T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/264 Esas
KARAR NO: 2023/727
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 02/09/2016
KARAR TARİHİ: 11/07/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 19/07/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; Davalı firmanın Tekirdağ İli ... İlçesi .. Mah. ... Parsel Sayılı taşınmazın üzerinde gümrüklü depo yapmak istediğini, müvekkili ile davalı firma arasında yapılan görüşme sonucu deponun müvekkili tarafından yapılması sonucuna ulaşıldığını ve Tekirdağ İli .... İlçesi ... Mah. ... Parsel Sayılı taşınmazın üzerinde yapılacak Betonarme soket temelleri üzeri betonarma frefabrik taşıyıcı sistem fabrikanın iç dış duvarlar imalatını, komple ince işlerini ve çevre düzenlemesini kapsayan inşaat işine ait sözleşme imzalandığını, müvekkili şirketin inşaat işlerine başladığını, inşaat ile ilgili teknik - hukuki sorunların girişim ve hukuk değerlendirme ile çözüldüğünü, zemin etüdü yapılıp arazideki suyun tahliyesi için kanallar açıldığını, yapılan bu işlemler için müvekkili şirketin 02/05/2016 tarihli faturayı davalı şirketie gönderdiğini, ancak sözleşmede belirtilen adresten 3 kez bila ikmal geldiğini, son olarak mail yolu ile tebliği ettiklerini, davalının fatura içeriğine, Büyükçekmece ... Noterliği'nin 13/07/2016 tarihli ... yevmiye nolu ihtarname ile fatura içeriğine, itiraz ettiğini, bu aşamalardan sonra müvekkili şirketin 50.000,00-USD alacağın tahsili amacıyla Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün .... Esas Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borçlunun haksız yere itiraz ettiğini beyanla, itirazın iptali ile takibin devamına yönelik karar verilmesi ve davalının alacağın %20'i oranında icra - inkar tazminatına hüküm edilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin ikamet adresinin .... Konutları 1005 Blok Dükkan No:4 - B.Çekmece/İst. olduğunu, ikame edilen itirazın iptali davasının yargı çevresi itibariyle Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemelerinin yetki alanı içerisine girmekte olduğunu, bu nedenle yetki bakımından itiraz ettiklerini ve dosyanın yetkili Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmesini, davacının müvekkili firma ile aralarında sözleşme akdedildiğini iddia ettiğini ancak bahse konu sözleşmenin tebliğ edilen dava dilekçesi ekinde sunulmadığı gibi mahkeme dosyasına da ibraz edilmediğini, davacı yana sözleşme aslını dosyaya sunması yönünde kesin süre verilmesini talep ettiklerini, müvekkili ile davacı firma arasında Tekirdağ İli .... İlçesi, ... Mah. ... Parsele kayıtlı taşınmaz üzerinde yapılacak işlemlerle ilgili karşılıklı anlaşma sağlanmış olduğunu, ancak davacının iş bu anlaşma çerçevesinde üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmemiş olduğunu bunun yanına yapılacak işlemlerle ilgili piyasa değerinin oldukça üstünde fahiş bedeller talep etmiş olduğunu, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir mesleğini icra eden davacı firma sahibinin eşi ...., geçmiş dönemlerde müvekkili şirkete ait muhasebe kayıtlarını tutmuş olduğunu, mali müşavir şahsi müvekkilin bilgisi dışında aralarında akrabalık bağı olan davacı şirket faturalarını müvekkili firmanın ticari defterlerine işleyerek müvekkilini borç altına sokmuş olduğunu, davacının faturaya dayanak gösterilen hizmetleri müvekkiline sunmadığı halde ticari örf ve adetler nezdinde dürüstlük kurallarına aykırı olarak fatura düzenlemiş ve işbu faturayı icra takibine konu etmiş olduğunu belirterek, haksız ve mesnetsiz olarak açılan iş bu davanın reddi ile, müvekkili hakkında haksız takip yapan davacının %20 kötü niyet tazminatı ödemesine karar verilmesini, dava harç, masraf ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, icra takibine itirazın iptali davasıdır.
Dosyanın Mahkememize İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/01/2017 tarih ve .... Esas ... Karar sayılı kesinleşmiş yetkisizlik kararıyla ile tevzi edildiği anlaşılmıştır.
Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasının celbi talep edilmiş, dosya Mahkememize uyap sistemi üzerinden gönderilmiş olup, davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu aleyhine 156.350,00 TL asıl alacak, 2.203,89 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 158.553,89 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı takip borçlusu tarafından icra takibine itiraz edildiği görülmüştür.
Tarafların ticari defter ve kayıtları, dosya kapsamı nazara alınarak dava konusu faturanın taraf ticari defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı ve miktarı hususlarında inceleme yapılarak rapor tanziminin istenmesine, ticari defter ve belgeler üzerinde Mahkememiz duruşma salonunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup; SMMM bilirkişi ... 10.08.2017 tarihli raporunda özetle; tarafların 2016 yılı defteri kebir, yevmiye ve envanter defterlerinin incelendiğini, davacı ve davalı tarafından ibraz edilen ticari defter, belge ve dosya münderecatının incelemesinde; davalı şirket .... Kargo yetkilisi olarak ... tarafından 01.12.2015 tarihinde düzenleme şeklinde vekaletname ile dava dışı kişilere ve ...'a en geniş şekilde içeriğinde İnşaatla ilgili geniş yetkiler hükümleride içeren vekaletnamenin verildiğini, yanlar arasında 22.01.2016 tarihli İnşaat Sözleşmesi akdedildiğini, yanlar arasında Tekirdağ İli ... İlçesi ... Mah. ... Parsel 7.450 m2 gayrimenkul üzerine, elektrik aboneliği temini hariç, her türlü malzeme ve işçilik dahil olarak yapılacak olan betonarme soket temeller üzeri betonarme prefabrik taşıyıcı sistemli fabrikanın iç-dış duvarlar imalatını, komple ince işlerini ve çevre düzenlenmesini kapsayan 2.860 m2 alan oturumlu inşaat işine ait sözleşme akdedildiğini, sözleşmeye dayalı olarak davacı tarafından, davalıya 02.05.2016 tarih 156.350,00 TL bedelli faturanın tanzim edildiğini, davacı ticari defterlerinde işbu faturadan kaynaklı olarak davalıdan 156.350,00 TL alacaklı olduğunu ve alacağın tahsili için 21.06.2016 tarihinde davalı aleyhine icra takibi başlattığını, davalı ticari defterlerinde, davacıya ait herhangi bir kayıt tespit edilememekle birlikte, dava konusu faturayı kayıtlarına almış olduğunu, akabinde ise 07.08.2016 tarihinde kayıtlarından çıkarmış olduğunun Gelir İdaresine verilen Beyannamelerinden tespit edildiğini, yine davalının icra takip tarihinden sonra 13.07.2016 tarihinde dava konusu faturaya itiraz ettiği, dosya münderecatında davalının faturayı hangi tarihte tebliğ aldığına dair herhangi bir delil olmamakla birlikte, incelenen beyannamelerden işbu faturayı Mayıs 2016 döneminde kayıtlarına aldığının görüldüğünden faturaya itirazın kanuni süresinde olmadığının anlaşıldığını, davacı alacağının kabulü halinde, davacı tarafından icra takibinde, takip öncesi işlemiş faiz talep edilmekle birlikte, takip tarihinden önce davacının davalıyı temerrüde düşürdüğüne ilişkin herhangi bir ispat vasıtası olmadığından, takip öncesi faiz hesabı yapılmadığını bildirmiştir.
Tekirdağ Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak dosyanın konusunda uzman inşaat bilirkişisine tevdii ile mahallinde inceleme yapılmak suretiyle, dosya kapsamı,taraflar arasında aktedilen sözleşme nazara alınarak davalının faturaya konu edimi yerine getirip getirmediği, tanzim olunan fatura içeriğinin yapılan işe ve taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olup olmadığı, davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarı hususlarında rapor tanziminin istenmesine, HMK m.278/4 gereğince bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmesine karar verilmiş olup, Tekirdağ ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Talimat sayılı dosyasına İnşaat Mühendisi bilirkişi .... tarafından sunulan raporda özetle; mahallinde yapılan incelemede Tekirdağ İli ... İlçesi, ... Mahallesi adresinde .... parselde bulunan taşınmaz üzerinde herhangi bir kazı, hafriyat, zemin çalışması ve benzeri çalışmalara rastlanılmadığını, proje yapım sözleşmesi davacı dışında dava dışı .... Mühendislik Hizmetleri ile yapıldığını, diğer taraftan yapılacak işlerin tamamı için davacı firma ile sözleşme yapılmasının çelişki oluşturduğunu, imar durumu ile ilgili işlemleri davalının kendisi yaptığının dosyadaki belgelerden anlaşılacağını, faturalandırılan işlerden mimari proje taslak bedelinin 12.000,00 TL, depoya ait 3 adet 3 boyutlu görüntü çıktısının 2.000,00 TL ve sözleşme sonrasında ve sözleşme esnasında parselin bulunduğu yere gelme, gitme vb. çalışmalar için 6.000,00 TL olmak üzere 20.000,00 TL harcanabileceğini, bu bedel dışında yapıldığı iddia edilen iş ve işlemlerin tamamı soyut delillere ve tahmini bedellere dayandığı için değerlendirme yapılamadığını bildirmiştir.
Tekirdağ Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak itiraza konu hususlarda ek rapor tanziminin istenmesine, bilirkişiye HMK 278/4 gereğince dava konusu parsele ilişkin imar dosyası üzerinde inceleme yetkisi verilmesine karar verilmiş olup, Tekirdağ .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Talimat sayılı dosyasına İnşaat Mühendisi bilirkişi ... tarafından sunulan raporda özetle; Özel Harita bürosuna yaptırılan yola terk dosyasının olduğu ve bu dosya sonucunda Süleymanpaşa Belediye Başkanlığı Encümen Kararı alınarak Kadastro Müdürlüğünde onaylandığı ancak tapu işlemlerine başlanmadığının tespit edildiğini, Harita Mühendisleri odası birim fiyatları üzerinden yapılan araştırma 7.000,00 m2 /8.000,00 m2 arasındaki alanlarda yapılacak işlem için birim fiyatın 7.500,00 TL olduğunun tespit edildiğini, dava konusu taşınmaz için Jeolojik Etüt çalışması yapıldığını, yapılan araştırmada bu tür raporların hazırlanması (arazi çalışmaları dahil) bedelinin yaklaşık 5.000,00 TL olduğunun tespit ve kabul edildiğini, dosyaya sunulan yaklaşık 2.200,00 m2 alanlı olarak çizilmiş mimari proje bulunduğunu, mimarlar odası birim fiyatları üzerinden yapılan araştırmada bu şekildeki bir porjenin yaklaşık maliyetinin 12.000,00 TL olacağının tespit ve kabul edildiğini, firmanın merkezinin Tekirdağ ili dışında İstanbul'da olması nedeniyle yukarıda belirtilen işlerin yapılması için gidip gelme ve konaklama giderleri olduğu hususu doğru olup bunun için yapılacak masraf ve gidip gelme sayısı soyut olduğu için takdiri mahkemeye ait olmak üzere tahmini olarak 6.000,00 TL gider olabileceğini bildirmiştir.
Davacının iddiası, davalının savunması, celp olunan sözleşme örneği, masraflara ilişkin belgeler dosyaya kazandırılmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, rapor karar vermeye yeterli bulunmakla, tüm dosya kapsamında yapılan incelemede, davalı şirket .... Kargo yetkilisi olarak ... tarafından 01.12.2015 tarihinde düzenleme şeklinde vekaletname ile dava dışı kişilere ve ...'a İnşaatla ilgili geniş yetkiler içeren vekaletnamenin verildiği ve bu vekaletnameye göre davacı ve davalı arasında 22.01.2016 tarihli İnşaat Sözleşmesi akdedildiği, yanlar arasında Tekirdağ İli, .... İlçesi .... Mah. ... Parsel 7.450 m2 gayrimenkul üzerine, elektrik aboneliği temini hariç, her türlü malzeme ve işçilik dahil olarak yapılacak olan betonarme soket temeller üzeri betonarme prefabrik taşıyıcı sistemli fabrikanın iç-dış duvarlar imalatını, komple ince işlerini ve çevre düzenlenmesini kapsayan 2.860 m2 alan oturumlu inşaat işine ait sözleşme akdedildiği, davalı tarafın Büyükçekmece .... Noterliği tarafından gönderdiği ihtarname ile sözleşmeden döndüğünün kabul edilmesi gerektiği, sözleşmeden dönülmüş olması nedeniyle davacının yaptığı masrafları sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep hakkının bulunduğu, buna göre inşaat bilirkişi tarafından sunulan raporda davacı tarafça mimari projenin çizildiğinin belirlendiği, fiyatının 12.000 TL olduğu, 3 boyutlu çizimin yapıldığı fiyatının 2000 TL olduğu, yola terk işlemleri ve etüt çalışmalarının toplamda 12500 TL tuttuğu, arazi çalışması ve imar çalışmasının, yola terk ve etüt çalışması ile aynı kapsamda olup bu konuda davacıya iki sefer aynı kalem üzerinden ödeme yapılmaması tekerrür oluşturmaması açısından bu kalemler yönünden red kararı verilmesi gerektiği , seyahat ve konaklama giderlerinin davacı tarafça makbuz gibi belgeler ile ispatlanamaması nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği, davacının mimari projenin çizildiğinin belirlendiği, fiyatının 12.000 TL olduğu, 3 boyutlu çizimin yapıldığı fiyatının 2000 TL olduğu, yola terk işlemlerinin 7500 TL olduğu ve etüt çalışmalarının 5000 TL tuttuğu anlaşılmakla bu kalemler yönünden davacının davasını ispatladığı anlaşılmakla, toplamda 26500 TL ve KDV 4770 TL'den ibaret 31270 TL'nin davalıdan talep edebileceği kanaatine varılmakla davanın kısmen kabulüne, icra inkar tazminat talebi yönünden alacak likit olmayıp yargılama gerektirdiğinden reddine karar verilmiştir.
Mahkememizin 25/03/2019 tarih ve ... Esas .... Karar sayılı ilamı İstinaf edilmiş olmakla; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin 08/02/2022 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı ilamı ile; " davacı alacaklı tarafından, davalı takip borçlusu aleyhine Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile, 05.05.2016 tarih 156.350,00 TL bedelli faturaya dayalı 156.350,00 TL asıl alacak, 2.203,89 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 158.553,89 TL'nin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine davalı tarafından süresinde itiraz edilmesi üzerine itirazın iptali davası açılmış olduğu, eser sözleşmesinin iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşme olduğu, TBK’nın 470 ve devamı maddelerine göre, yüklenicinin bir bedel karşılığında iş sahibine bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de yapılan iş karşılığı bir bedel ödemeyi yükümlenmiş olduğu, eser sözleşmelerinde sözleşmenin sona ermesi üzerine, her iki tarafın da talep edebileceği tasfiyenin dayanağının, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125/III. Maddesi olduğu, bu maddeye göre sözleşmeden dönme halinde taraflar karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulur ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Sözleşmenin fesih ya da dönme suretiyle sona ermesi halinde geriye etkili sonuç doğuracağı yani, sözleşme hiç yapılmamış gibi başa dönüleceğinden, taraflar sözleşme ile üstlendikleri borçlarını ifa etme yükümlülüğünden kurtulacakları gibi, daha önce ifa ettikleri edimleri, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebileceklerdir. Davalı şirket yetkilisi .... tarafından dava dışı ....'a İnşaatla ilgili geniş yetkiler içeren Bakırköy ... noterliği 01.12.2015 tarihli .... yevmiye nolu düzenleme şeklinde verdiği vekaletname ile taraflar arasında 22.01.2016 tarihli İnşaat Sözleşmesi akdedildiği; geçerli sözleşmenin, Tekirdağ İli ... İlçesi ... Mah. .... Parsel 7.450 m2 gayrimenkul üzerine, elektrik ve su aboneliği temini hariç, her türlü malzeme ve işçilik dahil olarak yapılacak olan betonarme soket temeller üzeri betonarme prefabrik taşıyıcı sistemli fabrikanın iç-dış duvarlar imalatını, komple ince işlerini ve çevre düzenlenmesini kapsayan 2.860 m2 alan oturumlu inşaat işine ait olduğu; iş bedelinin 1.150.000 USD götürü bedelli olduğunun anlaşılmakta olduğu, somut olayda, davacı yüklenici tarafından faturaya itiraz edildiği belirtilerek iş bedelinin tahsilinin talep edildiği; davalı iş sahibi tarafından sözleşmenin kurulmadığı savunulmuş, mahkememizce sözleşme geçerli kabul edilerek yapılan iş bedeli için davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olduğu, taraflar arasında düzenlenen sözleşme götürü bedel usulü ile düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından yapılması kararlaştırılan işlerin toplam bedelinin 1.150.000 USD olarak belirlenmiş olduğu, götürü bedelli sözleşmelerde yüklenicinin işi kısmen yapmış olması halinde talep edebileceği iş bedelinin orantı kuralına göre belirlenmesi gerektiği, buna göre, sözleşme ile kararlaştırılan tüm işler 100 birim kabul edilerek, yüklenicinin yaptığı işin miktarı toplam işe oranlanarak yüklenicinin (% olarak) kaç birim iş yaptığı tespit edilip, bulunacak bu oranın toplam iş miktarına oranlanması suretiyle yüklenicinin hakettiği iş bedelinin hesaplanması gerektiği, o halde mahkememizce bilirkişiye götürü bedel yöntemi ile hesaplama yaptırılarak ek rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesinin yerinde olmadığı, açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan mahkememizin 25/03/2019 tarih, ... Esas, ... Karar sayılı kararının kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, dosyanın Dairelerinin kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahkememize GÖNDERİLMESİNE" karar verilmiştir.
BAM kaldırma kararında belirtilen götürü bedel üzerinden hesaplama yapılarak ek rapor tanzimi için dosyanın kaldırma kararı öncesi talimat mahkemesi aracılığıyla rapor sunan İnşaat Mühendisi ... 'ya tevdiine, bu hususta Tekirdağ Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmasına ve Tekirdağ Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmış, talimatımız Tekirdağ Aliye Ticaret Mahkemesi'nin ...Talimat sırasına kaydı yapılmış olup, talimat dosyaya kök raporu hazırlayan bilirkişi .... tarafından sunulan 06/06/2022 tarihli ek raporda özetle; BAM kararında belirtildiği şekilde dava konusu işlem ile ilgili 1.150.000,00 USD üzerinden anlaşma sağlandığı, yapılan işlemlerin piyasa rayiçlerine göre değer tespiti yapılarak oranlama yapılmış ve bu oran üzerinden yapılan işin bedelinin yeniden hesaplanmış olduğu, söz konusu işlerin toplam yapılması gereken iş içerisindeki oranının; Arazi Çalışmaları (Arazi İçerisindeki Düzeltme, Kepçe Çalıştırılması, Mevcut Suyun Drene edilmesi v.b) %0,0013, Mimari Proje Çizilmesi (Yapılara ait proje) %0,0030, 3 Boyutlu Çizim %0,0005, Yola Terk İşlemleri (Kadastro ve belediye nezdinde yapılan sayısal çalışmalar) %0,0020, Jeolojik Etüt (sondaj ve lab.) Çalışmaları %0,0013, İmar Durumu ve Kadastrola Çap alınması ( Belediye ve Kadastrodan ön etüt için yapılan işlemler) %0,0004, Seyahat ve konaklama giderleri %0,0016 olmak üzere toplam 0,0100 şeklinde olduğu, içerisinde inşaat yapımı olan tüm projelerde işlerin hazırlık, etüt ve proje aşamasını oluşturan ilk aşamanın işin %01 i kadar olduğu yani proje imalatına başlanmadan önce yapılan işlemler hazırlık aşaması kapsamında olup, ancak proje bedelinin %01 i kadar olduğu, dava konusu işlem ile ilgili de tarafınca yapılan hesaplama ve araştırmaya göre gerçekleştirilen ve yukarıda belirtilen işlerin tamamının taraflarca eser sözleşmesine bağlanan işin %1 i kadar olduğu, yapılan iş bedeli = proje bedeli x gerçekleşme oranı, yapılan iş bedeli = 1.150.000,00 USD x 0,01 (%01) = 11.500,00 USD olduğu, Merkez Bankası resmi sitesinde yer alan arşivde yapılan inceleme sonucu dava tarihi olan 05.04.2017 tarihindeki resmi dolar kurunun 3,64300 TL olduğu, bu durumda yapılan işin Türk Lirası cinsinden bedelinin; 11.500,00 USD x 3,64300 TL/USD = 41.894,50 TL olduğu, sözleşmede sözleşme bedeli + KDV şeklinde olması nedeniyle yukarıda tespit edilen bedele KDV eklendiğinde yapılan işin toplam bedelinin; 41.894,50 x 1,18 (%18) = 49.435,51 TL olduğu bildirmiştir.
Dosyanın teknik bilirkişiye tevdii ile tarafların beyan ve itirazları dikkate alınarak ek rapor tanziminin istenilmesine karar verilmiş ve Tekirdağ Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılmış, talimatımız Tekirdağ Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Talimat sırasına kaydı yapılmış olup, talimat dosyaya kök ve ek rapor sunan bilirkişi ... tarafından sunulan 22/05/2023 tarihli ek raporda özetle; davacı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi; tarafınca 06/06/2022 tarihinde düzenlenen ek-2 Bilirkişi Raporunun BAM bozma kararı esas alınarak düzenlenmiş olduğunu, sözleşme bedeli 100 birim kabul edilerek tespit edilen imalatlar veya yapılan işlerin sözleşme içerisindeki oranı belirlenmiş ve tüm orana bölünerek yapılan işin oranı tespit edilmiş olduğunu, tespit edilen oranın sözleşme bedeli ile çarpılması sonucu söz konusu değerin tespit edilmiş, bu nedenle söz konusu hesaplama ve tespitte herhangi bir hatta olmadığı kanaatine varıldığından dolayı raporda herhangi bir değişiklik yapılmamış olduğunu, diğer gider adı altında faturada gösterilen bedelle ilişkin tarafınca yapıldığına dair bir kanaat oluşmadığını ve söz konusu bedelin tamamen soyut veri olduğu anlaşıldığından dolayı dikkate alınmamış olduğunu, davalı vekili itirazlarının değerlendirilmesi; tarafınca 06/06/2022 tarihinde düzenlenen ek-2 Bilirkişi Raporunun BAM bozma kararı esas alınarak düzenlenmiş olduğunu, sözleşme bedeli 100 birim kabul edilerek tespit edilen imalatlar veya yapılan işlerin sözleşme içerisindeki oranı belirlenmiş ve tüm orana bölünerek yapılan işin oranının tespit edilmiş olduğunu, tespit edilen oranın sözleşme bedeli ile çarpılması sonucu söz konusu değerin tespit edilmiş olduğunu, bu nedenle söz konusu hesaplama ve tespitte herhangi bir hatta olmadığı kanaatine varıldığından dolayı raporda herhangi bir değişiklik yapılmamış olduğunu bildirmiştir.
Tüm dosya kapsamı, tarafların beyan ve itirazları ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin 08/02/2022 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı ilamının birlikte değerlendirilmesinde davacının talebinin davalı yüklenici tarafından faturaya itiraz edilmesi üzerine iş bedelinin tahsiline ilişkin olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin geçerli olduğu ve yapılan iş bedeli için davacının talepte bulunnabileceği, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin götürü bedel usulü ile düzenlenmiş olduğu, yüklenici tarafından yapılması kararlaştırılan işlerin toplam bedelinin 1.150.000 USD olarak belirlendiği, götürü bedelli sözleşmelerde yüklenicinin işi kısmen yapmış olması halinde talep edebileceği iş bedelinin orantı kuralına göre belirlenmesi gerektiği, buna göre, sözleşme ile kararlaştırılan tüm işler 100 birim kabul edilerek, yüklenicinin yaptığı işin miktarı toplam işe oranlanarak yüklenicinin (% olarak) kaç birim iş yaptığı tespit edilmesi gerektiği, bulunacak bu oranın toplam iş miktarına oranlanması suretiyle yüklenicinin hakettiği iş bedelinin hesaplanması gerektiği, bozma kararı doğrultusunda teknik bilirkişiden ek rapor alındığı, dosya kapsamına ve yapılan işe uygun ve gerekçeli olduğuna kanaat edilen bilirkişi ek raporu uyarınca arazi çalışmalarının %0,0013, mimari proje çizilmesi %0,0030, 3 boyutlu çizim %0,0005, yola terk işlemlerinin %0,0020, jeolojik etüt çalışmaları %0,0013, imar durumu ve kadastrola çap alınması %0,0004, seyahat ve konaklama giderleri %0,0016 olmak üzere toplam 0,0100 şeklinde olduğu, dava konusu işlem ile ilgili yapılan hesaplama ve araştırmaya göre gerçekleştirilen işlerin tamamının taraflarca eser sözleşmesine bağlanan işin %1 i kadar olduğu, yapılan iş bedeli = 1.150.000,00 USD x 0,01 (%01) = 11.500,00 USD olduğu, dava tarihindeki resmi dolar kurunun 3,64300 TL olduğu, bu durumda yapılan işin Türk Lirası cinsinden bedelinin; 11.500,00 USD x 3,64300 TL/USD = 41.894,50 TL olduğu, sözleşmede sözleşme bedeli + KDV şeklinde kararlaştırılmış olması nedeni ile tespit edilen bedele KDV eklendiğinde yapılan işin toplam bedelinin; 41.894,50 x 1,18 (%18) = 49.435,51 TL olarak tespit edildiği görülmüştür. Buna göre davacının talep edebileceği tutar 49.435,51 TL olup, takibin bu miktar üzerinden devam etmesi gerektiği kanaati ile açılan davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalı tarafın Büyükçekmece .... İcra Dairesinin .... E. Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 49.435,51 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın varlığı ve miktarı yapılan yargılama ile tespit edildiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıda belirtildiği şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Açılan davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE,
2-Davalı tarafın Büyükçekmece ... İcra Dairesinin ... E. Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİNE, takibin 49.435,51 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
3-Alacağın varlığı ve miktarı yapılan yargılama ile tespit edildiğinden icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
4-Alınması gereken 3.376,94 TL harçtan peşin alınan 1.914,94 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.462,00 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA,
5-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 1.944,14 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacı tarafça sarf edilen bilirkişi, tebligat ve posta masrafı 2.249,30-TL yargılama giderinden kabul oranı (%31,18) ret oranı (%68,82) dikkate alınarak hesaplanan 701,33-TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Davalı tarafça sarf edilen 32,40 TL yargılama giderinden ret oranı dikkate alınarak hesaplanan 22,30-TL'nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 9.200,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
9-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davalı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 17.367,77 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
10-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana İADESİNE,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (davalı vekiline e-duruşma ortamında) kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.11/07/2023
Katip ...
¸
Hakim ....
¸