, şirketin hali hazırda genel kurulu ve yönetim kurulu bulunduğunu, şirket tasfiyesinin açılan işbu dava ile ilgisinin bulunmadığını belirterek davanın kabulünü talep etmiştir.
İKİNCİ CEVAP; Davalı vekili tarafından sunulan ikinci cevap dilekçesinde özetle; dava konusu şirketin olağan bir genel kurul ve yönetim kurulu organı olmadığını, şirketin kar elde etme amacını yitirdiğini, davacının zarar iddiasının dayanağının haksız fiil olup zamanaşımı süresinin dolduğunu, davanın aktif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini, müvekkiline yapılan havalenin borç mahiyetinde olduğunu iddia eden davacının bu iddiasını ispatlamasının gerektiğini, eksik arcın ikmali için süre verilmesini, aksi taktirde 6758 Sayılı yasanın 19/6 maddesinin iptali hususunda Anayasa Mahkemesine somut norm denetimi başvurusu yapılmasına karar verilmesini, şirkete tedbiren kayyım atanmasını, şirketin tasfiyesi ile tasfiye memuru atanmasını, asıl dava tefrik edilerek öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddine, aktif husumet yokluğundan reddine, esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Dava konusu uyuşmazlığın tespiti amacıyla tarafların ticari defterleri ve belgeleri ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
YMMM bilirkişi .... ile sektör bilirkişisi Prof. Dr. .... tarafından düzenlenen kök raporda, davacı tarafın 2015, 2016, 2017, 2018 ve 2019 yıllarına ait ticari defterlerinin HMK ve TTK hükümlerine uygun olduğu, davalı tarafın 2015 yılına ait ticari defterlerinin HMK ve TTK hükümlerine uygun olduğu, davalı tarafın, davacı şirketin 96 15 oranında hissedarı olduğu, dava dosyasında yer alan ...banka dekontu ve ekli muhasebe hesap dökümlerinde de görüleceği üzere, kayyım öncesi dönemde davalıya gönderilen tutarın 2.299.500,00 USD olduğu, hem dava dilekçesinde yer alan, hem de takibe konu edilen 2.999.774.20 USD'lik tutarın hatalı olduğu, raporun 1V-İnceleme Ve Değerlendirme bölümünde izah edildiği üzere; 2.999.77420 USD'lik tutarın 30.06.2019 tarihindeki bakiye alacağı gösterdiği, bu tutarın içinde davalı şirkete aktarılan kredilerle ilgili olarak 2015 ve 2019 yılları arasında davalıya düzenlenen finansman hizmeti faturalarındaki (köprü kredilere ilişkin finansman hizmeti, kredi faizi yansıtması gibi) tutarların da yer aldığı, dolayısıyla 17.03.2015 tarihinde ortağa nakit olarak gönderilen döviz tutarının 2.299.500,00 USD olduğu, davacı şirket tarafından, davalı ortağa 17.03.2015 tarihinde gönderilen 2.299.500,00 USD'nin, (farklı kurlar uygulanmış olsa da) her iki tarafın defterlerine de kaydedilmiş olduğu, davacı şirketin 2018 yılı hariç 2015, 2016, 2017 ve 2019 yıllarındaki faaliyetlerinin zararla sonuçlandığı, Kayyım yönetiminde idare edilen bir şirketin faaliyet güçlükleri dikkate alındığında, alacak ve borçlarının tamamen tasfiyesinden sonra veya yıllara sari inşaat işlerinde işlerin tamamlanmasını müteakiben ancak kâr veya Zarar durumunun ortaya çıkabileceği, 2015 takvim yılındaki faaliyetlerin zararla sonuçlandığı açık bir şekilde ortadayken, ortak tarafından alınan 2.299.500,00 USD'lik tutarın, örtülü de olsa bir kâr dağıtımı olarak dikkate alınmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla ortak tarafından alınan 2.299.500,00 USD'nin, davacı şirkete USD cinsinden dövizle, ya da ödeme günündeki TCMB döviz alış kuru üzerinden hesaplanmak suretiyle TL olarak iade edilmesi gerektiği, daavanın konusu, ortağa nakden aktarılan 2.299.500,00 USD'lik tutarla ilgili olduğundan, davacı şirkete atanan kayyım yönetimi tarafından davalıya düzenlenen hizmet veya kur farkı faturalarındaki tutarların tahsiline yönelik değerlendirmenin Mahkemenin takdirinde olduğu, Genel kurulun, kâr payı dağıtım şartlarının oluşması halinde, kâr dağıtmak istiyorsa, kâr payı dağıtımına ilişkin açık bir karar alması gerektiği, genel kurulun bu yönde alacağı örtülü bir kararın bile kâr dağıtım kararı sayılmayacağı, davacı ... A.