T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/765
KARAR NO: 2023/951
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 23/08/2022
KARAR TARİHİ: 28/09/2023
KARARIN YAZILDIĞI TARİH: 13/10/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA; Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan iş bu davanın dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında daha önce yaşanan aynı nitelikteki olaya ilişkin Yargıtay 11'inci Hukuk Dairesi'nin 26.01.2018 tarih ve E.2017/3766, K.2018/704 sayılı kararında ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2017/2709 E. Ve 2019/519 K. Sayılı ilamında belirtildiği üzere; 31.12.2005 tarihine kadar müvekkil ... A.Ş. (...) altyapısı veya şebekesi içerisinde tesis edilmiş olan, ... altyapısının bir bölümünü teşkil eden ve ilgili mevzuat uyarınca ... TV ve İşletme A.Ş. (.../... A.Ş.) ile müvekkili arasında akdedilen protokoller çerçevesinde ...'a verilen sınırlı hakkın, ilgili mevzuata ve taraflar arasında akdedilen protokollere açıkça aykırı bir biçimde kullanılması suretiyle, müvekkili şirkete ait elektronik haberleşme altyapısı veya şebekesi içerisine ... tarafından kablo çekilmesi sonucunda, sektörel düzenleyici otorite olan ... İletişim Kurumu (...) tarafından gerçekleştirilen düzenlemeler çerçevesinde belirlenen “diğer işletmecilere sağlanan şartların”, ... A.Ş.'ye de uygulanması neticesinde tahakkuk eden bedellerin ... A.Ş.'den tahsilini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP; Davalı tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle;
.... TV işletmeciliğinin ... tarafından müvekkili şirkete devredildiğini, 5335 sayılı Kanun hükmü gereğince imzalanan protokolde geçen "..." kelimesinin doğru yorumlanması gerektiğini, ... tarafından, müvekkili şirket aleyhine 406 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak taraflar arasında imzalanmış olan protokollere ve 5809 sayılı Kanun ve ilgili düzenlemelere aykırı olarak şirket tarafından gerçekleştirildiği iddia olunan ... tesislerine haksız müdahalenin durdurulması ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla tazminat ve ecrimisil ile mahrum kalınan kâr tazmini taleplerini içeren pek çok dava açıldığını, söz konusu dava dosyalarının müvekkili şirket lehine kesinleştiğini, protokolde geçen "..." müvekkili şirketin kablolarının tesis paylaşımı kapsamında kullandığı "göz-metre ve kullanım payı" olduğunu, müvekkili şirketin ... kablolarla daha yüksek miktarda veri iletimi yapmasının "..." kapsamında kapasite artırımı anlamına gelmediğini bu nedenlerle hukuka ve mer'i mevzuat düzenlemelerine, daha önce verilmiş ve kesinleşmiş mahkeme kararlarına aykırı olan işbu davanın yapılan açıklamalar ve kesinleşmiş mahkeme kararları muvacehesinde reddine, İİK md 67 uyarınca davacının toplam alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Dava, itirazın iptali istemine ilişkin olup taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacı tarafından davalı aleyhine Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile haksız müdahaleden kaynaklanan 18/06/2021 tarihli fatura alacağına dayanılarak başlatılan ilamsız icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan 13/03/2023 tarihli Bilirkişi Raporunda özetle; Tarafların beyanlarının aslında birbiriyle örtüştüğü, aralarındaki protokolün, 31.12.2005 tarihinden sonra mevcut hat üzerinde yeni hat veya kablo çekimine değil, var olan kabloların bakım, onarım, yenileme çalışmaları yapma hakkı tanıdığı konusunda bir uyuşmazlık olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla; taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davalı tarafından davacıya ait yer altı kablo tesislerinde yapılan kablo çekiminin, taraflar arasındaki protokoller kapsamında tanımlanan ve davalıya 31.12.2005 tarihine kadar yeni kablo çekimi,
