T.C. BAKIRKÖY 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/21 Esas
KARAR NO: 2021/176
DAVA: FSEK, Marka ve Tasarım'a Tecavüzün Tespiti, Men'i, Ref'i ve Tazminat
DAVA TARİHİ: 01/03/2017
KARŞI DAVA: Marka ve Tasarım Hükümsüzlüğü
KARŞI DAVA TARİHİ: 29/03/2017
KARAR TARİHİ: 15/10/2021
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 15/11/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan işbu davada yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacılar vekili dava dilekçesi ile, müvekkillerinin ....... Oyunu'nun yaratıcısı ve sahibi olduğunu, buna ilişkin ...... nolu marka ve ...... nolu tasarımın sahibi olduklarını, .... nolu T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü İlim ve Edebiyat Eserlerine ilişkin kayıt ve tescil belgesini sunduklarını, davacıların, davaya konu mangala oyununun yüzyıllar öncesine dayanan ancak günümüzde unutulan bir oyun olduğunu ve bu oyunu minyatürlerdeki tasvirlerden, gravürlerdeki siluetlerden, rivayetlerin peşine düşerek bulup çıkardıklarını, oyunun şu anki kurallarının dahi ... tarafından günümüz insanının beklentilerine uygun olacak şekilde oluşturulduğunu, müvekkillerinden ...'ın davaya konu oyunun tasarım tescilini 12/12/2016 tarihinde diğer müvekkili ...'ne devrettiğini, piyasada ....... ve ...... adıyla çok sayıda oyun kutusunun bulunduğunu, söz konusu oyun kutusu üreticilerine karşı da telif hakları, haksız rekabet vb sebeplerle hukuki mücadele yürütüldüğünü, davalıların oyun kutusun farklı bir şekilde tasarlamayıp davacıların tasarımın ile birebir ürettiklerini, davalıların sadece birkaç ay içerisinde müvekkilinin satış olanarlarını %50 oranında elinden aldıklarını, üretip satılan, davalıların üretip sattığı, halk ve çocuk sağlığına zararlı, kurumsal eğitim vb destekton yoksun ürünler nedeniyle müvekkilinin itibar kaybı ve ticari zararının olduğunu, bu nedenle davalıların, marka ve tasarım hakkına tecavüz teşkil eden her türlü fiillerin durdurulmasına ve engellenmesine, tecavüz sonucunu oluşturan her türlü malın ve bunların üretiminde kullanılan kalıpların toplatılmasına, söz konusu mallar üzerinde müvekkili lehine mülkiyet hakkı tanınmasına, üzerinde mülkiyet hakkı tesisi mümkün olmayan ve tecavüze sebebiyet veren her türlü malın imhasına, davalılara ait online satış sitesi www.zekaveakiloyunlari.com sayfası üzerine tedbir konularak müvekkillerinin hukuki ve ticari haklarına yapılan tecavüz fiili olarak da sonlandırılmasına, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 68/1.maddesi uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin ve 3 katı tazminat bedeli olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 10.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın ticari faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalılar vekili cevap dilekçesi ile, davacıların 2009 yılından beri ..... adı ile sahip çıktıkları oyunun ...... başta olmak üzere bütün eski Türk devletleri zamanında oynanan bir oyun olduğu bir çok eserde görüldüğü, oyunun dünyanın her yerinde farklı isimlerle yüzyıllardan beri oynandığı, davacının tasarımının hemen aynısı "......." ismiyle kutu şeklinde satıldığı, hatta oyunun online ve aplikasyon şeklinde dijital olarak onlarca çeşidinin olduğu, davacının "....... ve ......" ismiyle kayıt-tescil belgesi alınan ürünü kendisinin dizayn etmediğini, bu ürün zaten paketlenmiş olarak bütün ülkelerde satılmakta olduğunu, ...'ın başvuru tarihi olan 21/10/2009 tarihinden yıllar önce internette bu oyunun oynandığı videolar, paketlenmiş halinin satıldığı online satış sitelerinin bulunduğunun belirtildiğini, davalı, kitapçığın taklit olduğu iddiasının haksız ve mesnetsiz olduğunu, tasarımının özgün ve içeriğinin kaynak gösterilerek yazıldığını, davacının da aynı kaynaktan yararlanmasına rağmen kaynak belirtmediğini, haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
KARŞI DAVA : Karşı davacılar vekili dava dilekçesi ile, tasarımın hükümsüz kılınması gerektiğini, davacının markası "......." İsmi ile 41. Sınıfta hizmet markası iken müvekkilinin "......" ismini kullandığını, oyunun dünyada en çok kullanılan ismi olduğu ve herhangi bir tecavüzün bulunmadığını, FSEK'e göre; bir fikir ürününün eser olarak kabul edilebilmesi için "Sahibinin hususiyetini taşıması" gerekmekte olup başka bir anlatımla özgün olması, yenilik özelliği taşımasının gerektiğini, bu nedenlerle davacıların ürünleri FSEK kapsamında eser niteliğinde sayılamayacağını, müvekkillerinin ürününün renk, boyut, kuyulardaki rakamlar ve kilit sistemi ile tamamen farklı olduğunu, taşlarını bez torbaya koyduğunu davacının ise kutuya koyduğunu, ürünlerin yan yana getirildiğinde tasarım olarak farklı olduğunu, tüketicinin yanılmasının söz konusu olmadığını, bu nedenle davacının ...... tescil numaralı tasarımın yenilik ve ayırt edicilik özelliği bulunmaması nedeniyle hükümsüzlüğüne karar verilmesini, davacının 21/10/2009 tarihli başvuruyla "....... ve ....... " ismiyle ...... kayıt tescil numarası ile tescil edilmiş İlim ve Edebiyat Eserlerine ilişkin kayıt-tescil belgesinin eser niteliğinde olmadığının tespitine, FSEK 1, 2 ve 13 maddelerindeki şartları taşımadığından iptaline/hükümsüzlüğüne ve sicil kayıtlarının terkinine karar verilmesini, davalı/karşı davacı ... adına ...... tescil numarası ile tescil edilmiş ....... ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
KARŞI DAVAYA CEVAP : Karşı davalılar vekili cevap dilekçesi ile, ....... oyununu gömülü kaldığı tarihten bulup çıkaran ve onu yeniden Türk halkına sevdiren müvekkillerinin bir yandan da oyunun nasıl oynanabileceği hususunda araştırmalar yaptıklarını, kuralları derlediklerini, oyunun bugün kullanılan kurallarının ... tarafından yazıldığını, davalı tarafından birebir kopyalanan kuralların 2009 yılından önce bu haliyle asla piyasaya sunulmadığını, müvekkillerinin davaya konu oyuna dair farklı alanlardaki marka, patent, tescil başvurularının tamamının 2009-2010 yılından itibaren olduğunu, tasarım tescilli oyun üzerinde bulunan sticker ve logonun tescil tarihinin 2009 olduğunu, davaya konu oyunun ....... ismi ve müvekkili tasarımıyla, yıllarca harcanan emek, zaman ve para sayesinde meşhur ve maruf olduğunu, dolayısıyla bu jenerik isim ve bu tasarımın müvekkillerine aidiyeti özel olarak 554 sayılı KHK, 556 sayılı KHK 7.maddesi ve SMK uyarınca, genel olaraksa Medeni Kanun 2.maddesi gereği olduğunu, davalıların TTK'nun haksız rekabete ilişkin maddelerini de ihlal ettiğini, müvekkilleri tarafından 2 yıl üst üste davalılara özel üretilen oyun kutuları üzerinde de ...... tarafından 21/10/2009 tarih ve ..... kayıt numarası ile tescil edilmiştir ibaresinin yazdığını, davalıların 3 yıl boyunca bu şekliyle ürünlerini piyasada satışa sunduklarını, ....... ve .....'nun müvekkillerinin oyunu ve eseri olduğunu, davalılardan ....... Geliştirme A.Ş.tarafından TPE nezdinde ....... başvuru no ve 28.oyun sınıfında yapılan "......" adıyla marka patent başvurusu yaptıklarını, anonim bir oyun hakkında marka patent başvurusu yapıp bir yandan da söz konusu oyunu Türk kültürüne kazandıran müvekkillerinin marka patent sicillerinin silinmesinin istenilmesinin iyiniyet kuralına aykırı olduğunu, davaya konu oyun tasarımının 2009 yılından önce ticaret alanında paketlenip ticari bir ürün olarak dünyanın hiçbir yerinde satışa sunulmadığını, öncesinde de benzer türlerinin kesinlikle unutulduğu, kimsenin hatırlamadığı bir oyun olduğunu, açıklanan nedenlerle öncelikle karşı davacıların taraf sıfatı bulunmaması nedeniyle, 5 yıllık sürenin geçirilmiş olması sebepleriyle şekil yönünden reddini, açılan davanın haksız ve kötüniyetli olması, maddi gerçeğe ve mevzuata aykırı olması sebepleriyle esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan davaya konu ...... tescil numaralı marka ve ...... tescil numaralı tasarım tesciline ilişkin sicil kayıtları celp olunmuş,
Dosya, asıl dava yönünden davalı tarafın kullanımının davacı tarafa ait tasarım, marka ve fikri eser kapsamında kalıp kalmadığı, karşı dava yönünden davacı tarafın söz konusu oyunun eser niteliği olup olmadığı, marka ve tasarım yönünden davalı-karşı davacı taraf iddiaları ile yenilik vasfı ve marka vasfı yönünden değerlendirilmek suretiyle taraf iddia ve savunmalarının delillerin ayrıntılı ve denetlemeye uygun şekilde incelenerek tecavüz ve hükümsüzlük talepleri yönünden, ayrıca davaya konu davacının ..... no ile ..... nezdinde kayıt altına alınan ....... oyununun FSEK kapsamında eser sayılıp sayılmayacağı yönünden rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişiler 17/11/2017 tarihli ayrıntılı ve gerekçeli raporlarında; "davacı/karşı davalıya ait ...... nolu ürün ile davalı/karşı davacıya ait olan ürünün bütününü oluşturan parçalardaki benzerlikleri gideremediğinden benzer olduğu, davacı/karşı davalı adına tescilli ....... nolu marka ile davalı/karşı davacı kullanımında olan ...... ibareli markanın birbiri ile benzer olduğu, davacı/karşı davalının davaya konu ürününde oyun kurallarına getirdiği yaratıcılık ve özgünlük taraflarınca tespit edilemediğinden, davaya konu ürün sahibinin hususiyetini taşıyacak orijinal ve özellikli olmadığından dolayı eser niteliğinin bulunmadığı ve FSEK kapsamında eser sahipliğinden doğan haklardan yararlanamayacağı, davaya konu ...... nolu tasarım tescil başvurusunun yapıldığı 23/02/2015 tarihi ile aynı/ayırt edilemeyecek kadar benzer tasarımının kamuya sunulduğu tarih arasında 12 aylık sürenin dolmaşı olması sebebiyle yenilik unsuru taşımadığından tescil başvurusu ile kamuya sunulan tarih dikkate alındığında 12 aylık sürenin dolması sebebiyle yenilik unsuru taşımadığından hükümsüzlüğünün şartlarının doğduğu, davacı/karşı davalı adına tescilli ....... nolu markanın tescil edildiği emtia grubu için jenerik nitelikte olduğu, marka bir bütün olarak değerlendirildiğinde ortalama tüketici tarafından ayırt edici bulunmadığından marka olarak algılanamayacağı" hususlarını tespit ve rapor etmişlerdir.
Davacılar vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde özetle; oyuna kuyu özelliğini yani bugünkü karakter ve kimliğini verenin müvekkilleri olduğunu, öncesinde böyle bir şekli ve teknik özelliği bulunmadığını, tescilli broşürdeki metinlerin % 80 inin ...'a ait olduğunu, kuralların bütün olduğunu ve hiçbir şekilde yoruma açık kural olmadığını, "....... ve ...... " adında bir oyunun tarih boyunca olmadığı, bu oyunun .... olarak sevildiğini ve oyuna bu adı verenin müvekkilleri olduğunu, ayrıca bilgisayar oyunu versiyonunun da olduğu belirtilerek 2010 yılından bu yana www...... .com.tr sitesi ... tarafından oluşturulduğunu, söz konusu raporda oyunun bu kurallar ile 1500'li yıllardan bu yana oynandığının belirtildiğini, fakat 1500 lü yıllarda ....... kelimesi geçen 1 adet kaynak gösterilemeyeceğinin raporda da sunulmamış olduğunu, davaya konu kuralların bütününün yazıldığı 2009 yılına kadar tek bir kaynak bile olmadığını, bilirkişi heyetinin bahsettiği diğer kuyu esaslı oyunların adı, taş sayılan ve kuralları farklı olduğunu, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı okullarda derslerdeki tüm teknik şartnameler ve yönergelerin ... tarafından yazıldığını, bilirkişi heyetinin tasarım tescilinin hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğine dair youtube'a yüklenen 2 videoyu ekran görüntüsünü örnek gösterdiğini, fakat ilk ekran görüntüsünün kaynağının belirsiz olduğunu ve müvekkilleri tarafından yüklenmiş sadece bir adet video bulunduğunu, raporda videonun yüklendiği tarih bilirkişi tarafından 11 Aralık 2014 olarak belirtilmiş olduğunu ve Müvekkillerine ait endüstriyel tasarım patentinin tescil tarihinin 23/02/2015 olması sebebiyle halka arz edilen 1-2 aylık süre dolmadan videonun yüklendiğini, buna rağmen bilirkişi heyetinin ...... nolu endüstriyel tasarım tescilinin hükümsüzlük şartlarının doğduğunu iddia etmekte olduğunu, Davah/karşı davacının dava ve talepleri arasında müvekkillerine ait ..... nolu "....... ve ....... " marka tescilinin hükümsüzlüğünün tespiti olmadığını, ..... numaralı tescilin dava konusu edilmediğini, hal böyle iken Sayın mahkemenin bilirkişi heyetine bu tescil belgesiyle ilgili bir görev vermemiş olduğunu, dava konusu olmayan ...... nolu "...... ve ....." marka tescil belgesinin de müvekkillerine ait olduğu, sözleşmeye aykırılığın yanısıra, davalıların tescilli oyun kutularını haksız rekabete yol açacak şekilde üretmiş vc satmış olduğunu, davalının, açık ve net hir şekilde sözleşmeye ve taahhüdüne aykırı davrandığını, haksız rekabet hükümlerini ihlal etmiş olduğunu fakat raporda sözleşmeye aykırı ve haksız rekabete sebep olacak şekilde davranmaktan hiç bahsedilmediğini, bu nedenle dosyanın yeniden bilirkişiye gönderilmesini talep ettiği görülmüştür.
Davalılar vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde özetle; bir şeyin eser sayılabilmesi için, o şeyin FSEK'te sınırlı sayıda belirlenen eser kategorilerinin bir tanesinde yer alması, sahibinin hususiyetini arz etmesi gerektiğini ve fikirlerin FSEK kapsamı altında koruma altına alınamayacağını, eser üzerindeki hak sahipliğinin doğumu için eserin meydana gelmesinin yeterli olup, Kültür ve Turizm Bakanlığı nezdinde yapılan tescilin kurucu değil açıklayıcı olduğunu, Kültür ve Turizm Bakanlığı nezdinde yapılan tescilden beyan esas olup, söz konusu tescile konu eserin özgünlüğü, tescil edilen kişinin eser sahibi olup olmadığı, eser sahibinin hususiyetini yansıtıp yansıtmadığı gibi hususların incelenmeyeceğini, oyunun kurallarının davacı tarafça icat edilmediğini, FSEK kapsamında fikir ve düşüncelerin tek başına koruma altına alınmasının mümkün olmadığını, .... numarası ile kayıt altına alınan ....... oyunu, kayıt belgesine göre eser sahibi olduğu iddia edilen ... yahut davalılardan herhangi birsinin hususiyetini yansıtan, benzerlerinden sanatçının hususiyeti ile ayrışan, özgün bir eser almadığını, hal böyle iken FSEK te sayılan unsurları taşımayan ....... oyununun salt ....... numara ile .... nezdinde kayıt altına alınması, davacıya eser sahipliği hakkı ve FSEK kapsamında talepte bulunma hakkı doğurmayacağını, dava konusu ....... oyunu FSEK kapsamında eser olmadığını ve her halükarda davalının eser sahibi almadığını, FSEK kapsamındaki korumanın 50 yılla sınırlı olup dava konusu ....... oyunu 100 yılı aşkın süredir halk arasında oynanan bir oyun olduğunu, davacının asıl davasına konu taleplerinin tamamının reddinin gerektiğini, davacının iddia etliğinin aksine, ...... nolu ....... oyununa ilişkin tasarım tescilinin, oyunun zaruri tasarım unsurlarını içerdiğini, 2015 yılının çok öncesinde gerek yurt içerisinde gerekse yurt dışında oynanmakta olan, yenilik ve ayırt edicilik unsurlarından yoksun tasarım olduğunu, dava konusu ürünün eser niteliğini haiz olmadığını, hükümsüzlük şartlarının oluştuğunu, "......." ibaresinin marka olarak algılanamayacağının bilirkişi raporu ile ispat edildiğini iddia ederek asıl davanın reddine, karşı davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Dosyaya yapılan itirazlar dikkate alınarak, dosyanın bilişim uzmanı bilirkişiye tevdi ile ....... ibareli kullanımların ve şekillerin, tasarım kayıtlarının hükümsüzlüğü açısından talep edilen hususlar da dikkate alınarak internet üzerindeki kayıtların ve görsellerin tespiti amacı ile dosyaya sunulan internet sitelerine kayıtların arşiv tarihlerinin ve görsellerinin tespiti hususlarında rapor tanziminin istenilmesine karar verilmiş, bilirkişi 22/05/2018 tarihli raporunda; "davacı tasarımını tescil ettirmek için 23.02.2015 tarihinde başvuruda bulunduğu, ancak bu tasarımın kendisi tarafından dahi kamuya sunma tarihinin 2011 yıllarına dayandığı, aradan geçen 4 yıllık süre zarfında tasarımın yenilik ve ayırt ediciliği kaybolduğundan tescil edilmesi mümkün olmayıp hükümsüzlüğe konu olabileceği, ayrıca, yapmış olduğu internet araştırmalarında da görüleceği üzere, tescilden uzun zaman öncesine dayanan ve bilgilendirilmiş kullanıcı nezdinde karışıklı yaratabilecek çok sayıda tahta tasarımı tespit edildiğinden tescil edilen tasarımın yenilik unsurunu taşımadığı, ortalama tüketici nezdinde birbirine çok benzer veya aynı oyunlar için kullanılan ...... ve ....... ibarelerinin karışıklık yaratabileceği, bu nedenle davacı'nın ....... ibareli ...... tescil numaralı markasının kendisinden önceki kullanımlar ile iltibas yaratabileceği, bunun ise SMK m.6/3'de belirtilen nisbi tescil engellerinden olduğu, davacının dünyanın birçok yerinde uzun zamandır oynanan, davacı'nın kendi dilekçelerinde de tarihin en eski oyunlarından olduğu belirtilen ......./...... oyununun fikri mülkiyet haklarına tekel olarak sahip olmasına dayanak sağlamaya yeterli ölçüde bulgulara ulaşılamadığı, davacı'nın oyun üzerinde eser sahibi alarak nitelendirilebilecek bir hususiyete sahip olmaması nedeniyle FSEK kapsamında korumadan yararlanmasının mümkün olmadığı"nı bildirmiştir.
Bilişim bilirkişisinden internet siteleri arşiv kayıtlarının araştırılarak ek rapor tanzimine karar verilmiş bilirkişi 09/07/2018 tarihli raporu ile internet üzerinden yapılan tespitlere ilişkin raporunu sunduğu görülmüş, akabinde dosyanın bilirkişi heyetine tevdii ile itirazlar doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler 09/07/2018 havale tarihli raporlarında; "davacılar tarafından güncellenen ve piyasaya arz edilen ürünün FSEK hükümlerine göre taşıması gereken şartları taşımadığından eser niteliğinin bulunmadığı ve FSEK kapsamında eser sahipliğinden doğan haklardan yararlanamayacağı yönündeki kök rapordaki görüşlerini tekrar ettiklerini, davaya konu ...... nolu fikri ürün için başvuru tarihi olan 23/02/2015'den önce 4 Eylül 2011 tarihinde söz konusu fikri ürünün kamuya sunulduğundan 12 aylık sürenin geçtiğini ve bu nedenle yenilik unsuru içermediği yönündeki görüşlerini tekrar ettiklerini, davaya konu ...... no ile davacı adına tescilli marka ile davalının davaya konu ürün üzerinde kullandığı tescilsiz markanın tescilsiz markanın benzer olduğu yönündeki kök rapordaki görüşlerini tekrar ettiklerini, huzurdaki davaya konu ürünün eser niteliği bulunmadığından FSEK'de yer alan haksız rekabet hükümlerinden yararlanamayacağı, davacı adına ...... no ile 28.emtia sınıfında Hayvanlar için oyuncaklar. Çocuk bahçeleri, parklar ve oyun parkları için oyuncaklar. Jimnastik ve spor aletleri ile malzemeleri. Suni yılbaşı ağaçları ve bunlar için süsler, suni karlar, çıngıraklar, eğelnce(parti, diskotek vb.) süsleri, parti şapkaları alt gruplarda tescilli olduğu, söz konusu markanın "oyun ve oyuncaklar" alt grubunda tescilli olmadığı, davalıların kullanımının ise oyun alt grubunda olduğundan bu alt grupta marka ihlalinin söz konusu olamayacağı, davaya konu ürünün ilk kez davacılar tarafından tanıtımı için emek harcandığı ve bir oyun seti olarak hazırlanıp ticari ürüne dönüştürüldüğü, aynı oyun setinin de davacıların izni olmaksızın davalılar tarafından piyasaya arz edilip satıldığı, davalıların bu eyleminin dürüstlük kurallarına aykırı olarak bir başkasının emeğinden haksız olarak yararlanmayı düzenleyen TTK. m.54, m.55/1-c.-3 ve TTK m.55/1, a-4'de hükümlerine aykırılık oluşturduğu, davacıya ait ...... nolu 41.hizmet sınıfında "Eğitim ve öğretim hizmetleri, sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri, spor, kültür ve eğlence hizmetleri, dergi, kitap, gazete vb.gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılması, dağıtımına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil). Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri, fotoğrafçılık hizmetleri, tercüme hizmetleri" alt gruplarında tescil edildiğinden hükümsüz kılınamayacağı, ...... 41.hizmet sınıfında tescilli ....... ibaresinin tescil edildiği "Eğitim ve öğretim hizmetleri, sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri, spor, kültür ve eğlence hizmetleri, dergi, kitap, gazete vb. gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılması..." alt gruplarında kullanım sonucu ayırt edicilik niteliği kazandığı" hususlarını rapor etmişlerdir.
Davacılar vekilinin yeni heyet oluşturularak yeni rapor tanzimi talebinin, söz konusu iddiaların mahkememizin hukuki takdir alanında kaldığı anlaşıldığından reddine karar verilmiş, dosya haksız rekabet hükümleri çerçevesinde maddi tazminat miktarı hususunda rapor tanzimi için bir FSEK ve bir SMM bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişiler 12/01/2021tarihli raporlarında; "mahkemece eser vasfı, tescilli tasarım ihlali, marka ihlali, karşı davadaki talepler yönünden rapor düzenleme görevi verilmediğinden sadece görevlendirme ara kararı ile sınırlı olarak haksız rekabet hükümleri çerçevesinde maddi tazminat hesabı yönünden değerlendirme yapılabildiği, maddi tazminat miktarının tespitinin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi ile mümkün olabileceği, taraf ticari defter ve kayıtları üzerined mali bilirkişi tarafından inceleme yetkisi verilmesi halinde gerekli hesaplamanın yapılabileceği, davalıların fiillerinin haksız rekabete sebebiyet vereceği kanaatine varılması ihtimalinde takdiri mahkemeye ait olmak üzere vaki kullanımlar nedeniyle manevi tazminat talebinin de yerinde olabileceği" hususlarında ön raporlarını sundukları görülmüş, mahkememizce bu defa bilirkişilere taraf defterleri üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilmiş, bilirkişiler 13/08/2021 tarihli raporlarında; "davalı-karşı davacı tarafların haksız rekabete sebebiyet vereceği kanaatine varılması halinde ticari defter ve belgelerin inceleme tarih aralığının, davacı-karşı davalı tarafların dava konusu "......." oyun emtiasının satışın ilk defa 2009 yılında yaptığından, bu tarih ile 01/03/2017 dava tarihine kadar olduğu, ticari defter ve belgelerin ibrazları hususunda rapor içerisinde yapılan tespitler neticesinde taraflar lehine delil olup olmayacağının takdirinin mahkemede olduğu, davalı-karşı davacı ....... Tekn. Eğit. Öğret. Dan. Hiz. San.ve Tic. A.Ş.'nin 2012, 2013, 2014, 2015 yıllarına ait ticari defterlerini, diğer davalı-karşı davacıların ise hiçbir ticari defter ve belge ibraze etmediğinden bu yıllara ait inceleme/tespit yapılamadığı, davalı-karşı davacı ....... Tekn. Eğit. Öğr. Dan. Hiz. San.ve Tic. A.Ş.'nin ibraz ettiği 2016 ve 2017 yıllarına ait yevmiye defteri ve 2012-2017 yılları arası sunduğu satış faturalarının incelenmesi neticesinde, bu inceleme kapsamında davacı-karşı davalı tarafın fiili zararının 4.282,85 TL olduğu, yoksun kalınan kazançların bulunmadığı, davalı-karşı davacıların ibraz etmediği ticari ticari defterleri dolayısıyla inceleme gerçekleştirilemeyen dönemlerde incelemeye sunulan satış faturalarından başkaca fatura seri numaralarının (var ise) tespiti yapılamadığından, yani ayrıca haksız rekabet fiilini oluşturan satışların olup olmadığı yönünde tespit olmadığından, bu dönemler ile ilgili olabilecek fiili zarar hususunda TBK 50.maddesince takdirin mahkemeye ait olduğu" hususlarını rapor ettikleri görülmüştür.
Asıl dava; davacılara ait ...... tescil numaralı marka, ...... tasarım ve fikri esere yönelik davalılar tarafından tecavüzün tespiti, men'i, ref'i ve tazminat talebine yöneliktir.
Karşı dava; karşı davalılara ait ...... nolu "......" isimli oyunun eser vasfını haiz olup olmadığı, ...... tescil numaralı marka ve ...... tescil numaralı tasarımın hükümsüzlüğü talebine yöneliktir.
Asıl davada, davacı, "....... ve ... " isimli oyunun eser vasfına haiz olduğu ve kendisinin de eser sahibi olduğu iddialarına dayanmaktadır.
FSEK 1.maddesine göre eser "sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri" olarak tanımlanmıştır.
Buna göre eserde bulunması gereken zorunlu iki unsur; eser sahibinin hususiyeti ve bu hususiyeti taşıyan ürünün kanunda belirtilen eser kategorilerinden birine dahil edilebilecek niteliğinin olmasıdır. Maddede geçen "sahibinin hususiyeti" kavramı, özgünlük, orjinallik, bireysel karakter veya entellektüel yaratıcılık olarak tanımlanabilir. Yani hususiyet, eser sahibinin esere yansıyan edebi, sanatsal ve kişilik özellikleridir. Eser sahibi ortaya koyduğu ürüne kendi kişilik özelliklerini sözle, yazıyla, ses ile, notayla, şekille, çizgi ve benzeri araçlarla yansıtır. Dışarıdan bakanlar eser sahibinin "üslubunu" yani duygu, düşünce ve fikirlerini eserde görür ve hissederler.
Somut olayda davaya konu oyunun, yukarıda belirlenen kriterlere göre, "....." yansıtmadığı, dünyanın çeşitli coğrafyalarında uzun zamandır oynanan bir oyunun günümüz oyun dünyasına yeniden kazandırılması amacıyla ve aynı kuralları ile davacı yanca üretildiği, söz konusu oyunun Anadolu Coğrafyasında yüzyıllardır bilindiği, bu hali ile "özgün" veya "orjinal" olmadığı, davacı tarafın "......" yahut "...... " mahsulü olmadığı, dolayısıyla "eser" vasfını haiz olmadığı kanaatine varılmış ve eser sahipliğinden kaynaklı talep ve iddialar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı-karşı davalının ana davada tasarım hakkına dayalı iddiaları ve karşı davadaki tasarımın hükümsüzlüğü talepleri yönünden yapılan değerlendirmede ise;
SMK'nun 56/4. Maddesine göre bir tasarımın aynısı tasarım için başvuru veya rüçhan tarihinden önce Dünya'nın herhangi bir yerinde kamuya sunulmamış ise o tasarım yeni kabul edilir. Tasarımlar sadece küçük ayrıntılarda farklılık gösteriyorsa aynı kabul edilir.
Yenilik tanımındaki küçük ayrıntının sınırları somut olaya göre farklılık göstermektedir. Aynı tasarımlardaki renk, malzeme veya boyutsal farklılıklar çoğu zaman tek başına bir ürünü farklılaştırmada yeterli olmadığından küçük ayrıntı olarak nitelendirilir. Zira bu özellikler tasarımın görünüm özellikleri açısından asli unsuru oluşturmamakta ve istisnai bazı durumlar haricinde tasarımın kimliğini etkilememektedir.
Yenilik incelenmesinde esas alınacak referans tarihi tescilli tasarımlar açısından başvuru ve rüçhan tarihidir. Yani SMK 56/4-a gereği tescilli tasarımın aynısı başvuru veya rüçhan tarihinden önce Dünya'nın herhangi bir yerinde kamuya sunulmamış ise söz konusu tescilli tasarım yeni kabul edilecektir.
Bir tasarımın ayırt edicilik özelliği ise SMK'nun 56/5 maddesinde belirlenmiştir. Buna göre bir tasarımın bilgilenmiş kullanıcı üzerinde bıraktığı genel izlenim tescilli tasarım için başvuru veya rüçhan tarihinden önce kamuya sunulmuş herhangi bir tasarımın aynı kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenimden farklı ise bu tasarımın ayırt edici niteliğe sahip olduğu kabul edilir.
Ayırt edicilik tasarımın koruna bilmesi için kıyaslanan tasarımlarla arasındaki farklılığın seviyesinin belirlenmesi için konulmuş bir kriterdir.
Kanunda yer alan "bilgilenmiş kullanıcı" özel bir bilgiye sahip olmadan markalar alanında markaları karşılaştırabilen ortalama tüketici kavramı ile ilgili sektörde teknik bilgiye sahip uzman arasındaki kişidir. Ayırt edici niteliğin belirlenmesinde tasarımların karşılaştırmasını yapacak bilgilenmiş kullanıcı üretici, satıcı, tasarımcı veya teknik uzman değildir. Sektörde bu tür tasarımların olduğunu bilen dikkatli ve deneyimli ürün kullanıcısıdır.
Somut olayda davaya ve karşı davaya konu ...... tescil numaralı tasarımın tescil ve rüchan tarihinden önce bilgilenmiş kullanıcı nezdinde karıştırma ihtimali doğuracak düzeyde benzerlerinin kamuya sunulmuş olduğu ve görsellerinin bilirkişi raporlarında yer aldığı, bu itibarla söz konusu tasarımın yenilik vasfını haiz olmadığı, karşı dava yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Hükümsüzlük kararının geçmişe etkili sonucu nazara alınarak asıl davada tasarım tecavüzü yönünden davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Asıl davada marka tecavüzü, karşı davada marka hükümsüzlüğü talepleri yönünden yapılan değerlendirmede; davacı-karşı davalılar adına kayıtlı ...... tescil numaralı markanın 41.sınıfta "Eğitim ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Dergi, kitap, gazete v.b.gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılması, dağıtımına ilişkin hizmetler ( global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil ). Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri."; ...... tescil numaralı markanın 28.sınıfta "Hayvanlar için oyuncaklar. Çocuk bahçeleri, parklar ve oyun parkları için oyuncaklar. Jimnastik ve spor aletleri ile malzemeleri. Suni yılbaşı ağaçları ve bunlar için süsler, suni karlar, çıngıraklar, eğlence (parti, diskotek vb.) süsleri, parti şapkaları" emtialarında tescilli olduğu, davalı kullanımlarının ise oyun emtiası dahilinde kaldığı ve sınıfsal benzerliğin dolayısıyla tecavüz koşullarının oluşmadığı, davacı markalarının esas unsuru "......." kelimesinin oyun emtiasında jenerik olduğu iddiası ile hükümsüz kılınması talebi yönünden ise, söz konusu markaların oyun emtiasında tescilli olmaması, kayıtlı olduğu hizmet ve emtialar yönünden ise jenerik olarak kabul edilemeyeceği tespiti nedeniyle reddi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
Her ne kadar davacı-karşı davalılar haksız rekabet hükümlerine ilişkin taleplerini devam eden yargılama sırasında dile getirerek tazminat talep etmiş iseler de, dava dilekçesinde ve özellikle netice-i talepte haksız rekabete ilişkin bir davanın bulunmaması, davacı tarafın bu yönde bir ıslah talebinde de bulunmaması ve mahkememizin dava dilekçesindeki netice-i taleple bağlı olması (aynı yönde Y.9. HD. 07/06/2018 tarih, 2015/23226E-2018/12914K) sebepleri ile nihai hükümde, esas davada bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın, davacıların davasını eserden kaynaklı haklara tecavüz, marka tecavüzü ve tasarım tecavüzü talepleri yönünden ve tümden reddine, karşı davada ise yukarıda anılı gerekçeler ile davaya konu "....... ve ...." isimli oyunun eser vasfını haiz olmadığının tespitine; ...... tescil numaralı tasarımın hükümsüzlüğüne, ...... tescil numaralı markanın hükümsüzlüğü talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
ASIL DAVADA;
-Davacıların davasının REDDİNE,
-Asıl dava yönünden alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 27,90 TL harcın davacılardan alınarak hazineye irad kaydına,
-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen FSEK'ten kaynaklanan haklara tecavüzün tespiti talebine yönelik 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine,
-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen markadan doğan haklara tecavüzün tespiti talebine yönelik 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine,
-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen tasarımdan doğan haklara tecavüzün tespiti talebine yönelik 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine,
-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen maddi tazminat talebine yönelik 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine,
-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen manevi tazminat talebine yönelik 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine,
-Davacılar tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
-Karar kesinleştiğinde kalan gider avansının yatıran tarafa iadesine,
KARŞI DAVADA;
-Karşı davacıların davasının KISMEN KABULÜ ile;
*Davaya konu ...... nolu "......." isimli oyunun eser vasfını haiz olmadığının tespiti ile, ...... tescil numaralı tasarımın hükümsüzlüğüne, karar kesinleştiğinde sicilden terkinine,
*...... tescil numaralı markanın hükümsüzlüğü talebinin REDDİNE,
-Karşı dava yönünden alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 27,90 TL harcın davacılar/karşı davalılardan alınarak hazineye irad kaydına,
-Davalılar/karşı davacılar kendilerini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen menfi tespit talebine yönelik 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacılar/karşı davalılardan alınarak, davalılar/karşı davacılara verilmesine,
-Davalılar/karşı davacılar kendilerini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen tasarım hükümsüzlüğü talebine yönelik 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacılar/karşı davalılardan alınarak, davalılar/karşı davacılara verilmesine,
-Davacılar/karşı davalılar kendilerini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen marka hükümsüzlüğü talebine yönelik 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalılar/karşı davacılardan alınarak, davacılar/karşı davalılara verilmesine,
-Davalılar/karşı davacılar tarafından yapılan 1.200,00 TL bilirkişi ücreti, 84,50 TL posta/tebligat masrafı olmak üzere toplam 1.284,50 TL yargılama giderinin kabul/red oranına göre hesaplanan 642,25 TL'sinin davacılar/karşı davalılardan alınarak, davalılar/karşı davacılara verilmesine, bakiyesinin üzerlerinde bırakılmasına,
-Davalılar/karşı davacılar tarafından yatırılan 31,40 TL peşin harç, 31,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 62,80 TL harç giderinin davacılar/karşı davalılardan alınarak, davalılar/karşı davacılara verilmesine,
-Karar kesinleştiğinde kalan gider avansının yatıran tarafa iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliyesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.15/10/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