Ş'nin 17.03.2015 tarihinde davalı .... Ltd. Şti. hesabına gönderdiği 2.299.500,00 USD tutarındaki paranın kâr payı dağıtımı niteliği taşımadığı, Kâr dağıtımına ilişkin açık bir genel kurul kararı olmaksızın kâr dağıtılamayacağı, davacı şirket genel kurulunun bu güne kadar kâr dağıtımına ilişkin herhangi bir karar almadığı, dolayısıyla ortaklarının da kâr payı alacağına hak kazanmadığı, bu sebeple davacı ... A.Ş. tarafından 17.03.2015 tarihinde davalı .... Ltd. Şti. Hesabına gönderilen 2.299.500,00 USD tutarındaki paranın kâr payı niteliği taşımadığı, Örtülü kâr dağıtımının vergi hukukunda kullanılan bir kavram olmasından ötürü, bir işlemin hukuki sebebi olarak nitelendirilemeyeceği, somut olaydaki para havalesinin hukuki sebebinin tüketim ödüncü sözleşmesi olduğu, taraflar arasındaki tüketim ödüncü sözleşmesinin süresiz ve faizsiz olduğu, süresiz tüketim ödüncü sözleşmesinde, ödünç alanın, ödünce konu parayı, ilk istemden başlayarak altı hafta içinde iade etmesi gerektiği, İade borcunun on yılda zamanaşımına uğradığı, on yıllık zamanaşımının, süresiz tüketim ödüncü sözleşmelerinde sözleşmenin sona erdiği andan itibaren işlemeye başladığı, bu sebeple davalı ... Ltd. Şti'nin, alacağın zamanaşımına uğradığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı, her ne kadar davacı vekili, davalı yanın TTK m. 358 hükmünde aranan şartlara aykırı olacak şekilde davacı şirkete borçlandığını iddia etmekte ise de, somut olayda “şirkete borçlanma yasağı”nın ihlalinin değil, “sermayenin iadesi yasağı”nın ihlalinin söz konusu olduğu belirtilmiştir.
Rapora itiraz sonucu aynı heyetten alınan ek raporda, Kök raporda belirtilen görüşlerinde herhangi bir değişiklik olmadığı, davalı Şirket (Ortak) tarafından alınan 2.299.500,00 USD'nin, davacı şirkete USD cinsinden dövizle, ya da ödeme günündeki TCMB döviz alış kuru üzerinden hesaplanmak suretiyle TL olarak iade edilmesi gerektiği,- davanın konusu, ortağa nakden aktarılan 2.299.500,00 USD'lik tutarla ilgili olduğundan, davacı şirkete atanan kayyım yönetimi tarafından davalıya düzenlenen hizmet veya kur farkı faturalarındaki tutarların tahsiline yönelik değerlendirmenin Mahkemenin takdirinde olduğu, Genel kurulun, kâr payı dağıtım şartlarının oluşması halinde, kâr payı dağıtmak istiyorsa, kâr payı dağıtımına ilişkin açık bir karar alması gerektiği, genel kurulun bu yönde alacağı örtülü bir kararın bile kâr dağıtım kararı sayılmayacağı, kanunda öngörüldüğü üzere kârın yıl sonu bilançosuna göre tespit edileceği, bu hususlarda Kök Raporda TTK hükümlerine aykırı ve hatalı bir değerlendirmenin söz konusu olmadığı, davacı şirket genel kurulunun bu güne kadar kâr payı dağıtımına ilişkin herhangi bir karar almadığı, davacı ... A.Ş'nin 17.03.2015 tarihinde davalı ... Ltd. Şti. hesabına gönderdiği 2.299.500,00 USD tutarındaki meblağın kâr payı dağıtımı niteliği taşımadığı, Yargıtay içtihatlarından doğan sebebi gösterilmeyen havalenin borç ödemesi niteliği taşıdığı yönündeki fiili karinenin Kök Raporda dikkate alındığı, fiili karinenin ticari defterler aracılığıyla aksinin ispat edilmiş olduğu, davalının ikrarının Kök Raporda bölünerek değerlendirmediği, incelemelerin davalının “örtülü kâr payı” beyanı çerçevesinde yapıldığı, Örtülü kâr dağıtımının vergi hukukunda kullanılan bir kavram olduğu, vergiden kaçınma amacıyla ortağa kazanç aktarmak için yapılan işlemlerin KVK'da örtülü kâr payı olarak nitelendiği ve bu işlemlerin kâr payının tabi olduğu esaslara göre vergilendirdiği, asıl olarak kanunun dolanılmasını anlatmak için kullanılan örtülü kâr payı ifadesinin bir işlemin hukuki sebebi olarak nitelendirilemeyeceği, somut olaydaki para havalesinin hukuki sebebinin tüketim ödüncü sözleşmesi olduğu, taraflar arasındaki tüketim ödüncü sözleşmesinin süresiz ve faizsiz olduğu, süresiz tüketim ödüncü sözleşmesinde, ödünç alanın, ödünce konu parayı, ilk istemden başlayarak altı hafta içinde iade etmesi gerektiği, altı haftalık süreye riayet edilmediği savunmasının itiraz ve def'i başlıklarından hangisi altında değerlendirildiğinin tartışmalı olduğu belirtilmiştir.