bu tarihten sonra ise, mevcut kablolarda deplase ve yenileme hakkı veren protokol kapsamındaki bir iş olup olmadığının tespit edilmesi ile, davacının yapılan çalışmaya ilişkin olarak davalı taraftan kullandırma bedeli talep edip edemeyeceğinin tespit edilmesi noktalarında toplandığı anlaşılmaktadır. Mülkiyeti davalı ... A.Ş. tarafına geçen ... hizmetleri ilk olarak koaksiyel kablolar üzerinden yapılmaya başlanmıştır. Koaksiyel kablo radyo frekansta kullanılan 6,2mm kalınlığında nispeten ... kabloya göre sert bir kablo türüdür. ... kablo ise, bilginin çok daha yüksek frekanslarda neredeyse kayıpsız iletimini sağlayan cam elyaf kablo türüdür. ... kabloların kalınlığını içerdiği fiber liflerin sayısı belirler. Buna göre ... bir kabloda kalınlık 6,5 mm iken ... bir kabloda kalınlık 18 mm (~2 cm)’ ye kadar çıkmaktadır. Dolayısıyla mevcut koaksiyel kabloların ... kablo ile değişiminin yapılması, daha kalın çaplı kabloların kullanılması sonucunu doğurmaktadır. Ancak kabloların iki menhol arasında taşındığı boruların da çapları yaklaşık 10 cm olduğu ve menhollerde bulunan boşluk veya alanlar kablo çaplarına göre kıyaslanamayacak ölçüde büyük olduğu için, kablo çaplarındaki 1cm’ ye varan artışın söz konusu alanlarda kullanım alanlarını arttırdığını söylemek mümkün değildir. Bu durumda, davalı ... A.Ş. tarafından yapılan koaksiyel kabloların ... kablolar ile değişimi, koaksiyel kablonun çok sayıda aboneye kayıpsız olarak yüksek hızlı bilgi iletimi için yetersiz kalması sebebiyle, gelişen teknolojinin ve ihtiyaçların gereği olarak yapılması gereken bir çalışma olarak değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca bunun taraflar
arasındaki protokole kapsamında tanımlanan bir hak olarak tanımlandığı için de doğru ve geçerli bir çalışma olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüş ve kanaate varılmaktadır. İlaveten davalının dilekçesinde belirttiği göz-metre ve kullanım payı anlamında menholu sınırlı ve hakkı olduğu ölçüde kullandığı söylenebilir. Dava konusu esas bilirkişi raporunda kabloların üzerindeki tarih bilgisine dair bilgi
verilmemekle birlikte tespit istenen dosyada “... görevlileri tarafından 15/09/2015 tarihinde tutanak tutulduğu, eklenen fotoğraflarda menhol içinde göz çoklayıcılarının işgal edildiğini ve ... kablo çekildiğinin görüldüğü” belirtilmiştir dendiğinden, kablonun yeni çekilmiş kablo olmadığı, dava konusu geçiş protokolu kapsamında 2015 yılında çekildiği, dolayısıyla da mülkiyetinin davalıya ait olduğu değerlendirilmiştir. ... tarihli ... sayılı kurur kararı ile onaylanan ...
... Teklifi (...) ’ın ekini ihtiva eden "ÜCRETLER VE FATURALAMA" başlıklı EK-6'nın "TESİS PAYLAŞIMI VE AYDINLATILMAMIŞ FİBER TALEPLERİNE İLİŞKİN ÜCRETLER" üst başlıklı 1.2'nci
maddesinde belirtilen YERALTI TESİSİ AYLIK KULLANIM ÜCRETLERİ (TL/m) başlıklı TABLO-2'de belirtilen uygun poza göre belirlenecek olan ücretlerin esas alınması suretiyle çarpılması ve bu surette ortaya çıkacak olan bedelin, ...'in EK-3'ünün 4.2 maddesine göre AYLIK KULLANIM ÜCRETLERİ ESAS ALINARAK 2 (İKİ) YILLIK
ÜCRETİN CEZAİ MÜEYYİDE OLARAK ALINABİLECEĞİ açıkça belirtilmiştir. Buna göre davalı dilekçesi ve bilirkişi raporuna göre 900 metre 2 adet FO kablo çekildiği ve kablonun 216 FOY yani 18,2mm çaplı kablo olduğu hesabından, fatura bedeli 2 X 900 x 0,651685= 1.173,033 TL/AY veya x12= 14.076,40 TL/YIL olarak hesaplanır.
