T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/307 Esas
KARAR NO: 2024/336
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 02/04/2021
KARAR TARİHİ: 02/04/2024
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 16/04/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket tarafından, davalı borçlu ile aralarındaki ticari ilişki nedeniyle doğan alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine Bakırköy ...... İcra Müdürlüğü’nün ..... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış olduğunu, ödeme emrinin borçluya usule uygun olarak tebliğ edilmiş olup, davalının ödemeyi geciktirmek, mümkünse yapmamak için yasanın kendisine tanımış olduğu hakkı kötüye kullanarak takibe, borca ve faize itiraz etmekle takibi durdurmuş olduğunu, arabuluculuğa başvuru yapıldığını, ancak anlaşma sağlanamamış olduğunu, müvekkili şirket tarafından davalı/borçluya 29.07.2020 tarihli 418.738,55-TL bedelli fatura, 22.09.2020 tarihli 445.184,51-TL bedelli fatura ve 16.10.2020 tarihli, 32.998,98-TL bedelli fatura tanzim edilmiş olduğunu, davalı tarafından fatura bedellerine istinaden 29.07.2020 tarihinde 418.738,55-TL, 28.08.2020 tarihinde 120.000,00-TL ve 25.09.2020 tarihinde 150.000,00-TL banka yolu ile ödeme gerçekleşmiş olduğunu, ancak kalan bakiyenin ödenmemiş olduğunu, müvekkili şirketin edimlerini eksiksiz ve kusursuz olarak tamamlamış olduğunu, kaldı ki davalı yanın herhangi bir ayıp bildiriminde de bulunmamış ve faturaya konu ödemelerini gerçekleştirmiş olduğunu, ancak bakiye ödemeyi yapmadığını, davalı/borçlunun tamamen haksız ve kötü niyetli bir biçimde takibe itiraz ederek dava açılmasına sebebiyet vermiş olduğunu beyanla; fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla; Bakırköy ..... İcra Müdürlüğü’nün ...... Esas sayılı dosyası ile davalı/borçlu tarafın icra takibine vaki itirazının iptali ile takibin devamına, haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli olarak itirazda bulunan davalı/borçlunun %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkûm edilmesine, HMK 329. maddesi uyarınca vekâlet ücretine mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ve ücret-i vekâletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili firma arasında 03.07.2020 tarihli Hafriyat İşleri Sözleşmesi imzalanmış olduğunu, sözleşme gereğince, müvekkili firmaya ait Düzce Çalıcuma Köyü...... ada ...... parselde kain taşınmazlardaki enerji santrali projesinin dolgu hafriyat işlerinin, sözleşmedeki koşullarla davacı tarafından yapılması hususunda tarafların mutabık kalmış olduklarını, ancak davacı tarafın, sözleşme konusu edimlerini sözleşme şartlarına göre yerine getirmemiş, ayıplı imalatlar yapmış olduğunu, davacı tarafın edimlerini sözleşmeye uygun yerine getirmemesi ve ürün kalitesinin sözleşmede belirtilen koşullara uygun olmaması sebebiyle müvekkili şirketten bir alacağı bulunmadığını, 03.07.2020 tarihli sözleşme ile, sözleşme konusu işlerin ne şekilde teslim alınacağı ve davacının hangi şartlarda ücrete hak kazanacağının açıkça belirtilmiş olup, buna göre, davacının iş bitimi bildirimi ile müvekkili firmanın yapılan işleri kontrol ettireceği, eksik ve ayıplı imalat olması durumunda bunların tamamlanması için davacıya makul bir süre verileceği, eksikliklerin tamamlanmasından sonra kesin kabul ile birlikte davacının da kesin hakedişinin hesaplanarak ödeme yapılacağının hüküm altına alınmış olduğunu, ancak davacı tarafın, edimlerini sözleşmeye uygun olarak ifa etmemiş olması sebebiyle taraflar arasında kesin kabul yapılmamış olduğunu, kesin kabul yapılmamış olması sebebiyle taraflar arasındaki sözleşme de tamamlanmamış ve davacı taraf yönünden bir alacak da tahakkuk etmemiş olduğunu, yapılacak keşif ve düzenlenecek bilirkişi raporu ile haklılıklarının sübuta erecek olduğunu, sözleşme konusu işteki eksikliklerin ve ayıpların giderilmesi için davacı tarafa sözleşme gereğince makul süre verilmiş ve yapılan işlerin sözleşmeye uygun hale getirilmesi istenmiş, ancak davacı tarafın, ayıplı ve eksik imalatları sözleşmeye uygun hale getirmek yerine müvekkili firmaya icra takibi başlatmış olduğunu, davacı tarafın kötüniyetli olarak başlatmış olduğu bu icra takibine taraflarınca süresi içerisinde itiraz edilmiş olduğunu, diğer taraftan, davacı tarafın sözleşme ile yüklendiği yükümlülüklerini yerine getirmemesi, yapılan uyarılara ve verilen sürelere rağmen aykırılıkların giderilmemesi sebebiyle müvekkili şirketin zararı bulunduğunu beyanla; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; davacı tarafın haksız davasının reddine, müvekkili şirket lehine %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Taraflar arasında harfiyat yapımı şeklinde ticari ilişkin bulunduğu hususunda uyuşmazlık bulunmayıp, uyuşmazlık; davacı tarafın, davalı ile aralarında yer alan sözleşme gereği harfiyat işinin eksiksiz veya ayıplı olarak yerine getirilip getirilmediği, işlerin eksik veya ayıplı yapılmış olması sebebi ile kesin kabulün yapılıp yapılmadığı, davacının, davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının ne kadar olduğu, varsa yapılan ödemeler, ödeme konusundaki tarafların beyan ve itirazları nazara alındığında davacının alacağının kalıp kalmadığı hususlarındadır.
Davacı vekili ve Davalı vekili tarafından bildirilen tanıkların beyanlarının alınması amacı ile Mahal Mahkemesine talimat yazılmasına, talimat evrakına, "davacı tarafın harfiyat işini gereği gibi yerine getirip getirmediği, ayıplı ifada bulunup bulunmadığı, davalı tarafın ayıplı ifa sebebi ile hangi sürede davalı tarafa bildirimde bulunduğu, ayıp var ise niteliği" hususlarında beyanının alınması gerektiği hususunun şerh düşülmesine karar verilmiş ve Düzce Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmış olup, Düzce ..... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...... Talimat sayılı dosyasından tanık ..... ve ...... 'un ifadesinin alındığı, tanık ...... 'nin beyanında; "..... İnşaat firmasında çalışmaktayım, sahada formen olarak görevliydim, davalı firmaya teslim edilecek ürünler kontrol edilerek verilmekteydi, davalı firma çalışanları da buna göre imza atmaktaydı, bana işin ayıplı yapıldığına ilişkin herhangi bir şikayet ulaşmadı, davalı firma çalışanları da tüm sürece dahildi, kantar fişlerine dahi bakmaktaydılar, hatta gelen malın ağırlığını ölçmek için başka bir kantara götürerek de ölçtürmekteydiler, taraflar arasındaki sorunu bilemiyorum, bizim şirketten yana herhangi bir eksik veya ayıplı iş teslimi yapılmamıştır, zaten gelen tüm malzeme davalı firma yetkililerince kontrol edilirdi, istemedikleri malzeme olması halinde geri gönderebilirlerdi, Bilgim görgüm bundan ibarettir" şeklinde beyanda bulunduğu, yine tanık ...... 'un beyanında; "Ben ...... İnşaat firmasında çalışmaktayım, dava konusu olay sebebiyle davacı şirkete malzeme tedarik ettik, işin takibinde ben bulundum, davalı şirketin yetkilileri ile sürekli irtibat halindeydik istedikleri ürünleri kendileri gelip seçtiler buna ilişkin olarak imza da attılar, malzemenin tedarikinden kantar sürecine kadar tamamına vakıftılar, beğenmedikleri bir malzeme olması halinde imza atmazlardı, bana ulaşan işin ayıplı olarak yerine getirildiğine ilişkin herhangi bir bilgi yoktur, iş bittikten mutabakat sağlandıktan ve fatura kesildikten sonra iş ödemeye gelince taraflar arasında sorun olduğunu örendik, işin yapımı esnasında herhangi bir anlaşmazlık yaşanmadı. Bilgim görgüm bundan ibarettir" şeklinde beyanda bulunduğu anlaşıldı. Düzce ...... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...... Talimat sayılı dosyasından davalı tanığı ........'ın ifadesinin alındığı, tanığın beyanında; "ben....... inşaat firmasında genel koordinatör olarak çalışıyorum. ...... arasında Düzce Beyköy'de inşaa edilen enerji santralinin dolgu malzemesi temini ve sıkıştırılması konusunda sözleşme vardı. Bms zemin dolgusunu gönderiyordu. Tahminen 500 kamyona yakın dolgu malzemesi gelmiştir. Ancak sonradan dolgu malzemelerinin ıslak olması nedeniyle tonaj konusunda taraflar arasında ihtilaf çıktı. Islak olduğu için normalden daha ağır geliyordu. Ödeme de ağırlık bazında yapıldığı için uyuşmazlık oldu. Dolgu malzemesinin silindir ile zemine sıkıştırılması işini de Bms yaptığı için ilk başlarda bu durum pek farkedilmedi. Malzeme gelir gelmez silindir ile sıkıştırılıyordu. Normalde bu malzemenin kuru olarak gelip, sahada serilip ıslatıldıktan sonra sıkıştırılması gerekiyordu. Fakat ıslak olarak gönderilen malzeme sahada sıkıştırılıyordu. Bu nedenle....... yaklaşık 30 kamyon malzemeyi geri gönderdi. Öncekileri de sürekli saha kontrolü yapılamaması ve zeminde sıkıştırılması nedeniyle fark edememiştik. İnşaat 7/24 devam ediyordu. Gece de aynı işler kesintisiz devam ettiği için kontrol tam olarak sağlanamıyordu. İş süreli olduğu için zamanında teslim edilebilmesi amacıyla 7/24 çalışılıyordu. Beyanım bundan ibarettir" şeklinde beyanda bulunduğu anlaşıldı.
