T.C. BAKIRKÖY 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/24 Esas
KARAR NO: 2021/8
DAVA: Marka Tecavüz ve Haksız Rekabet Tespiti, Men'i ve Tazminat
DAVA TARİHİ: 05/07/2017
KARAR TARİHİ: 03/02/2021
K. YAZILDIĞI TARİH : 25/02/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka Marka Tecavüz ve Haksız Rekabet Tespiti, Men'i ve Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin "......." isimli ve ticaret hizmet konulu markanın mülkiyet hakkını, Türk Patent Enstitüsü'nde 06/04/2006 tarih ve ...... sayılı marka devir talebi yazısına istinaden, Büyükçekmece ......Noterliği 28/04/2016 tarih ve ....... yevmiye nolu belgesinde düzenlenen Marka Devir Sözleşmesi ile ...... Otelcilik ve Sağlık Hizmetleri A.Ş.'den Beylikdüzü E-5 üzerinde bulunan işyerinde 14-15 yıl boyunca kullanıldığını, başta Beylikdüzü olmak üzere İstanbul ve civar şehirlerde "......." olarak isim yaptığını, adı geçen marka 29/05/2002 tarihinde tescil edildiğini, 29/05/2012 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle yenilendiğini, Müvekkilinin, "......." markasını, ortağı olduğu ....... Turizm Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi unvanlı ve meslek grubu" Restoran ve Yiyecek ve İçecek Hizmetleri" olarak tescil edilmiş olan firmaya ait işyerinde unvan olarak kullanmaya devam ettiğini, ...... ve .......'un ortak ve yetkilisi oldukları davalı ....... Gıda İnş. Turizm San. Ve Tic. Ltd. Şti. Unvanlı firmanın da, "....... " unvanını aynı hizmet kolunda hizmet veren işyerinde, keza http://www.......com isimli internet sitelerinde vb. Halka açık yerlerde hiç bir hakka dayanmaksızın kullandığını, bu hususun tespiti üzerine vakit kaybedilmeksizin davalı şirkete ihtarname gönderildiğini ve müvekkilin marka hakkına tecavüz teşkil eden eylemlerinin sonlandırılmasına ilişkin olarak ihtar edildiğini ancak işbu ihtarnameden hiçbir olumlu sonuç alınamadığını, davalı şirket ve yetkililerinin halen söz konusu işyerinde müvekkilinin markası ile karıştırılma ihtimali çok yüksek olan "....... " işaretini işyerinde ve tüm ticari faaliyetlerinde kullanmayı sürdürdüğünü ve halen sürdürmeye devam etmekte olduğunu, davalı şirket ve yetkilileri hakkında şikayet başvurusu yapılması üzerine Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığının ....... Soruşturma dosyasının açıldığını belirterek, müvekkilinin marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerin önlenmesi ve durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararı verilmesine, marka hakkına tecavüz ile haksız rekabetin tespitine, marka hakkına tecavüz eden davalı tarafın, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre yoksun kalınan kazanç için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ve HMK madde 107 bağlamında şimdilik 1.000 TL maddi tazminat ve 50.000 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline,l yurt çapında yayın yapan günlük gazetelerde tamamen ilan edilmesine veya ilgililere tebliğ edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraf taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkili şirket yetkilisi ......'un 1996 yılında "......." isimli restoranı tek başına açtığını, 2000 yılında ...'nin sahibi olduğu ...... Gıda ve Tekstil San. Tic. Ltd. Şti.'ne ortak olduğunu, ......'un ortağı olduğu şirket olan ...... Gıda ve Tekstil San. Tic. Ltd. Şti.'ne kendi markasının ismini getirerek diğer şirket yetkilisi ....... ile birlikte müvekkili şirket yetkilisi ......, ...... Gıda'ya ortak olduktan sonra ...... Gıda adına "......." markasının ...... tescil numarası ve "......." ...... tescil numaralı markalarından, ...... tescil numaralı markanın 07/01/2004 tarihinde ...... Gıda ve Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. Adına kayıtlı iken 25/02/2016 tarihinde ...... Turizm Otelcilik ve Sağlık Hizmetleri A.Ş.'ne devredildiğini, akabinde 29/04/2016 tarihinde ....... Turizm Otelcilik ve Sağlık Hizmetleri A.Ş.'nden davacı ...'e devredildiğini, davacı tarafın şikayeti üzerine Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ....... soruşturma numaralı dosyası nezdinde alınan bilirkişi raporunun tüm yönleriyle hatalı olduğunu, davacının marka hakkında tecavüz teşkil edebilecek ve haksız rekabet oluşturacak bir durumun olmadığını, kaldı ki; müvekkili şirketin kullanımıyla davacının markasının şeklinin birbirinden tamamen farklı olduğundan dolayı; hem tescil yönünden hem de şekil yönünden iltibas yaratacak herhangi bir durumun bulunmadığını, davacı tarafın her ne kadar müvekkili şirketin markası olan ".... ... 'in kendi marka haklarına tecavüz oluşturduğunu iddia etse de; müvekkilinin " ......." markasının TPE nezdinde tescilli olup, 35.ve 43. Sınıflarda "......." markası bültende yayına çıkmış olup halihazırda hiçbir itirazın bulunmamış olduğundan başvurunun tescil edilmesine karar verildiğini, müvekkilinin hak sahibi olduğu markaların ortak birleşimi sonucunda müvekkilinin "......" olarak bilinmesinin olağan hayat akışına uygun olduğunu, verilen ihtiyati tedbir kararının müvekkili şirket aleyhine telafisi mümkün olmayan sonuçlara sebep olacağını belirterek ihtiyati tedbir yönünde verilen karardan dönülerek ihtiyati tedbir yönünde verilen karardan dönülerek ihtiyati tedbir talebinin reddine, usul ve yasaya aykırı olarak açılmış davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE ;
Yargılama sırasında delliler toplanmış; Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan davacı ve davalı markalarına ilişkin tescil belgeleri celp olunmuş, Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı Fikri ve Sınai Haklar Soruşturma Bürosu'nun ....... soruşturma sayılı dosyası istenilmiş, tetkikinde; davacının ......., Müştekinin ..., Şüphelilerin ......., ......, ....... Gıda İnş. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, suçun Marka Hakkına Tecavüzün tespiti talebine ilişkin olduğu, yapılan tespit neticesi bilirkişinin 09/11/2017 havale tarihli raporunu sunduğu görülmüştür.
Mahkememizce 19/04/2018 tarihli celse ara kararı ile dosyanın marka ve bilişim uzmanı, sektör ve mali bilirkişiden oluşacak 3 kişilik bilirkişiye tevdii ile tarafların tescilli markaları ,ticaret unvanları , hali hazır kullanımlarının ve internet üzerindeki kullanımlarının ve yerinde inceleme yapılarak davalı taraf kullanımının kendi markası kapsamında olup olmadığı, markasal kullanımın ne şekilde olduğu ayrıca davalı tarafın ticari kayıt ve defterlerinin incelenmek suretiyle kullanıma başlandığı tarihten itibaren elde edilen kara yönelik belirlemenin yapılması yönünden rapor tanzimi istenilmiş, bilirkişiler 24/10/2018 havale tarihli ayrıntılı ve gerekçeli raporlarında özetle; "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) site sorgu sayfasında yapılan araştırmalarda, ...... com alan adına ait bir kaydın bulunmadığını, alan adının boşta(alınabilir) olduğunun görüldüğünü, alan adının boşa düşmesinden hemen önceki kayıt olan ve 26/10/2016'dan itibaren geçerli kalan ..... arşiv kaydında, alan adının ...... isimli firmaya ait olduğunun tespit edildiğini, davacının dilekçesinde belirtmiş olduğu muhtarhalis.com internet sitesinin güncel hali araştırıldığında sitenin kapalı olduğunun görüldüğünü, arşiv kayıtlarının yapılan incelemesinde sitenin 26/03/2016 tarihinden 14/03/2018 tarihleri arasında aktif olduğunu, bu süre zarfında 20 kez kaydedildiğini, site üzerindeki logoda ve içeriklerde ....... ibaresinin kullanılmakta olduğunun tespit edildiğini, yine internette benzer markanın kullanıldığı," ..... com" internet sitesinin arşiv kayıtları incelendiğinde, 14/04/2006 yılından bu yana sitenin yayın yaptığı, site üzerinde alan adında, logoda ve içeriklerde ....... ibaresinin kullanılmakta olduğunun tespit edildiğini, taraflarla iletişim kurulamadığından keşif organize edilemediği, yerinde inceleme yapılamadığı" hususlarını tespit ve rapor etmişlerdir.