Dosyada fatura kırılımı verilmemekle birlikte 2 yıllık ceza bedelinin bu hesapla uyumlu olarak 28.153 TL olduğu, tespit tarihinden itibaren de yaklaşık 5,5 yıllık hat kullanım
bedelinin de 79.766 TL olduğu hesaplanmıştır. Ancak yukarıda belirtildiği üzere kabloların çekim tarihi ilgili protokol dahilinde 2015 yılına ait olduğundan bu ücretin davalıya yansıtılması uygun görülmemiştir, şeklinde görüş ve kanaati bildirilmiştir.Mahkememizce alınan 17/07/2023 tarihli Bilirkişi Ek Raporunda özetle; Tarafların beyanlarının aslında birbiriyle örtüştüğü, aralarındaki protokolün, 31.12.2005
tarihinden sonra mevcut hat üzerinde yeni hat veya kablo çekimine değil, var olan kabloların bakım, onarım, yenileme çalışmaları yapma hakkı tanıdığı konusunda bir uyuşmazlık olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla; taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davalı tarafından davacıya ait yer altı kablo tesislerinde yapılan kablo çekiminin, taraflar arasındaki protokoller kapsamında tanımlanan ve davalıya 31.12.2005 tarihine kadar yeni kablo çekimi, bu tarihten sonra ise, mevcut kablolarda deplase ve yenileme hakkı veren protokol kapsamındaki bir iş olup olmadığının tespit edilmesi ile, davacının yapılan çalışmaya ilişkin
olarak davalı taraftan kullandırma bedeli talep edip edemeyeceğinin tespit edilmesi noktalarında toplandığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafından dosyaya sunulan abonelik sözleşmelerinin tarihleri 2014 ve sonrası olup, yeni aboneliklere ait oldukları görülmektedir. Bu sözleşmelerin 2005 yılından beri devam eden aboneliklerin yenilenmesi vs şeklinde olduğuna dair bir belge bulunmamakadır.
Bu sözleşmelerde abone adresleri “... mah.... Cad.” olarak görülmektedir.
Dosyada ve önceki bilirkişi tespit raporunda ... Mah. ... Cad. Üzerinde ... ... Caddesine kadar uzanan güzergahta yaklaşık 900 metre 2 hat fiber optik kablo çekildiği belirtilmiştir.
Harita üzerinde yapılan incelemede bu güzergahın, davacı tarafından sunulan kroki ile
uyumlu olduğu, davalının yeni sunduğu abonelik sözleşmelerinde görülen “... mah. ... Cad.” bölgesinin ise bu güzergaha yakın ancak farklı bir adres olduğu
görülmektedir. Dosyada çalışma yapılan güzergahta davalıya ait daha önceden çekilmiş hat olduğunu gösteren belge, fotoğraf veya proje bilgisi bulunmamaktadır.
Eğer bu yönde bir belge bulunsa idi taraflar arası protokole göre kabloların mülkiyetinin davalıya ait olduğu, çekilen eski teknoloji koaksiyel hatların yeni fiber hatlarla değiştirildiği söylenebilirdi.
Kök raporda da belirtildiği üzere; yeni çekilen ... kabloların kalınlığının eski koaksiyel kabloya göre yaklaşık 1 cm artması, menhollerde bulunan davacıya ait kılavuz borulardaki boşlukların işgali anlamına gelmeyip, taraflar arasındaki protokol kapsamında tanımlanan bir hak olarak değerlendirilmiştir , ancak davalının yaptığı bu çalışma için protokole göre davacıdan izin alması gerekirdi. Dava konusu esas bilirkişi raporunda kabloların üzerindeki tarih bilgisine dair bilgi verilmemekle birlikte tespit istenen dosyada “... görevlileri tarafından15/09/2015 tarihinde tutanak tutulduğu, eklenen fotoğraflarda menhol içinde göz çoklayıcılarının işgal edildiği ve ... kablo çekildiğinin görüldüğü” belirtilmiştir dendiğinden, kablonun 2015 yılında yeni çekilmiş kablo olduğu, dava konusu geçiş protokolu kapsamında çekilmediği, dolayısıyla da mülkiyetinin davalıya ait olmadığı, davacının fatura ettiği ücretlerin davalıya yansıtılmasının uygun görüldüğü şeklinde rapor düzenlemişlerdir.Tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirilmesinde ;Dava, itirazın iptali istemine ilişkin olup taraflar taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davalı tarafından davacıya ait yer altı kablo tesislerinde yapılan kablo çekiminin, taraflar arasındaki
protokoller kapsamında tanımlanan ve davalıya 31.12.2005 tarihine kadar yeni kablo çekimi, bu tarihten sonra ise, mevcut kablolarda deplase ve yenileme hakkı veren protokol
