T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/279 Esas
KARAR NO: 2022/1054
DAVA: Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22/02/2022
KARAR TARİHİ: 20/12/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 30/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili .....'ın temizlik hizmetleri veren halı yıkama fabrikasına 08/02/2022 tarihinde ..... yetkililerinin geldiğini, ..... sayılı sayaç no ve ..... tesisat numaralı elektrik panosuna baktıklarını ve inceleme yaptıklarını, ..... yetkililerinin elektrik sayacını yerinden çıkarttığını ve götürdüklerini, 19/02/2022 tarihinde kaçak elektrik kullanım sebebiyle detaylı açıklamada bulunmaksızın SMS yolu ile 22.715-TL kaçak kullanım bedeline istinaden fatura kesildiğini ve ikinci bir SMS ile de 49.088-TL tekrar kaçak kullanım bedeli faturası kesildiğinin bildirildiğini, müvekkiline detaylı bir bildirim yapılmadan hangi usul ve esaslara göre fiyatlandırıldığı belirli olmadığını, yüksek miktarda ceza kesilen faturalar sebebiyle işi gereği müvekkilinin elektrik tüketimini yapamadığını, işlerinin durması ve ailesinin geçimini sağlayamamasına neden olduğunu, müvekkilinin faturalarını düzenli ödeyen, hakka ve hukuka önem veren, vergilerini zamanında yatıran, alın teri ile çalışan bir işletme sahibi oluğunu, ..... yetkililerinin inceleme için geldiklerinde elektrik sayacının mühürlü bir şekilde iken mührü kendileri tarafından kırılarak çıkarıldığını, sayacın mührünün bozulmamış olmasının herhangi bir işlem yapılmadığını gösterir nitelikte olduğunu, davalının yapmış olduğu işlemlerin muammalı olduğunu, müvekkilinin usulsüz işlem yapmadığını, bahsi geçen eksik enerji tüketiminden haberdar olmadığını, müvekkiline kesilen cezai faturalarda detaylı bir hesaplama bulunmadığını, müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespiti ile yargılama sonuna kadar faturaların iptali ile öncelikle ihtiyati tedbir yolu ile ödeme işlemleri ve elektrik enerjisini kesme işlemlerinin durdurulmasına masraf ve yargı giderlerinin davalı tarafa bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; öncelikle yetki, zamanaşımı ve hak düşürücü süre yönünden itirazda bulunduklarını, huzurdaki davanın yetkisiz mahkemede ikame edilmiş olduğunu, müvekkili şirketin adresinin “...Caddesi No:... Kağıthane/İSTANBUL” olup, davanın İstanbul Çağlayan Mahkemelerinde görülmesi gerektiğini, huzurdaki davada dava açmadan önce tüketilmesi gereken zorunlu arabuluculuk süreci işletilmemiş olup davanın usulden reddine karar verilmesini talep ettiklerini, huzurdaki yargılamada davacının ticarethane vasıflı işletmesinde kullandığı kaçak kullanımına ilişkin olup davanın ticari dava olduğunun kuşkusuz olduğunu, bu kapsamda ticari davalarda zorunlu arabuluculuk sürecinin işletilmemiş olması göz önünde bulundurulduğunda huzurdaki davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkuku mevzuata uygun olup Kurum işlemlerinde herhangi bir hata bulunmadığını, dava konusu adreste kurulu bulunan ..... hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisatın mahallinde müvekkili saha ekipleri tarafından 04.02.2022 tarihinde yapılan kontrolde; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara müdahale ederek enerji kullanımında bulunulduğunun tespit edilmiş olduğunu, işbu tespite istinaden ..... sayılı tüketim noktasında kayıtlı ..... nolu sayacın 04.02.3022 tarihinde değiştirilerek laboratuvara sevk edilmiş olduğunu, muayene sonucunda sayacın R ve S fazlarında şönt olması sebebiyle sayacın doğru tüketim kaydetmesinin engellendiğinin tespit edilmiş olduğunu, 17.02.2022 tarihinde sayaç laboratuvar sonucuna istinaden .. nolu kaçak tespit tutanağının tanzim edilmiş olduğunu, ilgili tutanağa istinaden işbu dilekçe ekinde sunulan ve kaçak tahakkuk hesaplama bilgileri verilen 4096 kWh karşılığı 22.715,33 TL tutarında kaçak ve 41754 kWh karşılığı 49.088,70- TL kaçak ek tahakkuk faturaları tanzim edilmiş olduğunu, fatura hesaplamasının, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri kapsamında yapılmış olup kaçak elektrik tarifesinden tahakkuk ettirilmiş olduğunu, tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını, şirketlerince uygulanması zorunlu olan, onaylı ulusal tarife bileşenleri hakkında müvekkili Kurumunun herhangi bir tasarrufu söz konusu olmadığını, konu hakkında tasarruf sahibi olan Kurum'un EPDK olduğunu, kaçak tespiti için tespit anında mahalde fiili kullanıcının varlığının yeterli olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m.42'de gösterilen haller içerisinde elektrik tüketimi yapan herkesin, kaçak tespiti ve tahakkukunun muhatabı olabileceğini, davacı tarafın daha önce de kaçak elektrik kullandığını gösteren 18.12.2019 tarihli .... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağının işbu dilekçe ekinde sunulmakta olup davacı tarafın, ilgili hüküm uyarınca mükerrer kaçak kullanıcısı olduğunu, işbu sebeple huzurdaki dava konusu kaçak elektrik faturasının mükerrer kaçak kullanıma ilişkin mevzuat hükümleri çerçevesinde hesaplanmış olup tespit ve tahakkukta herhangi bir hata bulunmadığını, davacı tarafından gerçekleştirilen mükerrer kaçak elektrik kullanımının davacı tüketicinin kaçak elektrik kullanımını alışkanlık haline getirmiş olduğunu göstermekte olduğunu, davacı taraf her ne kadar faturalarını düzenli ödediğinden bahisle; aleyhine tahakkuk ettirilen faturaların haksız olduğunu iddia etmiş ise de huzurdaki uyuşmazlığın normal dönem faturalarından kaynaklanmayıp kaçak elektrik kullanımından kaynaklanması sebebiyle işbu iddianın geçerliliğini yitirmiş olduğunu, davacı tarafın faturaya süresinde itiraz etmemiş, bu nedenle de adına tahakkuk eden bedelleri kabul etmiş olduğunu, davacı her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş ise de; dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte, tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamamış olduğunu beyanla; haksız davanın reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden düzenlenen elektrik faturaları nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin olup, uyuşmazlık; dava şartlarının bulunup bulunmadığı, davanın zamanaşımı süresinde ve yetkili mahkemede açılıp açılmadığı, davacının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı, kullanmış ise davalının alacaklı olup olmadığı, davacının borçlu olmaması halinde borçlu olmadığı tutarın tespiti hususlarındadır.
Dosyanın mahkememize Bakırköy .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 23/02/2022 tarih ve ... Esas ...Karar sayılı kesinleşmiş görevsizlik kararı ile tevzi edildiği anlaşıldı.
.... A.Ş. cevabi yazısı, İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü cevabi yazısı, Kocasinan Vergi Dairesi Müdürlüğü cevabi yazısı ve delil niteliğindeki tüm bilgi ve belgeler dosyamız içerisine aldırılmıştır.
İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne yazılan müzekkere cevabının incelenmesinde davacının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığının belirtildiği görülmüştür.
Kocasinan Vergi Dairesine yazılan müzekkere cevabının incelenmesinde davacının V.U.K. Md. 178 uyarınca 2. Sınıf tacir olduğunun belirtildiği görülmüştür.
TTK'nun 4/1 maddesinde, her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına da bakılmaksızın aynı maddenin alt bentlerinde yazılı istisna hallerin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olduğu hüküm altına alınmıştır. Söz konusu yasa maddesine göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte sayılabilmesi için her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi ya da söz konusu maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.
Mahkememizin görevli olup olmadığının tespiti için öncelikle davanın ticari dava olup olmadığının ve bu kapsamda davacının gerçek kişi tacir sıfatının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Türk Ticaret Kanununun ticari davanın tanımının yapıldığı TTK'nun 4. Maddesi, ticari işletmenin tanımı yapıldığı 11. Maddesi ve gerçek kişi tacirin tanımının yapıldığı 12. Maddesi ile 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin hep birlikte değerlendirilmesi zorunludur.
TTK'nun 12. Maddesinde, bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye gerçek kişi tacir denildiği hüküm altına alınmıştır.
TTK'nun 11/1 maddesinde ticari işletmenin, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olduğu; ikinci maddesinde ise ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği belirtilmiştir.
2007/12362 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi:
(21 Temmuz 2007 Tarihli Resmi Gazete Sayı: 26589,Karar Sayısı: 2007/12362)
"Ekli "Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin Karar'ın yürürlüğe konulması; Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun kararına dayanan Sanayi ve Ticaret Bakanlığının 8/6/2007 tarihli ve 2051 sayılı yazısı üzerine 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1463 üncü maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18/6/2007 tarihinde kararlaştırılmıştır.
Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayicinin ayrımı:
MADDE 1 - (1) 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 nci ve 17 nci maddelerinin uygulaması bakımından;
a)Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,
Ancak, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Bünyesindeki Odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,
b)213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defler tutanlar ile işletme hesabına göre defler tutan vc bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri kararlaştırılmıştır.” şeklinde olduğu,
Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayici sınıflamasının: Vergi Usul Kanunun 176, maddesine göre tüccarlar defler tutma bakımından iki sınıfa ayrılmış olup;
1. sınıf tüccarlar bilanço esasına göre,
11. sınıf tüccarlar ise işletme hesabı esasına göre
Defler tutmak zorundadırlar, Aynı kanunun müteakip maddeleri ise I. sınıf tüccarlar ile II. sınıf tüccarlar kapsamına giren mükellefleri belirlemiştir.
Bu çerçevede;
I.sınıf tüccarlar; Yıllık alımları satışları veya gayri safi iş hâsılatı tutarlarından herhangi biri ayrı ayrı belirlenen tutarları aşan mükellefler ile her türlü ticaret şirketleri Kurumlar Vergisine tabi olan diğer tüzel kişiler ve İhtiyari olarak bilanço esasına göre defler tutmayı tercih edenler şeklinde belirlenmiştir,
II. sınıf tüccarlar ise: yukarıda sayılan mükellefler dışında kalanlar İle Kurumlar Vergisi mükelleflerinde işletme hesabı esasına göre defter tutmalarına Maliye Bakanlığınca müsaade edilenler şeklinde belirlenmiştir.
Defter tutma bakımından sınıflara ayrılmış olan mükelleflerin bir sınıftan diğerine geçme esasları ise yine aynı kanunun 179 ve 180. maddelerinde Sınıf Değiştirme başlığı ile açıklanmıştır.
Sınıf değiştirme: İş hacmi bakımından kendi sınıfına göre 177. maddede belirtilen hadlerin %20 oranında fazlalık veya düşüklük göstermesi halinde ortaya çıkmaktadır. Sınıf değiştirme şartları oluşan mükellefler bu şartların tahakkukunu takip eden hesap döneminden başlayarak ilgili sınıfa geçerler."
Şeklinde düzenlenmiştir.
Söz konusu düzenlemeler dikkate alındığında, bir kişinin gerçek kişi tacir sayılabilmesi için bilanço esasına göre defter tutması veya şayet işletme esasına göre defter tutmakta ise Vergi Usul Kanunun 177. Maddesinde belirlenen sınırları aşmış olması gerekmektedir. Aksi halde kişi gerçek kişi tacir sayılmayacaktır.
Yukarıda belirtildiği şekilde 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin madde /1-b bendinde açıklandığı üzere 213 sayılı VUK 'a istinaden birinci sınıf tacir sayılan bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme esasına göre defterler tutanların tacir ve sanayici sayılmalarına karar verilmiştir. Dolayısıyla ikinci sınıf tüccarlar, işletme esasına göre defter tutanlar, ekonomik faaliyeti bedeni çalışmaya dayanan ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olanlar tacir sayılmayacaktır.
Dava konusu olayda, Kocasinan Vergi Dairesinin yazı cevabına göre davacının işletme hesabına göre defter tuttuğu, VUK m.178 uyarınca 2. sınıf tacir olduğunun belirtildiği görülmüştür. Açılan dava mutlak ticari dava niteliğini taşımamaktadır. Her ne kadar kaçak elektrik kullanıldığı iddia edilen yerin iş yeri olduğu ve abonelik türünün ticarethane aboneliği olduğu görülmüş ise de davacının 2. Sınıf tacir olduğu ve yukarıda belirtilen düzenlemeler ışığında tacir sayılmayacağı açıktır. Dava TTK'nun 4/1 bendinde yazılı davalardan olmadığı gibi aynı maddenin alt bentlerinde yazılı istisnalar kapsamında da bulunmamaktadır. Dolayısıyla davanın genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemeleri tarafından çözümlenmesi gerekmektedir. Keza; Yargıtay ... HD'nin 05.02.2016 tarih ... Esas- .... Karar sayılı kararı; "...Mahkememece toplanan delillere göre davalının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, açılan davanın da mutlak ticari dava niteliğini taşımadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş olup... Hükmün ONANMASINA "
Yine Yargıtay .... HD'nin 08.06.2016 tarih .... Esas- ... Karar sayılı; 20.09.2016 tarih ... Esas- ... Karar sayılı; Yargıtay ... HD'nin 19.01.2016 tarih ... Esas- ... Karar sayılı kararlarında ve İstanbul BAM ... HD'nin 09.03.2017 tarih ... Esas- .... Karar sayılı kararı aynı mahiyette olup söz konusu içtihatlarda taraflardan birinin tacir sıfatının bulunmaması halinde taraflar arasındaki ilişkinin 6102 sayılı kanun kapsamında kalmadığı, davanın ticari nitelikte olmaması nedeniyle davaya bakma görevinin Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu hüküm altına alınmıştır. Yerleşik Yargıtay kararları ve İstanbul BAM kararları da dikkate alındığında uyuşmazlığın genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde çözümlenmesi gerekmekte olup HMK'nun 114/1.(c).b,115. Maddeleri gereğince davanın görev nedeniyle dava şartı yokluğundan reddine, davaya bakmaya görevli mahkemenin Bakırköy .... Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunun tespitine, Mahkememiz nezdinde verilen görevsizlik kararının istinaf denetiminden geçmeden kesinleşmesi halinde olumsuz görev uyuşmazlığının halli bakımından dosyanın yargı yerinin belirlenmesi amacıyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilerek aşağıda yazılı olduğu biçimde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere:
1-Açılan davanın HMK'nun 115/2 , HMK'nun 114/1-c maddeleri gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE, mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE,
2-Davaya bakmaya görevli mahkemenin Bakırköy .... Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunun TESPİTİNE,
3-Mahkememiz nezdinde verilen görevsizlik kararının istinaf denetiminden geçmeden kesinleşmesi halinde olumsuz görev uyuşmazlığının halli bakımından dosyanın yargı yerinin belirlenmesi amacıyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
4-HMK nun 331/2.maddesi gözetilerek davaya görevli mahkemede devam edilmesi halinde harç, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece karara bağlanmasına,
Dair, davalı vekilinin yüzüne karşı, davacı tarafın yokluğunda kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize müracaatla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 20/12/2022
Katip ...
¸
Hakim ...
¸