Sözleşme konusu işin Düzce'de olduğu beyan edilmekle, cevap dilkeçesinde belirtilen adreste taraflar arasındaki uyuşmazlık konularında davacı tarafın, davalı ile aralarında yer alan sözleşme gereği harfiyat işinin eksiksiz veya ayıplı olarak yerine getirilip getirilmediği, işlerin eksik veya ayıplı yapılmış olması sebebi ile kesin kabulün yapılıp yapılmadığı, davacının, davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının ne kadar olduğu, varsa yapılan ödemeler, ödeme konusundaki tarafların beyan ve itirazları nazara alındığında davacının alacağının kalıp kalmadığı hususlarında inşaat-hakediş bilirkişi vasıtasıyla keşif yapılması, davacı defterlerinin SMMM bilirkişi aracılığı ile incelenerek ortak rapor hazırlanılması için Düzce Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmasına karar verilmiş ve Düzce Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmış, talimatımız Düzce ..... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne tevzi edilerek ...... Talimat sırasına kaydı yapılmış olup, talimat dosyaya İnşaat bilirkişisi ....... tarafından sunulan 08/06/2022 tarihli raporda özetle; Laboratuvarda; yerinde yapılan incelemede ve dosyaya sunulan sözleşme gereği %95 veya üzerine olması gereken kompaksiyon (sıkışma) kontrol evraklarına göre; 11/07/2020 tarihli deney föylerinde; dolgu yapılan yerde kullanılacak olan zeminin "......" olduğu yani "......" olduu yani "plastikolmayan zemin" olduğu kohezyonlu zemin olmadığı, dolayısıyla "casagrande deneyi"nin yapılamadığı ve sonuç alınamadığı, dolgu zeminin çakıllı-kumlu-siltli-kil zemin olduğunun anlaşıldığı, numune üzerinde yapılan Proktor deneyinde bu zeminin optimum su muhtevasının %8, maksimum kuru birim hacim ağırlığının ise 2,124 g/cm3 olduğunun anlaşıldığı, laboratuvarda yerinde yapılan incelemede ve dosyaya sunulan sözleşme gereği %95 veya üzerine olması gereken kompaksiyan (sıkışma) kontrol evraklarına göre 07/08/2020 tarihli deney föylerinde numune üzerinde yapılan proktor deneyinde bu zeminin optimum su muhtevasının %14, maksimum kuru birim haciz ağırlığının ise 1,83 g/cam3 olduğunun anlaşıldığı, arazide yerinde yapılan incelemede ve dosyaya sunulan sözleme gereği %95 veya üzerine olması gereken kompaksiyon (sıkışma) kontrol evraklarına göre sağ yani yüzeysel derinlikte nükleer yöntem ile "......" ile yapılan ölçümlerde dolgu yapılan zeminin su muhtevası ve maksimum kuru birim haciz ağırlıkları belirlenerek arazide bulunan değerler ile laboratuvardaki kuru birim haciz ağırlıklar oranlanarak sözleşme gereği %95 veya üzerine olması gereken konpaksiyon (sıkışma) oran yani rölatif kompaksiyon (izafi kompaksiyon) (bağıl kompaksiyon) yani sıkışma değerleri hesaplanmış olduğu, hesaplanan değerlerden bir değer dışında geriye kalanlarının %95 ve üzerinde olduğunun anlaşıldığı, bu bir değerin de %94,30 olarak sözleşmeye uymadığının anlaşıldığı, arazide yerine yapılan incelemede ve dosyaya sunulan sözleşme gereği %95 veya üzerine olması gereken kompaksiyon (sıkışma) kontrol evraklarına göre sığ yani yüzeysel derinlikte geleneksel yöntemler ile yapılan ölçümlerde dolgu yapılan zeminin su muhtevası ve maksimum kuru birim haciz ağırlıkları belirlenerek arazide bulunan değerler ile laboratuvardaki kuru birim haciz ağırlıkları oranlanarak sözleşme gereği %95 veya üzerine olması gereken kompaksiyon (sıkışma) oran yani rölatif kompaksiyon (izafi kompaksiyon) (bağıl kompaksiyon) yani sıkışma değerleri hesaplandığı, ancak değerlerde yani rölatif kompaksiyon (izafi kompaksiyon) (bağıl kompaksiyon) yani sıkışma değerlerinde düşük değerlerin olduğunun görüleceği, bütün değerlerin ortalaması alınmış ve bu ortalamanın %97 olduğu ve %95 i geçtiğinin gösterilmeye çalışıldığı, ancak %70 ve %86 gibi oldukça düşük kompaksiyonun olduğu yerlerin tekrardan kompaksiyon işlemlerinin yapılması gerektiği, gerek teknik olarak gerekse de sözleşme gereği kompaksiyonun uygun değere arazide işlem yaparak çekilmesi yani kompaksiyonun iyileştirilmesi yenilenmesi gerektiği, ortalama alarak %95 i geçtiğini göstermek uygulamada ve sözleşme gereği de doğru bir yaklaşım olmayacağı, bu değerlerin kabul edilemez durumda olduğu, ayrıca bu kadar büyük alanda ve ciddi yükseklikte yapılan (yer yer 3 m) dolguda her tabaka için çok sayıda işlemin yapılması gerektiği kompaksiyaonun/sıkışmanın kontrolün yapılması gerektiği, ancak bunların yapılmadığı, zaten yerinde yapılan incelemelerde de bölge bölge iyi sıkışmaların olmadığı, gözle bile görülebilmekte olduğu, ayrıca yerinde sıkışmanın hangi tabaka kalınlıklarında (25 cm, 30 cm vb) yapıldığı, dosyaya sunulan evraklarda da belli olmadığı, tabaka kalınlığı, su muhtevası ve kullanılan malzeme vb. Kompaksiyonu direkt olarak etkilemekte olduğu, yerinde yapılan incelemede toplam dolgunun ciddi kalınlıkta yapıldığının görüldüğü, bu sebeple de sıkıştırma tabaka kalınlıklarının da önemi daha da öne çıkmış olduğu, ayrıca evrakların bazılarında jeoloji mühendisinin imzalarının olduğu, bazılarında da unvanının ne olduğu belli olmayan kişilerin imzalarının olduğunun görüldüğü, ancak 2018 Türkiye Bina Deprem Yönetmeliği kapsamında arazi zemin özelliklerinin iyileştirmesi kapsamında kompaksiyon işleminin yani sıkıştırma işlemi kapsamında Geoteknik alandan sorumlu inşaat mühendisinin görevlendirilmesi gerektiği, yapılan iş tarihinde toplamda 896.922,04 TL fatura edilen iş bedeli karşılığında 688.738,55 TL bedel ödendiği geriye bakiye 208.183,49 Tl bedel kaldığının anlaşıldığı, ...... Madencilik San. Tic. Ltd. Şti. olan davacının alacaklı göründüğü, yapılan iş dava tarihine çekildiğinde toplamda 1.142.147,49 TL fatura edilen iş bedeli karşılığında 888.206,64 TL bedel ödendiği, geriye bakiye 253.940,86 TL bedel kaldığının anlaşıldığı, ..... Madencilik San. Tic. Ltd. Şti. olan davacının alacaklı göründüğü, ancak bu hesaplamaların, yapılan işin (kompaksiyon/sıkıştırma) (hafriyat) doğru, noksansız, eksiksiz ve sözleşmeye göre tam anlamıyla tamamlanmış olması durumunda geçerli olduğunun aşikar olduğu, yapılan işin dört dörtlük yapılmadığı, eksikliklerin olduğu ve ayıplı kısımlarının bulunduğunun açık olduğu, bu sebeplerle yapılan işin %40 kusurlu-ayıplı olduğu kanaati oluştuğu, dolayısıyla; SONUÇ OLARAK; Yapılan hesaplama sonrasında; Yapılan iş tarihinde toplamda 896.922,04 x (1-%40) = 538.153,22 TL fatura edilen iş bedeli karşılığında 688.738,55 TL bedel ödendiği geriye bakiye -150.585,33 TL bedel kaldığının (fazla) anlaşıldığı, ...... İnşaat Turizm San. Tic. A.Ş. olan davalının alacaklı olduğunun hesaplanmış olduğu, yapılan iş dava tarihine çekildiğinde toplamda 1.142.147,49 x (1-%40) =685.288,50 TL fatura edilen iş bedeli karşılığında 888.206,64 TL bedel ödendiği geriye bakiye -202.918,14 TL bedel kaldığının (fazla) anlaşıldığı, ...... İnşaat Turizm San. Tic. A.Ş. olan davalının alacaklı olduğunun hesaplanmış olduğu bildirilmiştir.
Yine talimat dosyaya SMMM bilirkişi ...... tarafından sunulan raporda özetle; davalı şirketin 2020 ticari defterlerini fiziki olarak tuttukları, 6102 sayılı TTKnın 64/3 maddesi hükmü gereği yapılması zorunlu Yevmiye Defteri, Envanter Defteri ve Kebir Defteri defter açılış tasdiklerini kanuni süresinde yaptırdıkları yine aynı madde hükümlerine göre yapılması zorunlu Yevmiye Defteri kapanış tasdikini de kanuni süresinde yaptırdıkları, diğer defterlerin kapanış tasdiki zorunluluğunun bulunmadığı, davalının 2020 yılı ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK hükümlerine göre usulüne uygun tutulduğu ve kendi lehine delil olma özelliğine sahip olduğu, ...... Madencilik San. Ltd. Şti. Firmasının....... İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. İle 01/01/2020-31/12/2020 tarihleri arasında ticari ilişki bulunduğu, 2020 yılı sonu itibariyle ...... İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş.'nin 208.183,25 TL borçlu olarak 2021 yılına devrettiği, davacı ticari defter kayıtlarına göre davaya konu edilen 208.183,25 TL tutarının 896.921,80 TL tutarındaki 3 adet fatura içerisinde olduğu davalı şirkete husumet konusu olan faturalara bu işlemlerin karşılığında 688.738,55 TL ödeme yaptığı, 208.183,25 TL bakiyenin ilgili firma kayıtlarında yer olduğu, davacının talebe bağlılık ilkesi gereğince 208.183,25 TL tutarında alacaklı beyanda bulunduğunun tespit edildiği bildirilmiştir.
Dosya kapsamı ve toplanan deliller hep birlikte değerlendirilerek, davacı tarafın, davalı ile aralarında yer alan sözleşme gereği harfiyat işinin eksiksiz veya ayıplı olarak yerine getirilip getirilmediği, işlerin eksik veya ayıplı yapılmış olması sebebi ile kesin kabulün yapılıp yapılmadığı, davacının, davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının ne kadar olduğu, varsa yapılan ödemeler, ödeme konusundaki tarafların beyan ve itirazları nazara alındığında davacının alacağının kalıp kalmadığının tespiti için davalının Ticari Defter ve belgeleri ile dosya üzerinde 21/11/2022 günü, saat 14:15'de Mahkememiz duruşma salonunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, SMMM bilirkişi ...... 20/02/2023 tarihli raporunda özetle; davalı tarafın Ticari defter ve belgelerinin incelemesi yapılmış olup, 2020-2021 yılları Ticari defterlerinin incelendiğini, defterlerinin açılış ve kapanış onaylarının kanuni süresinde olduğunun ve lehinde delil niteliği taşıdığının kanaatine varılmış olduğunu, davalının Muavin defterine göre, davalının davacıya 175.184,51 TL borçlu olduğunun tespit edilmiş olduğunu, dosyada bulunan davacı taraf yönünden yapılan S.M. Mali Müşavir
....... tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda davacının alacak
bakiyesinin 208.183,25TL olarak tespit edildiğinin görülmüş olduğunu, davalı tarafın
defterlerinde ise 175.184,51TL gözüktüğü aradaki 32.998,74TL farkın davacı
defterlerinde kaydedilmiş olan davacı tarafından düzenlendiği anlaşılan 16.10.2020 tarih ve ...... numaralı 32.998,74TL tutarlı
faturanın davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığından kaynaklandığının tespit
edilmiş olduğunu, bu faturanın davalıya tebliğ ve teslim edilip edilmediğinin tarafınca
tespit edilememiş olduğunu, davalının savunmasında sözleşme kapsamında alınan hizmetin ayıplı olduğunu
savunmuş olmakla birlikte, dosya münderecatında davalı tarafından faturaya
karşı yasal süresinde yapılmış bir itiraz yada yasal mevzuat çerçevesinde
yapılmış bir ayıp ihbarına rastlanmamış olduğunu, ayıplı imalat yapılıp yapılmadığı hususu mesleki alanı dışında kaldığından bu
hususta tarafınca herhangi bir tespit yapılamamış olduğunu bildirmiştir.
Tarafların bağlı bulundukları vergi dairesine müzekkere yazılarak 2020 yılına ait BA-BS kayıtlarının istenilmesine, kayıtlar geldiğinde dosyanın SMMM bilirkişisine tevdi ile ek rapor tanziminin istenilmesine karar verilmiş olup, kök rapor sunan SMMM bilirkişi ...... 19/08/2023 tarihli ek raporunda özetle; iş bu ek raporda; tarafların BA-BS bildirimlerinin incelenmiş olduğunu, davacının vergi dairesine yaptığı bildirimde ticari defterinde kayıtlı olan ve KDV hariç toplam tutarı 760.103,00 TL tutarında olan 3 adet belge ile davalıya satış yaptığı hususunda BS beyanında bulunduğunun tespit edilmiş olduğunu, davalının ise ticari defterlerinde kayıtlı olan 2 adet KDV hariç 732.139,00 TL
tutarında alış yaptığı hususunda bildirimde bulunduğunun tespit edilmiş olduğunu, davacı
tarafından satış olarak BS beyanı ile beyan ettiği 27.964,00 nin davalı
tarafından BA bildirim formu ile beyan edilmediğinin tespit edilmiş olduğunu, bu tutarın 27.964,00 TL (%18 KDV ) dahil = 32.998,74 TL lik fatura olduğunun tespit edilmiş olduğunu, kök raporumda da belirtildiği üzere; Dosyada bulunan davacı taraf yönünden
alınan, S.M. Mali Müşavir ...... tarafından hazırlanan bilirkişi
raporunda davacının alacak bakiyesinin 208.183,25TL olarak tespit edildiğinin görülmüş olduğunu, davalı tarafın defterlerinde ise 175.184,51TL gözüktüğü aradaki
32.998,74TL farkın davacı defterlerinde kaydedilmiş olan davacı tarafından
düzenlendiği anlaşılan 16.10.2020 tarih ve ...... numaralı
32.998,74TL tutarlı faturanın davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığından
kaynaklandığının tespit edilmiş olduğunu, bu faturanın davalıya tebliğ ve teslim edilip
edilmediğinin tarafınca tespit edilememiş olduğunu, bu farkın faturanın davacı tarafından BS beyanı ile beyan edildiği, davalı tarafından BA formunda beyan edilmediği tespit edilmiş olduğunu, kök raporda tespit edilen diğer hususlar aynı kalmak kaydı ile iş bu raporunu sunuyor olduğunu bildirmiştir.
İnşaat Mühendisi bilirkişi ...... ve kök rapor sunan SMMM bilirkişi ...... 19/04/2023 tarihli raporlarında özetle; davacı tarafın davalı işverene rapor içeriğinde ve ticari defter incelemede görüldüğü üzere 3 tarihte 3 adet fatura kesmiş olduğunu, faturaların toplamının 896.921,80-TL olduğunu, davacıya ise 3 adet
ödeme yapılmış olduğunu, ödemelerin toplamının ise 688.738,55-TL olduğunu, faturaya göre davacının
bakiye alacak miktarının 896.921,80 – 688.738,55 = 208.183,25 TL olduğunu, sözleşmeye göre işin yapılmasında dolgu malzemesinin kontrolünü ve tabaka sıkışma
yüzdesinin kontrolünü yapacak olan davalı işveren olduğunu, aksi durumda davacının piyasadan
dolgu malzemesi temin etmesinin mümkün olmadığını, bu gibi işlerde esas işveren kamu kurumu ise
(ihale makamı ise) dolgu malzemesinin nereden alınacağı hususunun sözleşmeye yazılıp, dosyanın
incelenmesinde ihale makamı işveren bir kurum olabileceği, davalınının asil yüklenici, davacının da alt yüklenici olabileceğinin düşünülmekte olduğunu, takdiri ve değerlendirmesi mahkememize ait olmak üzere icra takibinin asıl
alacak yönünden 208.183,25-TL olarak devam etmesi gerektiğini bildirmişlerdir.
Dosya kapsamında alınan teknik raporlar arasında çelişki bulunması nedeniyle çelişkinin giderilmesi için dosyanın geoteknik alanında uzman inşaat bilirkişisine tevdi ile rapor tanziminin istenilmesine karar verilmiş olup, İnşaat Mühendisi bilirkişi ....... 07/01/2024 tarihli raporunda özetle; 08/06/2022 Tarihli Bilirkişi Raporunda; işin %40 oranında ayıplı olduğundan bahisle bedelden
indirim yapmış olup, yapılan iş işverenin göstereceği ariyet ocağından dolgu malzemesi iş
makineleri ile kazılarak, yükleyiciler ile kamyonlara yüklenerek iş sahibinin göstereceği
kantara girecek ve kantar fişi alınarak dolgu malzemesi yüklü kamyonun dolgu sahasına giderek
yükünü boşaltacak, dökülen dolgu malzemesi dolgu alanında serilecek optimum sıkıştırma rutubetinin sağlanması için gerek kazı alanında gerekse dökülen dolgu alanında serildikten sonra sulama ve nemlendirme ile serilen malzeme silindirler ile compaction (sıkıştırma) işi
yapılacağından, gerekirse her sıkıştırma tabakasından 25-30 cm lik tabakalarda numune
alınarak laboratuvar ortamında optimum rutubetin ve sıkıştırma yüzde oranının laboratuvar
testiyle belirleneceğini ve 25-30 cm kalınlıklarda tabaka tabaka test yapılarak bir üst tabakaya devam
edileceğini, bu işin denetim gözetim ve kontrolünün basiretli iş adamı tüccar ya da tacir olan davalı
işveren şirkete ait olduğunu (sözleşmede bu şekildedir), şayet bir sıkıştırma tabakasında sıkıştırma
yüzdesi %95 in altında ise iş sahibi ve işi kontrol eden işverenin sıkışmış zemini tekrar iş
makinesiyle tırmıklayarak tekrar rutubetlendirme yaparak ve tırmıklanmış zemini greyder ile
düzelterek yeniden sıkıştırma yapılmasının ve yeniden sıkıştırma testi alınmasının mümkün olduğunu, sıkıştırma tabakalarından alınan testlere göre; ortalama sıkıştırma yüzdesinin %97 den fazla
olduğunu, sözleşmede istenenin ise %95 i geçtiğini, ancak 2 tane sıkıştırma tabakasının (bu
tabakalar 25-30 cm kalınlıkta olabilir ideali de budur) sıkıştırma testinin %70 ve %86 olması ve
üst tabaka dolguya devam için izin verilmesinin işveren davalının sorumluluğunda olup işverenin
iş mahallinde yüklenicinin yaptığı işlerin kontrolünü yapacak bir inşaat mühendisi
bulundurulması gerekmekte ve bu inşaat mühendisinin sözleşmedeki işin kontrolünü yapmak
(dolgu malzemesinin uygunluğuna, dolgu malzemesinin optimum rutubetine ve sıkıştırılmış
dolgu malzemesi tabakasından sıkıştırılmış numune testi alınarak laboratuvar ortamında
sıkışma yüzde oranını kabul etmek ve bir sonraki tabaka dolgusuna izin verilmesi) kontrol
mühendisinin nezaretinde yapılması gerekmekte olduğunu,
dolgu malzemesinin nereden hangi ocaktan veya ariyet sahasından kazısının yapılması
tamamen işverenin gösterebileceği bir sorumluluk olduğunu, sözleşmede yükleniciye ariyet
ocağı veya kazı yapılacak yeri işveren tarafından gösterileceği,
kazı ve dolgu bir sanat eseri olmayıp dolgunun ayıbının usulüne göre sıkıştırılmaması ve
sıkıştırılacak vaziyette optimum ve rutubette olmaması olup dolgu malzemesinin ayıplı olması
ancak iyi sıkışmamış olması ile su emen dolgunun akışkan hale gelmesi ve heyelan gibi kayması veya çökmesi şeklinde olabileceğini, somut durumda ise davacının yapmış olduğu
dolguda akışkan hale gelme ve kayma veya çökme gibi bir durum söz konusu olmayıp dolgu
yapılan bir zemin üzerine bir takım yapılarında yapılmış olduğunu,
delil olarak sunulan dolgu malzemesinin tabakalar halinde sıkıştırılmasında optimum rutubet ve sıkıştırma yüzlerinde görüldüğü üzere ...... Mühendislik Müşavirlik İnş. Sondaj Tiz. Paz.
Ltd. Şti. laboratuvar sonuçlarına göre optimum rutubetlere göre sıkıştırma yüzdesinin bir
tabaka dolguda %94,3 olduğunu, 13 tabakada sıkıştırma yüzdesinin birisinde ise %96,4 ve
diğerlerinin hepsinin %97 den fazla olduğunu, istenen sıkıştırma yüzdesinin ise %95 olduğunu,
dolgu malzemesinin nereden alınacağı dolgu malzemesinin özelliği, malzemenin optimum
rutubeti ve dolgu sahasındaki sıkıştırma yüzdesinin kontrolünün sözleşmeye göre tamamen davalı
işverenin denetim, gözetim ve kontrolünde olduğunu,
şayet sıkıştırma yüzdesi herhangi bir dolgu tabakasında %95 ten daha az ise dolgu
malzemesinin komple tırmıklanarak yeniden rutubetlendirme ve serilmesi ile yeniden
sıkıştırılmasının tamamen işveren davalının kontrol-denetim ve kabulüne bağlı olduğunu, 1-2
dolgu tabakasının sıkıştırma yüzdesinin %70-%86 ve %94,3 olması yapılan dolguların tamamen ayıplı olduğu anlamına gelmediğini, yapılan dolgunun su emme ile akışkan hale gelmesi ve
dolgu üzerine yapılan yapının oturması durumunda dolgunun ayıplı olacağını, böyle bir
iddia ve belirtinin olmadığını bildirmiştir.
Taraflar arasında 03/07/2020 tarihli harfiyat işleri sözleşmesi bulunduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmede davacı taraf yüklenici, davalı taraf ise iş sahibi olarak yer almaktadır. Davacı taraf, işin süresinde ve gereği gibi yapılmış olmasına rağmen karşılığının eksik ödendiği iddiası ile başlatmış olduğu icra takibine itirazın iptalini talep etmektedir. Davalı taraf, ise işin gereği gibi yapılmadığı, sözleşme konusu işlerin sözleşme şartlarına göre yerine getirilmediği, ayıplı imalat yapıldığı savunmasında bulunmaktadır. Davalı tarafın ayıp iddiası ve yapılan işin niteliği uyarınca bilirkişi incelemesi yapılması gereği hasıl olmuş ise de, talimat Mahkemesi aracılığı ile alınan teknik bilirkişi raporunun denetime elverişli olmaması ve Mahkememizce alınan rapor ile talimat Mahkemesi aracılığı ile alınan rapor arasında çelişki olması nedeni ile ayrıca teknik bilirkişi raporu alınmıştır. 07/01/2024 tarihli bilirkişi raporunda ayrıntılarına yer verildiği üzere davacı tarafça yapılan işin ayıplı olmadığı tespit edilmiştir. Ayıp hususunda davacı tarafa usulüne uygun bildirim yapılıp yapılmadığı da davalı tarafça tanık beyanları ve dosya kapsamı ile kanıtlanabilmiş değildir. Tarafların ticari defter ve belgeleri ayrı ayrı incelenmiş olup taraf defterlerinin lehlerine delil niteliği taşıdığı, davacı taraf defterlerinde davacının davalı taraftan 208.183,25 TL alacaklı olduğu, davalı taraf defterlerinde ise davalının davacı tarafa 175.184,51 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir. Davacı taraf defterlerinde yer alan 32.998,74 TL faturanın davalı defterlerinde kayıtlı olmadığı görülmüştür. Davalı taraf savunmalarında borç miktarı yönünden herhangi bir itirazın bulunmaması ve TTK m. 21/2 hükmü uyarınca hakkında düzenlenen faturaya yasal süresinde itiraz edilmiş olduğu hususu dosya kapsamında sabit olmadığından bu fatura yönünden davacı tarafın alacaklı olduğu kabul edilmiştir. Açıklanan bu nedenlerle açılan davanın kabulüne, davalı tarafın Bakırköy ...... İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin aynen devamına, icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacağın %20 sine tekabül eden 41.636,65 TL icra inkar tazminatının davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine karar vermek gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıda belirtildiği şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
AÇILAN DAVANIN KABULÜNE,
1-Davalı tarafın Bakırköy ...... İcra Müdürlüğü'nün ..... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİNE, takibin aynen DEVAMINA,
2-İcra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacağın %20 sine tekabül eden 41.636,65 TL icra inkar tazminatının davalı taraftan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE,
3-Alınması gereken 14.221,00-TL harçtan peşin alınan 2.514,33-TL harcın mahsubu ile bakiye 11.706,67-TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA,
4-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA,
5-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 2.573,63-TL ile bilirkişi, tebligat ve posta masrafı 8.350,00-TL olmak üzere toplam 10.923,63-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına A.A.Ü.T.gereğince takdir edilen 33.227,49-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (davacı vekiline e-duruşma ortamında) kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 02/04/2024
Katip.....
Hakim .....