T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2023/223 Esas
KARAR NO: 2024/47
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 08/03/2023
KARAR TARİHİ: 19/01/2024
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 19/01/2024
Davacı tarafından mahkememize açılan dava dosyasının incelenmesi sonunda;
İSTEM:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; borçluya ait mahalde müvekkili kurum kaçak ekipleri tarafından yapılan kontrolde kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilen borçlu davalı aleyhine ........ seri nolu kaçak zabtı tanzim edildiğini, kaçak zapt tutanağına istinaden borçluya kaçak elektrik faturası düzenlenmiş ancak borçlu tarafından vadesi gelmiş olan borcun ödenmediğini, borçlunun vadesi gelen borcu ödememesi üzerine Bakırköy ...... İcra Dairesi ...... E.sayılı dosyasıyla icra takibine başlandığını, davalı tarafın tebliğ edilen ödeme emirlerine karşı itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalı-borçlunın borca itirazlarında, takip ve dayanak işlemlere yönelik esaslı bir itiraz nedeni bildirmediğini, bu yönüyle itirazlar haksız olduğu gibi, borç likit olduğundan icra inkar tazminatı talep etmek gerektiğini, açıklanan nedenlerle davalı yanın Bakırköy ...... İcra Dairesi ...... E. Sayılı icra takibine yönelik itirazının iptalini, takibin devamını, icra takiplerinde yazılı asıl ve feri alacaklarımızın davalı yandan tahsilini ,
davalı yanın %20 ‘den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkûm edilmesini, masraf ve ücreti vekâletin davalı yana tahmiline, karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
YANIT:
-Davalı tarafa dava dilekçesi, ekleri ve tensip tutanağı usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı tarafça cevap dilekçesi ibraz edilmediği görülmüştür.
KANITLAR VE GEREKÇE:
-Dava, davacı tarafından davalı aleyhine Bakırköy ....... İcra Müdürlüğü'nün ...... esas sayılı takip dosyasıyla ..... nolu sözleşmeye dayanılarak başlatılan ilamsız icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
-Mahkememizce icra dosyası, kaçak elektriğe ilişkin tutanak ve belgeler dosya arasına alınmış ve diğer tüm deliller toplanmıştır.
-Bakırköy ...... İcra Müdürlüğü'nün ..... esas sayılı takip dosyasının celp edilerek incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 38.748,03 TL asıl alacak alacak, 571,97 TL gecikmiş gün faizi, 102,95 TL KDV olmak üzere toplam 49.422,95 TL asıl alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip dayanağının ...... nolu Sözleşme" olduğu, davalı borçlu tarafından takibe süresi içerisinde itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğu görülmüştür.
-2004 Sayılı İİK 67. maddesi gereğince itirazın iptali davalarının görülüp hükme bağlanabilmesi için geçerli bir icra takibi bulunması, süresinde borca itiraz edilmesi ve 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması dava şartı niteliğindedir.
-İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir (YHGK. 2017/19-1634 Esas - 2018/633 Karar sayılı ilamı).
-Somut olayda davacı tarafın iddiası davalı tarafın kaçak elektrik kullandığı ve bu hususun tutanak alındığı, buna rağmen davalı tarafça düzenlenen kaçak elektrik fatura bedelinin ödenmediği hususlarına dayanmaktadır.
-Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'inin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi" başlıklı 26. Maddesinde;
"(1) Gerçek veya tüzel kişinin;
a) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,
b) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,
c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması,kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.
(2) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde bu Bölüm uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır.
(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir.
(4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek sayacı mühürler ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.
"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 28/1. maddesinde;
(1) 26. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için,
a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre,
b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir."
"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre" başlıklı 29. maddesinde;
"(1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.
a) 26. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.
b) 26. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,
1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.
2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.
3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.
c) 26. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir." şeklinde düzenlemeler mevcuttur.
-Yasal düzenlemeler doğrultusunda davalı tarafından kaçak elektrik kullanımı söz konusu olup olmadığının belirlenmesi, kaçak elektrik kullanımı söz konusu ise davaya konu faturalarda belirlenen miktarın dönem piyasa rayiçlerine uygun olarak hesaplanıp hesaplanmadığının, doğru hesaplanmadığının kabulü halinde kaçak elektriğe dayalı olarak talep edilebilecek fatura bedelinin miktarının belirlenmesi dosya alanında uzman bilirkişiye tevdi edilmiş, düzenlenen 05/04/2023 tarihli raporda özetle; ..... Mah. .... Sk. No:26-30 Dükkan.1 Esenyurt/İSTANBUL adresindeki ...... ’e
ait ...... Hizmet No’su ile ...... ’ın abonesi olduğu, aboneye ait olan elektrik enerjisinin tespiti için
kullanımı ...... seri nolu ...... marka elektrik sayacı İhbar üzerine sökülerek laboratuvarda incelenmiş
ve 30 Mayıs 2018 Tarihli ve 30436 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ
HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ ‘nin “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi” başlıklı, MADDE-
42’ye göre Kaçak Elektrik kullanımı olduğu, “Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması “ başlıklı
MADDE-44-(1) ‘e yöre hesaplamalar yapıldığının görüldüğünü, yapılan kontrol sonucu ELEKTRİK PİYASASI
TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ ‘nin ; Madde -42-(1)…c), Madde -44-(1)…b) , Madde 45 –
(1)c)ç), (3)ç) ve Madde 46 –(1),(2) maddeleri dikkate alınarak hesaplama yapılması, yapılan hesaplama
ile Kaçak Enerji Tüketim Bedeli faturası olarak Fatura Tutarı= 35,995.30 ₺ olarak tespit edildiğinin bildirildiği görülmüştür.
-Davacı tarafça kök rapora itiraz edildiğinden dosyanın daha önce rapor veren bilirkişiye tevdi edilerek davacı tarafın hukuki nitelikte olmayan itirazlarının irdelenmesi ve bu doğrultuda ek rapor düzenlenmesi istenmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen 13/07/2023 tarihli ek raporda özetle;davacı tarafından kaçak elektrik kullanımı ile belirlenen, kaçak elektrik kullanımı faturası 05/04/2023
tarihli bilirkişi raporunda hesaplama ile fatura bedelinin miktarına itiraz edilmiş ve 30 Mayıs 2018 Tarihli ve
30436 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ
YÖNETMELİĞİ ‘nin “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi” başlıklı, MADDE-42’ye göre Kaçak
Elektrik kullanımı olduğu, “Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması “ başlıklı MADDE-44-(1) ‘e
yöre hesaplamalar yapıldığı, yapılan kontrol sonucu ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ
HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ ‘nin ; Madde -42-(1)…c), Madde -44-(1)…b) , Madde 45 – (1)c)ç), (3)ç)
ve Madde 46 –(1),(2) maddeleri dikkate alınarak hesaplama yapılmış, yapılan hesaplama ile Kaçak Enerji
Tüketim Bedeli faturası olarak Fatura Tutarı= 35,995.30 ₺ olarak tespit edilmiş, 05/04/2023 tarihli bilirkişi
raporunda yapılan hesaplamalar kontrol edilmiş belirlenen tutarda bir değişiklik gerektirecek sonuç tespit
edilmediğinin bildirildiği görülmüştür.
-Davacı tarafın kök ve ek rapora ilişkin itirazlarının teknik nedenlerden kaynaklandığı bu nedenle bilirkişi tarafından inceleme yapılması gerektiğinden itirazlar ve sunulan belgeler doğrultusunda ek rapor düzenlenmesi amacıyla dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen 06/11/2023 tarihli ek raporda özetle; Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ‘nin MADDE-42-(1)c), MADDE-44-(1)b) , MADDE
45–(1)c)ç), (3)ç) ve MADDE 46–(1),(2) maddeleri dikkate alınarak yapılan hesaplamaya göre 06-04-2022 tarihli ..... Seri No’lu Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağında;
Tespit Anındaki Güç Bilgileri Toplam Güç=22500Watt, Sayaç Demantı: 27kW, Devreden Çekilen Akım(A): R.
40A S. 38A T. 43A= 121A olarak belirtilmiş olup ;
P = U x I x Cosφ den; PR=40x220x1 =8.80 kW , PS=38x220x1 =8.36 kW , PR=43x220x1 =9.46 kW , PT=8.80
kW +8.36 kW +9.46 kW = 26.62 kW hesaplandığı, rapordaki hesaplamada,
“Enerji Bedeli(kWh)= Kaçak Kullanım Süresi x Kurulu Güç x Kullanma Faktörü x Günlük Çalışma saati”
tanımlaması ile formül edilerek Kaçak tüketim bedeli hesaplaması yapıldığı, burada belirtilen gücün tespit anındaki güç değeri olduğu, itirazda ifade edilen “Kurulu Güç” tanımlaması olmadığı, "Enerji Bedeli(kWh)=Kaçak Kullanım SüresiXTespit Anındaki GüçXKullanma FaktörüXGünlük Çalışma saati”
tanımlaması ile hesaplandığı, davacı tarafından kaçak elektrik kullanımı ile belirlenen, kaçak elektrik kullanımı faturası 05/04/2023
tarihli bilirkişi raporunda hesaplama ile fatura bedelinin miktarına edildiği, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalar kontrol edilmiş belirlenen tutarda bir
değişiklik gerektirecek sonuç tespit edilemediği görüş ve kanaatinin bildirildiği görülmüştür.
-Buna göre davalı tarafın kaçak elektrik kullandığı mevcut tutanaklar, resim, kayıtlar ve alınan bilirkişi raporu ile sabit olup, davacı şirket tarafından davalı aleyhine ........ seri nolu tutanak doğrultusunda düzenlenen fatura bedellerinin mevzuata ve somut olaya uygun olmadığı, gelen yazı cevapları, davalı tarafından işletmesi yapılan yerin ticarethane vasfında olması nazara alındığında davacı tarafın talep edebileceği kaçak elektrik tutarı bedelinin KDV bedeli dahil 35,995.30 TL olduğu anlaşıldığından, davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
-İİK 67/2 maddesinde " Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." denilmektedir. Borçlunun icra inkar tazminatı ile mahkumiyeti açısından itirazın kötü niyetli olması şartı aranmayıp geçerli bir takibin ve itirazın bulunması, takip konusu alacağın belirlenebilir (likid) alacak olması ve davalının itirazında haksız olması gerekmektedir.
-"Likid alacak" kavramına gelince ;eğer borçlu, ödeme emri ile kendisinden istenilen alacak bakımından borçlu olduğunu bilmekte veya bilmek durumunda ise ve buna rağmen itiraz eder- se, itirazında haksızdır. O halde, borçlunun haksız olup olmadığının saptanabilmesi için, “alacağın bilinmekte veya bilinmek durumunda olması”nın ne anlama geldiği önem arz etmektedir.
-Öğretide genel olarak kabul edildiği üzere, borçlu, alacaklının icra takibinde talep ettiği alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmekte veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda ise ve alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç yoksa, alacak likidedir.
-Yargıtay’ın çeşitli kararlar vesilesiyle genel olarak yaptığı tanım da buna paraleldir: Örneğin, Hukuk Genel Kurulu'nun emsal kararlarında belirtildiği ve benimsendiği üzere , “alacağın gerçek miktarı belli ve sabit ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilin- mekte veya bilinmesi gerekmekte ve böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesi mümkün ise başka bir ifadeyle, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacak likiddir."
-Yargıtay'ın burada ifade ettiği, “borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise” ölçütü çok önemlidir. Burada dile getirilen borçlunun “yalnız başına” tespiti hususu, alacağın ve miktarının borçlu tarafından bütün unsurları ile bilinebilir (hesap edilebilir) olması ve bu konuda alacağın tespiti için ayrıca yargılama yapılmasına gerek olmaması anlamındadır. ( İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2022/1637 Esas 2023/686 Karar sayılı ilamı)
-Somut olayda alacak, haksız fiil niteliği arz eden kaçak elektrik bedeline ilişkin olup, alacağın varlığı ve miktarı yargılamaya muhtaçtır. Talep edilecek alacak miktarı teknik bilirkişi tarafından düzenlenen bilirkişi raporuyla tespit edilmiş olduğundan, icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı kanaatine varılarak davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
-Bakırköy ...... İcra Müdürlüğü'nün ..... esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 35.995,30 TL asıl alacak ve takip tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz üzerinden devamına,
- Alacak likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine
-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 2.458,84-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 844,03-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.614,81-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan toplam 844,03-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yargılama sırasında yatırılan 179,90 TL başvurma harcı, 4.000,00 TL bilirkişi ücreti, 242,25-TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 4.422,15-TL yargılama giderinden davanın kabul red oranına (%72,83) göre hesap edilen 3.220,70-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafça yargılama sırasında sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 17.900,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddine karar verilen miktar üzerinden takdir edilen 13.427,65 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Bakırköy Arabuluculuk Bürosu'nun ...... numaralı arabuluculuk dosyasında suç üstü ödeneğinden karşılanarak ödenen 3.120,00-TL'nin davanın kabul red oranına (%72,83) göre hesap edilen 2.272,33-TL'sinin davalıdan, 847,67-TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
9-Bakiye gider/delil avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa derhal iadesine,
Dair; tebliğden itibaren İKİ HAFTA içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere davacının yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı19/01/2024
Katip .....
e-imzalıdır
Hakim .....
e-imzalıdır