kapsamındaki bir iş olup olmadığının tespit edilmesi ile, davacının yapılan çalışmaya ilişkin olarak davalı taraftan kullandırma bedeli talep edip edemeyeceğinin tespit edilmesi noktalarında toplandığı, dosyada alınan bilirkişi raporuna göre 29.07.2015 Tarihli ... SAYILI Kurul Kararı İle Onaylanan ... Referens Tesis Paylaşımı Ve Aydınlatılmamış Fiber Teklifi (...) ’ın Ekini İhtiva Eden "ücretler Ve Faturalama" Başlıklı Ek-6'nın "Tesis Paylaşımı Ve Aydınlatılmamış Fiber Taleplerine İlişkin Ücretler" Üst Başlıklı 1.2'nci Maddesinde Belirtilen Yeraltı Tesisi Aylık Kullanım Ücretleri (tl/m)
Başlıklı Tablo-2'de belirtilen uygun poza göre belirlenecek olan ücretlerin esas alınması suretiyle çarpılması ve bu surette ortaya çıkacak olan bedelin, ...'in EK-3'ünün 4.2 maddesine göre aylık kullanım ücretleri esas alınarak 2 (iki) yıllık ücretin cezai müeyyide olarak alınabileceği düzenlenmiş olduğu tespit istenen Bakırköy ... SHM 25/02/2021 tarih ve ...Diş. Sayılı dosyada “... görevlileri tarafından
15/09/2015 tarihinde tutanak tutulduğu, eklenen fotoğraflarda menhol içinde göz
çoklayıcılarının işgal edildiği ve... kablo çekildiğinin görüldüğü” belirtilmiştir dendiğinden, kablonun 2015 yılında yeni çekilmiş kablo olduğu, dava konusu geçiş protokolu kapsamında çekilmediği, dolayısıyla da mülkiyetinin davalıya ait olmadığı, yeni çekilen ... kabloların kalınlığının eski koaksiyel kabloya göre yaklaşık 1 cm artması, menhollerde bulunan davacıya ait kılavuz borulardaki boşlukların işgali anlamına gelmeyip, taraflar arasındaki protokol kapsamında tanımlanan bir hak olarak olduğu ancak ancak davalının yaptığı bu çalışma için protokole göre davacıdan izin alması gerektiği izin alındığına dair dosyaya her hangi bir belge sunulmadığı, davalı tarafından sunulan abonelik sözleşmelerinin tarihleri 2014 ve sonrasına ait olduğu bu sözleşmelerin 2005 yılından beri devam eden aboneliklerin yenilenmesi şeklinde olduğuna dair bir belge dosyaya sunulmadığı, 2 yıllık ceza bedelinin bu hesapla uyumlu
olarak 28.153 TL olduğu, tespit tarihinden itibaren de yaklaşık 5,5 yıllık hat kullanım
bedelinin de 79.766 TL olduğu tespit edilmiş olup bu kapsamda kabloların çekim tarihi itibarı ile ilgili protokol dahilinde 2015 yılına ait olduğu bu kapsam da davacının davalıdan toplam 126.934,34 TL talep edebileceği ,takipten önce davacının davalıyı temerrüde düşürüldüğüne dair dosyaya delil sunmadığı faize yönelik talebinin yerinde olmadığı anlaşılmakla , hükme elverişli bilirkişi raporda dikkate alınarak açılan davanın kısmen kabul-kısmen reddine, Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına davalı tarafın 126.934,34 TL asıl alacak yönünden yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin 126.934,34 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacağın %20'sine tekabül eden 25.386,86 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
Açılan davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİNE,
1-Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına davalı tarafın 126.934,34 TL asıl alacak yönünden yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin 126.934,34 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacağın %20'sine tekabül eden 25.386,86 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken 8.670,88-TL harçtan, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.592,15-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 7.078,73-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Dava ilk açılış harç gideri olan 1.684,35-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan müzekkere, tebligat, bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.248,00-TL'den kabul oranına göre hesaplanan 4.089,97-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 20.309,49-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 4.893,06-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, yapılan yargılama neticesinde kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize müracaatla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 28/09/2023
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır