T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/115 Esas
KARAR NO: 2021/949
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 04/02/2021
KARAR TARİHİ: 19/10/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 08/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı .... Bankası A.Ş ... Şubesi nezdinde TR.... İBAN numaralı Türk Lirası, Altın ve Gümüş (Kıymetli Madenler) hesabı açmış, bir kısım birikimlerini de bu hesaba yatırmış olduğunu, 28.09.2020 tarihinde müvekkilinin TR.... iban numaralı hesabında 125 gram altın ve 4757 gram (4 kilo 757 gram) gümüş bulunmaktayken müvekkilinin hesabındaki kıymetli madenlerin müvekkilin rızası ve talimatı dışında İnternet bankacılığı aracılığıyla peyder pey Türk Lirasına Çevrilmiş ve başka hesaplara havele edilmiş olduğunu, Kıymetli Madenler Hesabından İnternet bankacılığı aracılığıyla Türk Lirasına çevrilmiş, Türk Lirası'na çevrilen meblağın müvekkilinin hesabından başka hesaplara aktarılmış olduğunu, kendilerinin onayı olmayan mezkur işlemlerin olduğu gün (28.09.2020) müvekkilinin telefonunun ekranı donmuş, müvekkilin o sırada iş yerinde ders anlatmakta olduğundan telefonunu ertesi gün tamire götürmeye karar vermiş olduğunu, ertesi gün 29.09.2020 tarihinde müvekkilinin davalı banka tarafından aranmış ve en yakın şubeye gitmesinin talep edilmiş olduğunu, müvekkilinin şubeye gitmesi üzerine hesabında bulunan kıymetli madenlerin Türk Lirası cinsine çevrildiğini ve TL'ye çevrilen miktarın başka hesaplara gönderildiğini öğrenmiş olduğunu, bankadan alınan hesap dökümüne göre müvekkilinin kiymetli madenlerini sürekli olarak al sat yapmamakta birikim için kullanmakta olduğunu, TR.... iban numaralı hesabından 28.09.2020 tarihinde ; ... referans kodu ile ilk işlem olarak 25 gram ALTIN 463,81843 TL'lik altın kurundan satışı yapılmış, elde edilen 11.595,46 TL'nin büyük bir kısmının 4900'ar TL'lik iki parça halinde 3. şahıslara ait hesaplara aktarılmış olduğunu, sonrasında ... referans kodu ile 50 gram ALTIN 465,55731 TL'lik kurdan satışı yapılmış, elde edilen 23.277,87 TL'nin büyük bir kısmının 4900'ar TL'lik 4 parça halinde 3. şahıslara ait hesaplara aktarılmış olduğunu, sonrasında .... referans kodu ile 50 gram ALTIN 466,15214 TL'lik kurdan satışı yapılmış, elde edilen 23,307.61 TL'den büyük bir kısmının 4900'ar TL'lik 4 parça halinde 3. şahıslara ait hesaplara aktarılmış olduğunu, sonrasında ... referans kodu ile 4.757 gram GÜMÜŞ 5,77749 TL'lik kurdan satışı yapılmış, çevirme işleminde 27.483,52 TL' elde edilmiş olduğunu, bu işlem sonrasında 1.000 TL 3. Kişiye havale edilmiş, 200 TL kambiyo vergisi ödenmiş olduğunu, sonrasında hesapta bakiye olarak bulunan 35.475.22 TL'den 19.999,51 TL ile 42,6 gram ALTIN alınmış olduğunu, bakiye miktardan 15.000 TL .... referans kodu ile 3. Kişinin hesabına aktarılmış olduğunu, sonrasında ... referans kodu ile 42 gram ALTIN 465,82613 TL'lik kurdan satışı yapılmış, çevirme işleminde 19.564,70 TL elde edilmiş olduğunu, bu işlem sonrasında hesapta bakiye olarak 20.040.41 TL oluşmuş olduğunu, kalan para tek seferde 20.000 TL'lik meblağ olarak 3. kişiye havale edilmiş olduğunu, görüldüğü üzere müvekkilinin hesabında bulunan 125 gram altının parça parça TL'ye çevrilmiş, çevrilen meblağların 4.900 TL'lik parçalar halinde 3. Kişilere gönderilmiş olduğunu, sonrasında da müvekkilinin gümüş hesabı önce TL'ye çevrilmiş, TL'den ALTIN'a çevrilmiş ALTIN'dan tekrar satış yapılarak paraların 3. kişilere gönderilmiş olduğunu, müvekkilinin hesabında bulunan paranın rızası dışında başka hesaplara gönderildiğini öğrenmesi üzerine aynı gün (29/09/2020 tarihinde) Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı'na şikayette bulunulmuş olduğunu, müvekkili ...'in 30/09/2020 tarihinde .... Müdürlüğü'ne başvurarak 125 gram altın ve 4757 gram gümüşün rızası dışında başka hesaplara havale edildiğini belirterek kendisinin şifre ve hesap bilgilerini başkasına vermediğini belirterek 125 gram altın ve 4757 gram gümüşün kendisine iadesini talep etmiş olduğunu, davalı bankanın bu hususta müvekkiline cevap vermemiş olduğunu, müvekkilinin, ... Bankasına A.Ş. ye güvenerek parasını yatırmış hesap bilgilerini ve şifresini kimseyle paylaşmamış olduğunu, lakin bankanın güvenlik duvarı aşılmış müvekkilinin rızası dışında müvekkilinin hesabının boşaltılmış olduğunu, ayrıca müvekkilinin hesabının bir seferde boşaltılmamış, şüpheli birden çok işlem gerçekleştirilerek boşaltılmış olduğunu, müvekkilinin hesabında alışılmadık şekilde bir anda yüksek miktarlarda hareketin bulunması peyder pey farklı hesaplara eşit meblağların gönderilmesi şüpheli işlemler iken bankaca şüpheli işlemlere müdahale edilmemiş olduğunu, sözleşmesel ve Kanunen teslim edilen parasal değerleri korumak ve talep halinde sözleşmeye uygun olarak iade etmekle yükümlü olan davalı bankanın üzerine düşen sorumluluğu yerine getirememiş olduğunu, müvekkilinin hesabında bulunan parayı müvekkilinin rızası dışında başka hesaplara göndermiş olduğunu, müvekkilinin rızası dışında başka kişilerin hesaplarına aktarılan paranın kendisine iadesi talebiyle noter kanalıyla ihtarname göndermiş olduğunu, ... Bankası A.Ş. .... Şube Müdürlüğü Bakırköy .... Noterliğinden 22.10.2020 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkil ...'İN söz konusu işlemde kusurunun bulunduğunu .... Bankasına A.Ş.'nin ...'E borcunun bulunmadığını beyan etmiş, borcu inkar yoluna gitmiş olduğunu, davalı ... Bankası A.Ş aleyhine 13.11.2020 tarihinde Bakırköy .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile 125 gram altın ve 4757 gram gümüşün ödeme gününe denk gelen Türk Lirası karşılığını, mezkur alacaklara takip tarihine kadar işlemiş Yıllık En Yüksek Mevduat Faizi ile alacağın tahsil tarihine kadar işleyecek Yıllık En Yüksek Mevduat Faizinin tahsili amacıyla takip başlatılmış olduğunu, borçlu yanca ödeme emrine süresi içerisinde haksız olarak itiraz edilmiş olduğunu, dava açmadan önce zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmuş anlaşma sağlanamamış olduğunu beyanla; davalının 125 gram altın ve 4757 gram gümüşün ödeme günündeki Türk Lirası karşılığı ile bu miktarın 28/09/2020 tarihinden işletilecek Yıllık En Yüksek Mevduat Faizi ile müvekkiline borçlu olduğunun tespiti ile bu miktarın müvekkiline ödenmesine, itirazın iptaline, davalının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, tüm masraf ve ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; öncelikle, huzurdaki davada, Asliye Ticaret Mahkemesinin Görevli olmadığını, davacı gerçek kişi, tüketici olup, görevli mahkemenin ise Tüketici Mahkemesi olduğunu, davacı gerçek kişi, tacir olmadığı gibi davaya konu işlemlerin de, ticari iş niteliğinde olmadığını, davacının, müvekkili banka nezdindeki işlemlerinin, ticari nitelikteki işlemler olmadığını, öncelikle görev itirazında bulunduklarını, davanın görevsizlik yönünden reddini talep ettiklerini, davacı tarafın, davasını açarken, dava dilekçesinde bahsetmediği veya mahkemeye anlatmadığı hususları ve detayları, davacı asil ... tarafından Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı Bilişim Suçları Bürosu'nun ....soruşturma sayılı dosyasında verdiği müşteki ifade tutanağında açıkça anlatmış olduğunu, dava dilekçesinde, hiç değinmedikleri ancak soruşturma dosyasındaki müşteki ifade tutanağındaki anlattıkları, davamızın içeriğine etki edecek olup, davacı asil ...'in, müşteki olarak ifadesindeki beyanlara bakıldığında, davacı tarafın kendi kusuru ve özensizliği sonucunda telefonuna zararlı yazılım yüklediğinin görülmekte olduğunu, davacının kendi beyanlarından görüleceği üzere, "...Cep Telefonum Kilitlendi..", "...Hiçbir İşlem Yapamadım..", "...Akşam Eve Geldiğimde, .... ve Mail Adreslerimin Ele Geçirildiğini Tamamının Boşaltıldığını Tespit Ettim", vs. şeklindeki beyanları huzurdaki işbu olayda, davacının kendisinin kusuru ile olayın gerçekleştirdiğini göstermekte olduğunu, somut olayda müvekkili bankanın hiçbir kusuru olmadığı gibi müvekkil bankanın hiçbir güvenlik açığının da bulunmadığını, 28.09.2020 günü, davacının, telefon cihazına zararlı yazılım bulaştırdığını anlamış olmasına karşın, hemen aynı gün (28.09.2020) veya 29.09.2020 günü, müvekkili bankaya haber vermemiş, sıcağı sıcağına haber ve bilgi vermesi gerekirken, bunu yapmamış olduğunu, davacının, 28.09.2020 günü, telefonunun kilitlendiğini ve hatta whatsaap ve mail adreslerinin, ele geçirildiğini, kendisinin beyan ve ikrar etmekte olduğunu, bunu fark eden davacının, hemen aynı gün (28.09.2020) müvekkili bankanın çağrı merkezine haber vermesi ve bildirim yapması gerekirken, davacı ...'in, bankaya, bu şekilde bir haber vermediğinin veya bildirim yapmadığının görülmekte olduğunu, davacının hesabından yapılan işlemlerin, internet şube üzerinden yapılmış olup, davacının müşteri numarası/TC kimlik numarası, internet şube şifresi ve müvekkili banka tarafından gönderilen internet şubeye giriş için sms ile gönderilen tek kullanımlık şifre/kod gönderilmiş ve tüm bu bilgileri girilerek internet şubeye giriş yapılmış olduğunu, internet şubeye giriş yapılmasının yeterli olmadığını, ayrıca internet şube üzerinden para transferi yapılabilmesi için ayrıca para transferi yapılması için müvekkili bankanın ayrıca sms ile şifre göndermekte olduğunu, davacı ile müvekkili banka arasındaki bankacılık hizmetleri sözleşmesi hükümlerine göre, davacının yükümlülüklerini ihlal etmiş olduğunu beyanla; davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Dava, banka nezdinde açılan altın hesabından davacının bilgisi dışında yapılan işlemlerden doğan alacağın tahsili amacı ile başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının celbi talep edilmiş, dosya mahkememize uyap sistemi üzerinden gönderilmiş olup, davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu banka aleyhine 57.922,52 TL bankanın uhdesindeyken müvekkilinin rızası dışında çekilen 125 gram altının TL cinsinden karşılığı, 28.484,60 TL bankanın uhdesindeyken müvekkilinin rızası dışında çekilen 4757 gram gümüşün TL cinsinden karşılığı, 1.959,96 TL takip tarihine kadar işlemiş faiz, 717,97 TL takip tarihine kadar işlemiş faiz olmak üzere toplam 89.085,05 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı takip borçlusu banka tarafından takibe itiraz edildiği ve takibin durmuş olduğu anlaşıldı.
6102 Sayılı T.T.K.'nun 4. maddesinin 1. fıkrası 6335 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile değiştirilerek ticari davalar her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları, T.T.K.'nun 4. Maddesinin a bendi gereğince T.T.K.'nun dan kaynaklanan davalar, T.T.K.'nun 4. maddesinin b, c, d, e, f bentlerinde sayılan davalar ve diğer özel kanunlarda Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğu kararlaştırılan davalar ticari dava olarak Ticaret Mahkemelerinde görülecektir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlendikten sonra anılan kanunun 5. maddesinde ticaret mahkemelerinin kuruluşu ve hangi mahkemelerin ticaret mahkemesi sıfatıyla bakacağı belirlendikten sonra asliye ticaret mahkemesi ile asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir.
Ticari davaları, mutlak ticari davalar, nisbi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grubta toplamak mümkündür.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayıl TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.
28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun "Tanımlar" başlıklı 3/k.maddesine göre tüketicinin ticari ve mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek ve tüzel kişiyi ifade ettiği, aynı Kanunun m. 3/l.bendine göre tüketici işleminin mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari ve mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık, vb. sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi kapsayacağı; aynı Kanunun 83/2.maddesine göre taraflardan birinin tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer konularda düzenleme olmasının bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği, aynı Kanunun 73/1. maddesinde ise tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu düzenlenmiştir.
Yukarıda açıklanan kanun hükümlerinden anlaşılacağı üzere tüketici işleminden kaynaklanan uyuşmazlığın veya sözleşmenin TTK'nın 4. ve 5. madde hükümleri kapsamında kalan kanunda özel olarak düzenlenen ve ticari dava sayılan bir sözleşmeden kaynaklanmasının herhangi bir önemi yoktur.
Somut olayda taraflar arasındaki uyuşmazlık banka nezdinde açılan altın hesabından yapılan işlemlerden kaynaklanmakta olup; davacı tarafın talebi bilgisi dışında yapılan işlemler nedeni ile oluşan zararın davalı taraftan tahsiline ilişkindir. Dosya kapsamındaki delillerden davacının kullandığı altın hesabının herhangi bir ticari hesaba bağlı olarak verilmediğinin sabit olduğu, davacı tarafından da bu yönde bir iddia ve ispat da bulunmadığı, davacının tüketici konumunda olduğu, buna göre uyuşmazlığın çözümümde Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanması ve uyuşmazlığın 6502 sayılı Kanun'un 73/1. maddesi uyarınca görevli mahkeme olan Tüketici Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği nazara alınarak, göreve ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK'nın 114/.1.(c).b,115 maddeleri uyarınca davanın usulden reddi ile kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde dosyanın görevli Bakırköy Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Mahkememizin görevli olmaması nedeniyle, HMK'nın 114/.1.(c).b,115. maddeleri gereğince davanın dava şartı yokluğundan reddine,
2-01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK'nın 20. maddesi gereğince taraflardan birinin görevsizlik kararı süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten, kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli Bakırköy Tüketici Mahkemesine gönderilmesini talep etmelerinin gerektiğine, aksi taktirde mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine,
3-6100 sayılı HMK'nun 331/2 maddesi gereğince görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderlerine o mahkemenin hükmedeceğine; şayet görevsizlik kararından sonra davaya başka bir mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine mahkememizin dosya üzerinden bu durumu tespiti ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkum edeceğine,
Dair taraf vekillerinin ve davacı asilin yüzüne karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 19/10/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