T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/317 Esas
KARAR NO: 2021/852
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/05/2020
KARAR TARİHİ: 28/09/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 27/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre Yavuz Sultan Selim Köprüsü ve Kuzey Çevre Otoyolunun işletme hakkı sahibi olduğunu, davalının ise işletme hakkı müvekkili şirkette bulunan köprü ve otoyollarını kullanmış olan şirket olduğunu, davalının, 10.11.2016 tarihi ile 16.03.2018 tarihleri arasında 289 kez geçiş ücreti ödemeksizin köprü ve/veya otoyollarından ihlâlli geçiş yapmış olduğunu, bedeli ödenmeden yapılan geçiş ücretleri 15 günlük sürede de ödenmediği için davalı hakkında İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ..... E. sayılı dosyasıyla takip başlatılmış olduğunu, ancak davalı vekilinin icra müdürlüğünün yetkisine ve borca itirazı akabinde sadece icra müdürlüğünün yetkisine olan itirazları kabul edilerek, takibe Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden devam edilmiş olduğunu, davalı vekilinin “Müvekkilin, takip alacaklısına herhangi bir borcu bulunmamaktadır. Tüm Borca, faiz ve kdv adı altında istenen TÜM ALACAK KALEMLERİNE, açıkça itiraz ederiz. Ayrıca istenen faize ve faiz oranına açıkça itiraz ederiz.” şeklindeki beyanıyla borca itiraz etmiş olduğunu, davalı vekilinin borca yönelik itirazlarını kabul etmediklerini, davalının da müvekkili şirket tarafından işletilen otoyolun kullanılmadığına dair bir itirazda bulunmamış olduğunu, bu sebeple borcun olmadığına dair ispat yükünün, TMK m.6 ve HMK m.190 gereğince davalı yanın üstünde olduğunu, davalı tarafın geçiş ücretinin ödendiğine ilişkin bir iddiası bulunmadığını, davalının geçiş yaptığı esnada HGS/OGS sisteminde yeterli bakiyenin olup olmadığını veyahut sistemin tedarik ettiği banka/ödeme kanalından kaynaklı bir sorun olup olmadığını müvekkilinin bilemeyeceğini, araştıramayacağını ve kendisine böyle bir sorumluluk da atfedilemeyeceğini tam aksi düşünce ile ücretli otoyol ve köprülerden geçiş yapan gerçek ve/veya tüzel kişilerir anılan ödeme kanallarında ne kadar bakiye kaldığı, geçişlerinde herhangi bir ihlal olup olmadığı gibi bilgilere her zaman ulaşabilmekte olduklarını, özellikle davalı gibi ticari amaçla köprü ve otoyolları kullanan basiretli bir tacirin bu hususu evleviyetle irdelemesi ve herhangi bir ihlal olup olmadığına dair bilgi edinmesi gerektiğini, davaya konu olan asıl alacağa TCMB’nin belirlediği ticari faiz oranları uygulanmakta olduğunu, zira ticari faiz işletilmesi için “borçlunun tacir olması” ve “borcun da ticari işletme ile ilgili olması” yeterli olduğunu, TTK m. 19 gereğince tüzel kişi tacirin borçları da ticaridir, bu nedenle asıl alacağa ticari faiz işletilmesinin hukuka uygun olduğunu beyanla; itirazının iptali ile takibin devamına, davalının itirazının kötü niyetli olması ve alacağın likit olması sebebiyle asgari %20 oranında icra inkâr ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, tüm yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; her ne kadar davacının, müvekkilinin araçlarının ihlalli geçiş veya geçiş ücretini ödemeden geçtiğini iddia etmiş ise de, işbu iddiaların tamamen asılsız olduğunu, müvekkilinni araçlarının davacı idaresinde ücretli yolları kullanması karşılığında geçiş ücretlerini ödeyerek geçmiş olduğunu, müvekkilinin ücretli yolların kullanılması sırasında kullandığı ve halen geçerli olan ödeme yöntemleri olan HGS/OGS sistemlerini kullanmakta olduğunu, davacının da geçiş ücreti tahsilatı için kullandığı bu yöntemin müvekkili tarafından aktif halde olduğunu, ihlalli geçiş iddia edilen tarih ve saatte müvekkilinin kullandığı HGS/OGS hesabında parası bulunmakta olup ödemelerin tamamının banka hesaplarına bağlı Otomatik ödeme veya eksildikçe nakit yatırmak sureti ile bakiye bulundurmakta olduğunu, davacının kullandığı tahsilat sisteminin hatalı olduğunu, müvekkilinin kullanığı HGS/OGS sisteminde yeterli bakiyesi olmasına rağmen tahsilatı yapılmayan geçiş ücretlerini daha sonra ihlalli geçiş olarak tahsil etmesi yani fazla para çekmesi nedeni ile müvekkilinin hesabını eksiye düşmesine neden olarak daha sonra yapılan geçişleri bakiye olmaması nedeni ihlalli geçiş saymakta olduğunu, aynı güzergahı kullanmasına rağmen tahsilatlar arasında farklar mevcut olduğunu, davacının sunacağı hesap dökümü incelendiğinde dahi anlaşılacağı üzere aynı güzergah için farklı ve resmi tarifenin üzerinde fiyat uygulanmış olduğunu, davacının geçiş ihlalleri ve bakiye sorgulaması gecikmeli veya hiç verilemediğinden birçok geçişin ihlale düşmüş olduğunu, müvekkilinin davacı ile irtibatı yeterince sağlanamamış, tüm sorunlar için davacının internet sitesi çözüm olarak gösterilmiş olduğunu, müvekkilinin geçiş ihlallerini kontrol ve düzeltme isteklerine ya hiç dönülmemiş yada yapılmamış olduğunu, müvekkilinin hesabında bakiye bulunmaması halinde dahi yasa gereği 15 gün içerisinde ödeme yapılması halinde ceza uygulanamayacağı hükmü yer aldığını, müvekkilinin, geçiş sırasında tahsil edilmeyen geçiş ücretini, geçişlerden sonra hesabına yatırarak ödemiş olduğunu, ancak davacının sonra yatırılan ücretleri tahsil etmeyerek gecikmeli olarak tahsil etmiş ve ücret hesabının eksiye düşmesine neden olarak sonraki geçişlerin de cezalı olmasına neden olduğunu, ödeme hesabında hatalı tahsilatların silsile yolu ile cezanın artmasına neden olmuş olduğunu, müvekkilinin çok sayıda aracı bulunduğunu, taşımacılık işinde olması nedeni ile davacının işlettiği ücretli yolu çok defa kullanmış olduğunu, müvekkilinin ihlalli geçiş yapan tüm araçlarının geçiş ihlallerini ve geçiş ihlali yapıldığı iddia edilen tarihteki OGS hesap bakiyesinin istenmesini ve bu veriler üzerinden inceleme yaptırılmasını talep ettiklerini beyanla; davanın reddine, dava miktarının %20 sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına ve yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verimesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Dava, ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının celbi talep edilmiş, dosya mahkememize uyap sistemi üzerinden gönderilmiş olup, davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu aleyhine 5.330,00 TL asıl alacak, 934,47 TL faiz, 168,21 TL KDV olmak üzere toplam 6.432,68 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı takip borçlusunun vekili aracılığıyla takibe itiraz ettiği ve takibin durmuş olduğu anlaşıldı.
Dosya kapsamı ve toplanan deliller hep birlikte değerlendirilerek, davacı tarafından yap-işlet-devret modeliyle işletilen yollardan ve köprülerden davalının geçiş yapıp yapmadığı, geçiş yapmış ise buna ilişkin bedellerin ödenip ödenmediği, davacı tarafından başlatılan icra takibinde davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti için dosya üzerinde GÜNSÜZ olarak Mahkememiz duruşma salonunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, Elektronik Mühendisi bilirkişi ... 13/08/2021 tarihli raporunda özetle; dosyaya sunulan ihlalli araç geçiş excel listesi incelendiğinde 289 adet ihlalli geçiş için 1.066,00 TL geçiş ücreti olduğunun görülmekte olduğunu, ihlalli geçiş yapan araçların HGS/OGS bakiyeleri ile ilgili ....., KGM ve ... Bankasına müzekkere yazıldığı müzekkerelere gelen cevaplar incelendiğinde; ..... ‘den gelen cevapta; davaya konu ihlalli geçiş yapılan tarih aralığı olan 10.11.2016-16.03.2018 tarih aralığında HGS bakiye yükleme ve hesap hareketi bulunmadığının belirtilmiş olduğunu, KGM’ den gelen cevapta; davaya konu ihlalli geçiş yapılan tarih aralığı olan 10.11.2016-16.03.2018 tarih aralığında HGS hareketi bulunmadığı çünkü HGS etiketlerinin ihllali geçiş tarihlerinden sonra 19.04.2018 ve 11.07.2018 tarihlerinde alındığı cevap ekinde sunulan cd içeriğinden anlaşılmış olduğunu, yine KGM’ den gelen cevapta ... plakalı araca ait bir OGS hesabı olmadığı diğer 6 plakaya ait OGS hesaplarının bulunduğunun belirtildiğini, 6 plakaya ait İş Bankasından OGS hesabının 10.10.2016 tarihinde açıldığının, otomatik ödemeye (kredi kartı-KK) bağlı olmadığının, 2017-2018 yıllarında kara listeye girip çıktığının (yeterli bakiyesi olmadığı) görülmekte olduğunu, bu OGS hesaplarına ait ilgili ihlal tarihlerinde bakiye durum bilgisinin mevcut olmadığını, davalı tarafından herhangi bir ekstre sunulmadığını, ... Bankasından bu hesaplara ait bakiye ve hesap hareket bilgisinin gelmediğinin anlaşılmakta olduğunu, dosyaya sunulan excel listesinde ... plakalı araca ait 75 adet ihlalli geçiş gözükürken cd ile 71 adet ihlalli geçiş resmi sunulduğunun 4 adet resmin eksik olduğunun görülmüş olduğunu, dosyaya sunulan ihlalli geçiş listesi ve ihlalli geçiş resimlerinden davalıya ait 7 adet aracın ihllali(cezalı) duruma düştüğünü, davalının da bu ihlalli geçişleri sırasında HGS etiketlerinin ihlalli geçiş tarihlerinden sonra alındığını, ... plakalı aracın OGS etiketinin olmadığını, diğer etiketlerinde ise yeterli bakiyeleri olduğuna ilişkin ya da geçişleri takip eden 15 günlük yasal sürece başkaca bir yolla bu geçiş ücretlerinin ödediğine ilişkin davacının bir belge ve bilgi sunmadığını dolayısı ile ihlalli duruma düştüğünün anlaşılmakta olduğunu sonuç olarak; Dosyada mevcut beyan, bilgi ve belgelerin incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda; Karayollarına ait tüm otoyollarda ve 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollarda 6001 sayılı kanunda belirtilen şekilde geçiş ücretinin tahsil edildiğini, davacı tarafından ihllali geçiş yaptığı belirtilen araçlara ait detaylı geçiş bilgilerinin, ihlalli olduğu belirtilen geçişlere ait liste ve resimlerin dosyaya sunulduğunu, davalının ihlalli geçişlere ilişkin bu geçişlerin olduğu tarihlerde HGS etiketi olmadığını, ... plakalı aracın OGS etiketinin de olmadığını, diğer araçların OGS etiketlerinin olduğunu fakat bu etiketlerde yeterli bakiye bulundurduğuna ilişkin ya da bu geçişlere takip eden 15 günlük yasal süre içinde başkaca bir yolla ödeme yaptığına ilişkin bir belge sunmadığını, dosyaya sunulan cd içerisindeki excel dosyasındaki 10.11.2016 -16.03.2018 tarihleri arasında 289 ihlalli geçiş yapıldığı bu ihlalli geçişlere ilişkin hesaplama yapıldığında 1.066,00 TL geçiş ücreti + 4.264,00 TL (1.066 TL X 4) cezası olmak üzere Toplam 5.330,00 TL esas alacağın hesaplandığını, davalının bu tutarı ödemesi gerektiği kanaatine varıldığını bildirmiştir.
Karayolları Genel Müdürlüğü'nün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 30/1 maddesinde Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin on katı tutarında para cezası verileceği, 5. fıkrasında 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte bu ücretin 10 katı tutarındaki cezanın genel hükümlere göre tahsil edileceği, 7. fıkrasında ise geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere bu maddenin 1. ve 5. fıkrasında belirtilen cezaların uygulanmayacağı düzenleme altına alınmış olup 25/05/2018 tarihli 30431 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 Sayılı Yasa ile 10 katı tutarındaki ceza miktarının 4 kata düşürüldüğü, buna göre yapılan açıklamalar ve ilgili mevzuat hükümleri dikkate alındığında davalı taraf davaya konu geçiş ücretlerini ödeme yaptığına dair bir bilgi ve belge sunmadığı, dolayısı ile davalının ihlalli duruma düştüğü, buna ilişkin olarak dosyada alınan bilirkişi raporuna göre ..,..,..,...,...,... plakalı araçların 289 adet ihlalli geçişine ilişkin hesaplama yapıldığında 1.066,00 geçiş ücreti + 4.264,00 (1.066,00 TLTL X 4) cezası olmak üzere Toplam =5.330,00 TL alacağının bulunduğuna ilişkin rapor tanzim edildiği anlaşılmakla davacının talebi de dikkate alındığında davalının ..,...,...,...,..., plakalı araçların 289 adet ihlalli geçişine ilişkin olarak 5.330,00 TL ( geçiş ücreti + gecikme cezası ) asıl alacak ödemesi gerektiği, davalının takip öncesi temerrüde düşürüldüğüne ilişkin herhangi bir evrakın dosyada bulunmadığından faiz ve buna bağlı KDV talep edilemeyeceği anlaşılmakla buna göre yapılan açıklamalar ve ilgili mevzuat hükümleri dikkate alındığında açılan davanın kısmen kabulü ile, Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... sayılı dosyasında davalının 5.330,00 TL ( geçiş ücreti + gecikme cezası ) asıl alacağa yönelik itirazın iptali ile takibin 5.330,00 TL ( geçiş ücreti + gecikme cezası ) asıl alacak üzerinden devamına, Davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin kabulü ile asıl alacağın %20'si üzerinden 1.066,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
AÇILAN DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE,
1-Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ...E sayılı icra takibinde davalı tarafından yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİNE, takibin 5.330,00 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacağın % 20'sine tekabül eden 1.066 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
3-Alınması gereken 364,09 TL harçtan peşin alınan 106,94 TL harcın mahsubu ile bakiye 257,15 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA,
4-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinden 196,42 TL'sinin davacıdan, 1.123,58 TL'sinin davalıdan alınarak hazineye irat KAYDINA,
5-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 161,34 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacı tarafça sarf edilen bilirkişi, tebligat ve posta masrafı 779,90 TL yargılama giderinden kabul oranı (%85,12) ret oranı (%14,88) dikkate alınarak hesaplanan 663,85-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 4.080,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davalı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 931,91 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
9-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 28/09/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