Davacı tarafça davalı şirkete aktarılan 2.999.774,20 USD’nun şirkete borçlanma yasağına aykırılık nedeniyle iadesi talebiyle işbu dava açılmış olup, davacı şirket tarafından davalı ortağı para aktarımı yapıldığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ihtilaf ödenen tutarın hukuki mahiyetine ilişkindir. Davacı taraf, gönderilen tutarın herhangi bir kanuni dayanağının olmadığını, amacın şirketin içinin boşaltılması olduğunu iddia etmekte iken, davalı taraf, cevap dilekçesinde paranın "borç" olarak gönderildiğine dair bir kaydın bulunmadığını, ödemenin örtülü kar payı niteliği taşımakta olduğundan bahisle davanın reddini talep etmiştir.
Davalı taraf cevap dilekçesinde karşı dava ile davacı şirketin tasfiyesini talep etmiş ise de harcı yatırılarak usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından bu talepler yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Davalı tarafça zamanaşımı definde bulunulmuş olup, TBK'nın 147/4. Maddesine maddesine göre şirket ve ortakları arasındaki davalar için öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmamış olduğu anlaşılmakla zamanaşımı itirazının reddine karar verilmiştir.
TTK'nun 408/2-d maddesi "Finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, yıllık kar üzerindeki tasarrufa, kar payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kara katılması dahil, kullanılmasına dair kararların" alınması denilmek suretiyle kar payı dağıtımı konusunda genel kurul mutlak yetkili kılınmıştır. Genel kurulun bu yetkisi devredilemez niteliktedir. Genel kurul kararı alınmadan kar payı henüz tahakkuk etmiş olmayacağından, kar payı dağıtımı yapılamayacağı gibi, bu amaçla ortak veya diğer ilgililer tarafından şirket aleyhine de bir dava açılması da mümkün değildir. Davacı şirket tarafından kar payı dağıtımına ilişkin alınmış bir genel kurul kararı olmadığından şirket ortaklarının, dolayısıyla davalının kar payı alacak hakkı bulunmamaktadır. Davalı taraf, gönderilen paranın örtülü kar payı dağıtımı olduğunu iddia etmekte ise de, kar payı dağıtımına ilişkin bir genel kurul kararı olmadığından kar payı dağıtılamayacağı gibi, örtülü kar payı dağıtımının da hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
TBK'nun tüketim ödüncü sözleşmesini düzenleyen 386. maddesinde, "Tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin, bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir şeyi ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde düzenleme mevcuttur. Davalı tarafça bilirkişi raporuna beyan aşamasında ödemenin tüketim ödüncü sözleşmesine dayandığı, TBK'nun 392.maddesinde belirtilen alacağın talep edilmesi ve 6 haftalık süre beklenmeden dava açılmış olması nedeniyle davanın reddi gerektiğini savunmuş ise de, cevap dilekçesinde paranın ödünç olarak gönderildiğine dair beyanının olmadığı, para aktarımının "örtülü kar dağıtımı" amacıyla yapıldığını beyan ettiği, örtülü kar payı dağıtımının da hukuki dayanağı olmadığı gibi, davacı şirket tarafından kar payı dağıtımına ilişkin bir karar da alınmadığı ve davalı tarafa gönderilen paranın iadesinin gerektiği anlaşılmıştır. Davacı tarafın icra takibine konu ettiği tutar 2.999.774,20 TL ise de yapılan bilirkişi incelemesinde iadesi gereken tutarın 2.299.500 USD olduğu tespit edilmekle açılan davanın kısmen kabul kısmen reddi ile Bakırköy .... İcra Müd.nün .... E sayılı dosyasında davalının 2.299.500 USD'lik kısma yönelik itirazının iptaline, takibin 2.299.500 USD üzerinden devamına, alacağın mahiyeti konusundaki değerlendirmenin yargılamayı gerektirdiği ve likit olmadığı anlaşılmakla icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıda yazılı olduğu biçimde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
Davalı tarafın zamanaşımı itirazının reddine,
Açılan davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİNE,
1-Bakırköy .... İcra Müd.nün .... E sayılı dosyasında davalının 2.299.500 USD'lik kısma yönelik İTİRAZININ İPTALİNE, takibin 2.299.500 USD üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin reddine,
3-Usulüne uygun olarak harcı yatırılmak suretiyle açılmış bir karşı dava bulunmadığından karşı davada karar verilmesine yer olmadığına,
4-Alınması gereken 938.828,84 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
5-Davacı tarafça yapılan davetiye, müzekkere ve bilirkişi gideri 6.250,00 TL 'nin kabul-red oranına göre hesaplanan 4.790,98 TL 'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafça yapılan davetiye gideri 165,50 TL 'nin red oranına göre hesaplanan 38,63 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 226.061,52 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 130.478,99 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
10--6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinden; 1.011,85-TL'sinin davalıdan, 308,15 -TL'sinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, yapılan yargılama neticesinde kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize müracaatla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi istinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, anlatıldı. . 16/02/2022
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır