T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/532 Esas
KARAR NO: 2023/101
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 06/08/2020
KARAR TARİHİ: 03/02/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 03/03/2023
Davacı tarafından mahkememize açılan dava dosyasının incelenmesi sonunda;
İSTEM:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı arasında ticari bir satış sözleşmesi kurulmuş olduğunu, iş bu sözleşme ile davacı şirket davalıya mal verip karşılığında tahakkuk etmiş olan alacağını alamamış olduğunu, bunun üzerine Beşiktaş ... Noteri ... yevmiye numaralı, 10/05/2019 tarihli ihtarname ile borcun ödenmesi talep edilmiş fakat bir netice alınamamış olduğunu, bu nedenle icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin tebliği üzerine davalı tarafından borca ve bütün ferilerine haksız ve dayanaksız bir şekilde itiraz edilmiş olduğunu, arabuluculuk görüşmesi sonrası davalı ile yapılan görüşmelerde, kendisi süre istediğini ve ödeme yapacağını sözlü olarak taraflarına taahhüt etmiş olduklarını, fakat bu taahhüt yerine getirilmemiş ve ödeme yapılmamış olduğunu, davaya konu alacaklarının delili olan fatura bilgilerinin 14.11.2018 tarihli, ... yevmiye sayılı ve 1.922,22-TL bedelli, 14.11.2018 tarihli, ... yevmiye sayılı ve 88.250,43-TL bedelli faturalar olduğunu, faturalara ait 25.172,55-TL fatura bakiyesi ödenmemiş olduğunu, açıklanan nedenlerle öncelikle davalı hakkında borca yeter malvarlığı üzerinde ihtiyati haciz taleplerinin kabulüne, Büyükçekmece .... İcra Dairesi ... E. sayılı icra takibine yönelik asılsız itirazın iptaline ve takibin devamına, Davalı aleyhine, İİK md. 67/2 uyarınca asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
YANIT:
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davalının, davacıya dört adet endüstriyel seksiyonel kapı ve bir adet de yangın kapısı imalatı ve montajı işi yaptırmış olduğunu, davacı vekilinin iddia ettiği gibi taraflar arasında satış sözleşmesi değil, eser sözleşmesi yapılmış olduğunu, anılan eser sözleşmesine göre, davacının, 90.172,65 TL bedelle, dört adet endüstriyel seksiyonel kapı ve bir adet de yangın kapısı imalatını davalının talebine, fenne ve teknik çizimlerine göre imal etmeyi ve davalıya ait iş yerinde yine davalının talimatlarına göre eksiksiz ve ayıpsız olarak montajını yapmayı; davalının ise davacının üstlendiği iş bedeli olarak 35.000,00 TL peşin, bakiye 55.172,65 TL'sini ise, yapılan işin ayıpsız olması şartıyla, iş bitiminde davacıya ödemeyi taahhüt etmiş olduğunu, taraflar arasındaki eser sözleşmesine göre, davalının 23/10/2018 tarihinde eser sözleşmesi peşinatı olarak davacının banka hesabına 35.000,00 TL ödeme yapmış, davacı, eser sözleşmesi gereği, anılan kapıların imalatını tamamlayarak davalıya ait iş yerine montajını yapmış fakat kapıların ayıplı olması sebebiyle davalının kapıların ayıplarını kabul etmemiş olduğunu, davacıya derhal ayıp ihbarı yapılmış, davacı söz konusu kapıların ayıplarını en kısa sürede gidereceği taahhüdünde bulunmuş, taraflar iş bedeli bakiyesi 55.172,65 TL'nin 30.000,00 TL'sini 30/11/2018 tarihinde, geri kalan 25.172,65 TL'sinin ise ayıplı işlerin yapılması, ayıpların giderilmesi halinde geçici kabulde ödenmesi konusunda anlaşmış olduklarını, davalının, taraflar arasındaki anlaşmaya göre iş bedeli bakiyesinin 30.000,00 TL'sini 30/11/2018 tarihinde davacıya ödemiş fakat davalı eser sözleşmesine konu kapılardaki ayıpları gidermemiş olduğunu, davacıya söz konusu ayıpları gidermesi maksadıyla bir çok kez müracaat edilmiş, davacı "en kısa sürede yapacağız" diyerek davalıyı bir kaç ay oyalamış olduğunu, davacı eser sözleşmesine konu kapıların ayıplarını makul süre içinde gidermeyince davalının eser sözleşmesine konu kapıların ayıplarını bedelini ödeyerek dava dışı başka bir yükleniciye yaptırmış olduğunu, davacı, eser sözleşmesindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesine rağmen kötü niyetli olarak davalı aleyhinde önce icra takibi, akabinde ise iş bu davayı ikame etmiş olduklarını, davacı, her ne kadar arabuluculuk görüşmesi sonrası davalı ile yapılan görüşmelerde bulunulduğunu ve borcu kabul ettiğini iddia etse de, iddia edilen hususun gerçek dışı olduğunu, davalının borcu kabul etmemiş, ödeme taahhüdünde de bulunmamış olduğunu, davalının, tüzel kişi olmayan tek kişi işletmesi olduğun, davalının 20.02.2019 tarihi itibarıyla ticari faaliyetini sonlandırmış ve ticaret sicilinden kaydını sildirmiş olduğunu, münfesih ticari işletme sebebiyle davalının iş bu davada taraf olma ehliyetinin bulunmamakta olduğunu, davacıya imal edeceği kapıların kalitesi ve niteliği ayrıntılı olarak izah edilmesine ve daha önceki yıllarda başka firmalara yaptırılan kapılar kendisine gösterilerek aynı kalite ve nitelikte kapı imal etmesi istenmesine rağmen davacının imal ettiği - kapıların tamamının esaslı ayıplı olduğunu, kapıların istenilen malzemeden yapılmamış, dolgu malzemesi yetersiz, kapılarda yamukluklar bulunmakta olduğunu, emniyet ve kilit sistemlerinin çalışmamakta olduğunu, kapıların tam oturmamakta, kapı kenarlarında boşluklar bulunmakta, makara ve ray sistemlerinin uyumsuz olduğunu, sesli ve gürültü çalışmakta, hassas yapılmamış ve işçiliğinin kötü olduğunu, kapılardaki ayıpların tespiti üzerine davacıdan kusursuz imalat yapması istenmiş fakat davacı kapılardaki ayıpları gidermemiş, kapılardaki imalatın ayıplı olması sebebiyle davacının ayıpları gidermesi hususu davacıya makul süre içinde ihbar edilmiş olduğunu, kural olarak ayıp ihbarının yapıldığı hususu şekle bağlı olmayıp her türlü delille ve tanık anlatımıyla ispat edilebileceğini, söz konusu somut olayda, ayıp ihbarının makul sürede yapıldığı hususu, telefon görüşmeleri, e-mail yazışmaları ve tanıklar ile ispat edileceğini, davalının, eser - sözleşmesine konu - kapılardaki ayıpların - giderilmesi maksadıyla 30.000,00 TL civarında ödeme yapmak zorunda kalmış, bu sebeple, taraflar arasındaki eser sözleşmesi bedelinden davalının ayıplar sebebiyle şahıslara yaptığı ödemelerin düşülmesi halinde davalının davacıya hiç bir borcunun olmadığının açık olduğunu, eser sözleşmesine dayalı ayıplı işte, iş sahibinin bedelden indirim yapma hakkına sahip olduğunu, soyut faturanın tebliği temerrüde esas olamayacağını, faizin fatura tebliğ tarihinden itibaren başlatılmasının, hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, borçlu olduklarını kabul etmemekle birlikte, söz konusu somut olayda davacı, kendi düzenlemiş olduğu faturanın tanzim tarihinden itibaren faiz başlatmış olduğunu, faizin fatura tanzim tarihinden başlatılmasının hatalı olmuş olduğunu, avalının, davacıya borçlu olduğunu kabul etmemekle birlikte, icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli olması gerektiğini, hak tartışmalı ise icra inkâr tazminatına hükmedilemeyeceğini, izah olunan sebeplerle, davanın öncelikle dava şartı yokluğu sebebiyle reddine, haksız davanın reddine, haksız takipten dolayı davacı tarafın 96 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine, ava kötü niyetle ve haksız açıldığından, HMK. md. 329. kapsamında davalı ile vekil olarak aralarındaki vekalet ücretinin tamamını ödemeye ve disiplin para cezasına mahkum edilmesine, yargılama gideri ve karşı taraf vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
KANITLAR VE GEREKÇE:
Dava; davacı tarafından davalı aleyhine Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası ile başlatılan ilamsız icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasının celp edilerek incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 25.172,55 TL asıl alacak, 1.506,22 TL işlemiş faiz ve 265,34 TL olmak üzere toplam 26.944,11 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip dayanağının " 14/11/2018 tarihli 2 adet fatura" olduğu, davalı borçlu tarafından takibe süresi içerisinde itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğu görülmüştür.
2004 Sayılı İİK 67. maddesi gereğince itirazın iptali davalarının görülüp hükme bağlanabilmesi için geçerli bir icra takibi bulunması, süresinde borca itiraz edilmesi ve 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması dava şartı niteliğindedir.
İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir (YHGK. 2017/19-1634 Esas - 2018/633 Karar sayılı ilamı).
Somut olayda davacı taraf alacağının faturadan kaynaklandığını iddia etmiş, davalı tarafın ise davacı tarafın "dört adet endüstriyel seksiyonel kapı ve bir adet de yangın kapısı imalatını davalının talebine, fenne ve teknik çizimlerine göre imal etmeyi ve davalıya ait iş yerinde yine davalının talimatlarına göre eksiksiz ve ayıpsız olarak montajını yapmayı" taahhüt ettiğini, ancak bu işlerin ayıplı olarak ifa edildiğini, ayıp ihbarına rağmen ayıpların giderilmediğini beyan ettiği görülmüştür.
Buna göre taraflar arasında çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; söz konusu ürünlerde iddia edildiği şekilde ayıp olup olmadığı, ayıplı ise ayıbın niteliğinin ne olduğu(gizli-açık ayıp), muayene ve ihbar yükümlülüğünün davalı tarafça yerine getirilip getirilmediği ayrıca ayıp sebebi ile davacı taraf alacağından indirim yapılmasının gerekip gerekmediği, indirim yapılacaksa miktarının ne olduğu, davalının söz konusu malları bu şartlar altında kabule zorlanıp zorlanamayacağı hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
Taraflar arasındaki faturaya ve sözleşmeye konu işlerin kapsamı incelendiğinde taraflar arasında bir eser sözleşmesinin varlığı kuşkusuzdur. Her ne kadar davalı tarafça taraflar arasındaki ilişkinin satış sözleşmesinden kaynaklandığı iddia edilmiş ise de faturaya konu edilen ürünlerin niteliği ve tarafların sözleşmeden beklentileri nazara alındığında, sözleşmenin eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği Mahkememizce kabul edilmiştir.
Bu doğrultuda öncelikle taraflar arasındaki yapım işi kapsamında imzalanan sözleşme bir eser sözleşmesi niteliğine sahip olduğundan eser sözleşmesi, ayıplı işlerin varlığının iddia edilmesi halinde ispat yükünün hangi taraf üzerinde olduğu hususlarının irdelenmesi gerekmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde “yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak nitelendirilmiş, sözleşmenin tarafları yüklenici ve iş sahibi olarak isimlendirilmiştir.
Sözleşmeye ilişkin bu temel unsurlar yanında her sözleşme türünün kendine özgü unsurları bulunmaktadır. Eser sözleşmesinin de kendine özgü olan iki temel unsuru vardır. Bunlar eser ve bedeldir. Bu sözleşme ile bir taraf (yüklenici) istenen özellikle sonucu (eser) meydana getirmeyi, diğer taraf (iş sahibi) ise bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi (bedel) üstlenmektedir.
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun eserin kabulü başlıklı 477. Maddesinde, eserin açıkça veya örtülü kabulünden sonra yüklenicinin her türlü sorumluktan kurtulacağı, ancak yüklenici tarafından kasten gizlenen ve usulüne uygun gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğunun devam edeceği düzenlenmiştir.
Eserin teslimi ve kabulü ayrı kavramlardır. Eserin teslimi sözleşmenin konusu olan işlerin iş sahibine verilmesi-teslim edilmesidir. Yüklenici teslim ile sözleşme ile üstlendiği edimi ifa etmiş olur ancak sözleşmeden doğan yükümlülüklerinden kurtulmaz. Yüklenicinin sorumluluktan kurtulması teslim edilen eserin iş sahibi tarafından açıkça ya da örtülü kabulü ile olur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 474/1 maddesinde; "İş sahibi eserin teliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz, eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. " hükümlerine yer verilmiştir. Eski Borçlar Kanunu'nda da benzer şekilde düzenlemeye verilmiştir.
Bilindiği gibi açık ayıp meydana gelen eserde basit bir muayene ile ve çıplak gözle tespit edilebilen ayıplardır. Açık ayıplarda iş sahibi, eserim tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre eseri gözden geçirip varsa açık ayıpları tespit ve ayıpları uygun süre içerisinde iş sahibine bildirmek zorundadır. Eski Borçlar Kanunu ve yeni Türk Borçlar Kanunu'nda muayene ve ihbar süreleri açıkça belirlenmemiş olup işin niteliği ve olayın özelliği ve imal edilen şeyin büyüklüğü, genişliğine göre süreler farklı olacak ve olayın niteliğine göre belirlenecektir. Muayene ve gözden geçirmeyi iş sahibi bizzat yapabileceği gibi 818 sayılı Borçlar Kanunu 359/2 ve Türk Borçlar Kanunu 474/2 maddesi hükümlerine göre mahkeme aracılığı ile tespit ettirebilir.
Açık ayıplarda iş sahibi muayene ve ihbar yükümlülüğünü ihmal ederse eseri kabul etmiş sayılır ve yüklenici açık ayıplarla ilgili sorumluluktan kurtulur.
Gizli ayıp ise eserde basit bir muayene ile tespit edilemeyen, çıplak gözle görüşüp saptanamayan, kullanım sırasında ortaya çıkan veya kullanım sırasında gelişen bir durum nedeniyle ortaya çıkan ayıplardır. Bu ayıplarla ilgili BK 359/1, TBK 474/1 maddelerindeki makul sürede muayene ve ihbar yükümlülüğüne ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. Ancak BK 362/3 ve TBK 474/3 maddeleri hükümleri gereğince eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilmek suretiyle gizli ayıplar yönünden de iş sahibine ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin yükleniciye ayıbı ihbar etme yükümlülüğünü yüklemiştir.
Gerek 818 sayılı BK gerekse 6098 sayılı TBK'da eserdeki açık ve gizli ayıpların yükleniciye ihbarının şekli ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılmış olması ihbar kolaylığı sağlar ise de sözleşmede veya eklerinde bu husus kararlaştırılmamışsa taraflar tacir olsa dahi ayıp ihbarının her türlü delille, tanık beyanı ile de ispatlanabileceği Yargıtay tarafından içtihatlar ile kabul edilmiştir. ( Örn. Yargıtay. .. H.D ....Esas ... Karar sayılı ilamı )
Ayıbın varlığı ve ihbarı bir itiraz niteliğinde olmayıp ancak taraflarca ileri sürülmesi halinde değerlendirilebilecek bir defi niteliğindedir. Taraflarca usulüne uygun olarak süresi içerisinde ileri sürülmedikçe ihbarın süresinde yapılıp yapılmadığının Mahkeme tarafından re'sen gözetilmesi mümkün değildir. ( Örn. Yargıtay ... H.D. 05/05/2016 tarih ... Esas ... Karar sayılı ilamı )
Ayıp halinde iş sahibinin hakları 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Bu seçimlik hakların dışında ayıpta yüklenicinin kusurunun bulunması halinde iş sahibinin genel hükümlere göre diğer zararlarını isteme hakkı vardır.
Yüksek Mahkeme içtihatlarına göre fatura düzenlenmesiyle imalatın yapıldığı ve eserin teslim edildiği kanıtlanamaz. Faturaya itiraz edilmemesi de akdi ilişkiyi ve teslim olgusunu kanıtlamaz. İtiraz edilmeyen fatura ticari defterlere kaydedilmiş ise bu kez faturanın delil olması hükümlerine göre değil ticari defterlerin delil olması hükümlerine gidileceğinden kesin delillerden olan ticari defterler ile akdi ilişkinin ve teslim olgusunun ispatlanması mümkündür.
Ticari defterlere kaydedilen faturanın teslimi kanıtlamasının nedeni faturanın hukuki niteliği ile doğrudan bağlantılıdır. Zira TTK 21 ve Vergi Usul Kanunu 229. Maddesi gereğince fatura malın teslimi veya işin yapılması üzerine düzenlenmesi gereken belge olduğundan, düzenlenen ve defterlere kaydedilen bu belge teslimi de kanıtlamış olacaktır. Kesin delillerin aksinin yazılı veya kesin deliller ile ispatı gerektiğinden bu karinenin aksinin tanık veya diğer takdiri delillerle de ispatı mümkün değildir.
Yüklenici bu doğrultuda eseri teslim edildiğini kanıtlamış ancak eserin eksik ya da ayıplı olması nedeniyle yükleniciye iade edildiği savunulmakta ise bu iade olgusundan lehine hak çıkarmaya çalışan taraf iş sahibi olacağından eserin eksik veya ayıp sebebiyle iade edildiğini iş sahibi ispatlamalıdır. ( Örn: Yargıtay ... H.D 23.12.2015 Tarih ... Esas ... Karar Sayılı İlamı )
6102 sayılı Türk Ticaret Kanun' da ticari defterlerle ispata ilişkin hükümlere yer verilmemiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 222. maddesi “Ticari Defterlerin İbrazı ve Delil olması” başlığı altında ticari defterlerle ispata ilişkin hükümler getirmiştir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu 222. Maddesinde; "(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/23 md.) Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz... (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur." hükümlerine yer verilmiştir.
Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda Mahkememizce takibe dayanak olan fatura alacağına ilişkin tarafların ticari defterlerinde inceleme yapılması amacıyla dosya SMMM bilirkişisine tevdi edilmiş olup, alınan 27/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı ... incelemeye sunulan 2018 ve 2019 yılları Ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK. İlgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmuş olduğu, davalı tarafından ticari defterlerin inceleme günü, incelemeye sunulmamış olduğu, davacı yanın incelenen ticari defterlerinde, icra takip tarihi olan 12/09/2019 tarihi itibariyle, davacı ... davalı ... 25.172,55 TL alacaklı oldukları, davalı ... işbu dosyaya beyanlarında, bu tutarı ödemediğini kabul etmekte, ancak, davacı tarafından davalı ... teslim edilen kapıların ayıplı olduğunu iddia ederek, ayıpların giderilmesi için dava dışı 3.şahıslara 30.000,-TL ödeme yapıldığını, bu nedenle davalı ... davacı ... bir borcunun kalmadığının beyan edilmiş olduğu, ancak, ayıp giderilmesi ile ilgili davalı tarafından dosyaya sunulmuş dava dışı 3.şahıs faturaları ve bu firmalara yapılan ödemelere dosya içeriğinde rastlanmamış olduğu, işlemiş faiz dahil olarak, davacının hesaplanan alacağının 26.678,77 TL olduğu, davacı ... lehine karar alınması durumunda, Davacı ... 3095 sayılı yasaya istinaden icra takip tarihi olan 12.09.2019 tarihinden itibaren asıl alacağına, davacının takip talebinde belirtmiş olduğu gibi değişen oranlarda ticari (avans) faizi talep edebileceği görüş ve kanaatinin bildirildiği görülmüştür.
Ticari defterlerin ibrazı için kök raporun alınmasından önce davalı tarafa usulüne uygun olarak bildirim yapılmadığından davalı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi amacıyla dosya ek rapor düzenlenmek üzere bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen 06/01/2023 tarihli ek raporda özetle; davacı yanın incelemeye sunulan 2018 ve 2019 yılları Ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK. İlgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmuş olduğu, avalı tarafından incelemeye sunulan 2018 yılı Ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK. İlgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmamış olduğu, 2019 yılı ticari defterleri inceleme için sunulmamış olduğu, davalı yanın incelenen ticari defterlerinde, 31.12.2018 tarihi itibariyle, davalı ... davacı ... 60.172,65 TL borçlu oldukları, davalı tarafından davacı ... ödenmiş 35.000,-TL ödemeye ait muhasebe düzeltme kaydı yapıldıktan sonra ve taraflar arasına kuruş cari hesap farkı olan 0,10 TL düzeltme sonrasına her iki taraf ticari defterlerine göre de davalı ... davacı ... 25.172,55 TL borçlu olduğu, işlemış faiz dahil olarak, dav: ın hesaplanan alacağının (25.172,55 TL41506,22 TL) 26.678,77 TL olduğu, tarafların çalışmış olduğu dönemde tarafların ikisinin de 1.Sınıf Tacir olduğu, İşlemiş Faiz değerlendirmesinin Sayın Mahkemenizin Takdirinde olduğu, ihtiyaç duyulması halinde ayıpların incelenmesi kusur oranlarının tespiti, kusur oranında indirim hesaplaması ve değerlendirilmesi için bilirkişi incelemesi yapılıp yapılmayacağı hususunun Mahkemenin takdirinde olduğu, davacı ... lehine karar alınması durumunda, Davacı .... 3095 sayılı yasaya istinaden icra takip tarihi olan 12.09.2019 tarihinden itibaren asıl alacağına, Davacının takip talebinde belirtmiş olduğu gibi değişen oranlarda ticari (avans) faizi talep edebileceği görüş ve kanaatinin bildirildiği görülmüştür.
Mahkememizce bilirkişi kök ve ek raporları taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, tarafların beyan ve itirazlarını dosya içerisine ibraz ettikleri görülmüştür.
Tarafların iddia ve savunmalarına, dayandıkları delillere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre Mahkememizce yapılan değerlendirmede; davacı taraf faturadan kaynaklı alacağın tahsili talep etmiş, davalı ise buna karşılık olarak bu alacağın aralarındaki eser sözleşmesinden sözleşmeden kaynaklandığını ve sözleşmeden kaynaklı temin edilen işlerin ayıplı olduğunu iddia ettiği görülmektedir. Ancak alınan bilirkişi raporuyla da sabit olduğu üzere davacı tarafından sözleşme kapsamında kesilen fatura, davalı tarafça ticari defterlere herhangi bir itiraz kaydı olmadan ve iade faturası düzenlenmeden işlenmiş, faturaya ilişkin bir kısım ödemeler de yerine getirilmiştir. Davalı tarafça davacıya yönelik olarak düzenlenmiş usulüne uygun bir ihtarnameye de davalı tarafın bildirdiği deliller içerisinde rastlanmamıştır.
Buna göre dava konusu takibe dayanak olan faturaların esas dayanağı olan "eser sözleşmesine" konu olan işlerin davacı yüklenici tarafından davalı tarafa teslim edildiği ve davacı yüklenici tarafından üzerine düşen edimlerin yerine getirildiği ticari defter kayıtlarının yukarıda yer verilen ispat gücü nazara alınarak Mahkememizce kabul edilmiştir.
Teslim hususunun davacı tarafından ispatlandığının kabul edilmesiyle, eserin ayıplı olduğu veya ayıpların davalı iş sahibi tarafından giderildiğinin, iş bu olgudan lehine hak çıkarmaya çalışan davalı iş sahibi tarafından ispatlanması gerekmektedir. Zira davalı tarafın da kabulünde olduğu üzere sözleşme kapsamında var olduğu iddia edilen ayıplar, davalı tarafından ilk bakışta ve basit bir kontrol ile tespit edilebilen açık ayıp niteliğindedir.
Davacı taraf teslim hususunu ispat ettikten sonra davalı tarafça açık ayıpların tespit edilerek makul sürede davalı tarafa bildirildiği veya iş bu ayıpların kendisince giderildiğini yazılı ve kesin deliller ile ile ispat etmelidir. Davalı taraf cevap ve delil listesinde bu hususu ispatı amacıyla "tanık deliline ve taraflar arasındaki yazışmalar, mesajlar, ayıp ihbarının yapıldığına dair telefon görüşmeleri,... ve .... yazışmaları"na dayanmış ise de bu delillerin ticari defter kayıtların aksini ispat gücü bulunmadığından Mahkememizce itibar edilmemiştir
Davalı tarafından Mahkeme dosyasına ibraz edilmiş, ticari defter kayıtlarının aksini kanıtlayacak nitelikte bir yazılı belge ya da kesin delil bulunmadığından, ayıplı işlerin varlığının davalı tarafça ispat edilemediği kanaatine varılmış ve davalı tarafından takip dosyasına yapılan itirazın davalı tarafından yapılan ödemeler de dikkate alınarak iptaline karar vermek gerekmiştir.
Davacı vekili, itirazın iptali talebi ile birlikte icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur. Borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için likit ve belirlenebilir bir alacağın mevcut olması gerekmektedir. Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması, böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.
Buna göre davalı borçlular tarafından fatura ile sabit olan alacağın tereddütsüz bir şekilde likit ve belirlenebilir olması nedeni ile davalı borçlu aleyhine kabul edilen alacak miktarı üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile;
-Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına,
-Alacak likit ve belirlenebilir olduğundan kabul edilen miktarın %20'si üzerinden hesap edilen 5.388,82 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 1.840,55-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 460,14-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.380,41- TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 460,14-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yargılama sırasında yatırılan 54,40 TL başvurma harcı, 1.000,00 TL bilirkişi ücreti, 145,50 TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere 1.199,90-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yargılama sırasında yapılan masrafların davalı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap edilen 9.200,00- TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Büyükçekmece Arabuluculuk bürosunun ... numaralı arabuluculuk dosyasında Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
8-Bakiye gider/delil avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa derhal iadesine,
Dair; tebliğden itibaren İKİ HAFTA içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekillerinin yüzlerine karşı, davalı tarafın yokluğunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
E-İmzalıdır
Hakim ...
E-İmzalıdır