Dosya mahkememizin 17/01/2019 celse ara kararı ile; bilirkişilere mahallinde inceleme yetkisi verilerek her iki tarafın iş yerlerinde gerekli incelemeleri yapıp ve ticari defterleri incelemek suretiyle davalının davacı markasına tecavüzün ve haksız rekabetin olup olmadığı, yoksun kalınan kazanç nedeniyle davacının isteyebileceği tazminat tutarını gösterir rapar tanzim etmek üzere daha önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişiler 20/03/2019 tarihli ek raporunda özetle; "tarafların ticari defterlerinin sahipleri lehine delil vasfına haiz olduğunu, kök raporda hak ihlal süresi başlangıcı olarak tespit edilen, 26/03/2016 tarihinden itibaren, dava tarihine kadar olan süre içerisinde, davalı tarafın 2016 yılı mali tablolarında beyan edilen Faaliyet Kararına, dava konusu markanın etkisinin 4.605,63 TL'sı olarak hesap edildiğini, davalı tarafın, ticari deflerleri ve mali tabloları üzerinde yapılan incelemeler de, dava tarihinden önceki dönem de beyan edilen karlılık tutarının çok düşük olduğunu, davanın açıldığı dönemi kapsayan mali tablolarında ise zarar beyan edildiğini, bu durumun bir çok faktörden kaynaklanabileceğini, dava konusu markanın satışlara olan etkisinin göz ardı edilemeyeceği, ancak eldeki verilere göre yapılan hesaplamalar sonucu ortaya çıkan bedelin çok düşük olduğunu, taraf marka tescilleri ve kullanımlar değerlendirildiğinde; taraflara ait tescilli markalar bakımından ortalama tüketici nezdinde karışıklık yaratabilecek bir benzerliğin bulunmadığını, davalı işyerinin üzerindeki tabelada ".......'ın ...... " ibaresindeki "......." kısmının kalanına göre yaklaşık iki kat daha büyük yazılmış olması da düşünüldüğünde, ortalama tüketici nezdinde davacı markasındaki ....... kısmı ile karıştırılma ihtimalinin olduğu" hususlarını tespit ve rapor etmişlerdir.
Davacı vekili 30/04/2019 tarihli dilekçesi ile, dava dilekçesinde seçimlik haklarını yoksun kalınan kazanç üzerinden talep ettiklerini, bu talebi 67.-69.sayılı kanunun 151/2-c de belirtilen lisans sözleşmesine göre hesaplanmasını beyan ederek ıslah dilekçesini sunduğu görülmüştür.
Davacı vekilinin maddi tazminat hesabına dair seçimlik hakkını ıslah ile değiştirdiğinden, davacının ıslah ile değiştirdiği seçimlik hakkına göre SMK 151/2-c bendi uyarınca lisans bedeline göre isteyebileceği maddi tazminat tutarını gösterir ek rapor düzenlenmek üzere daha önce rapor tanzim eden mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi 09/08/2019 tarihli ek raporunda; "davacı tarafın Lisans Bedeli talebi ve İTO'nun genel kabul görmüş görüşü doğrultusunda, talep edebileceği yıllık lisans bedelinin 410.828,55 TL'sı olarak hesap edildiği, mahkemenin 19/10/2018 tarihli bilirkişi raporunda tespit edilen 26/03/2016 ile 14/03/2018 tarihleri arasında geçen 718 günlük süre için hak ihlaline karar vermesi halinde, davacı tarafın hak ihlali süresi boyunca talep edebileceği lisans bedelinin 808.150,41 TL'sı olarak hesap edildiğini, davalı tarafın mali tabloları üzerinde yapılan incelemeler de, 2016 yılında 34.613,50 TL'sı dönem karı beyan ettiğini, 2017 yılında ise 94.550,79 TL'sı dönem zararı beyan ettiğini, hesaplanan lisans bedelinin davalının mahvına neden olabileceğini, davacı tarafın maddi tazminat talebinin Borçlar Kanunun 50.ve 51. Maddelerine göre belirlenmesi hususunun mahkemenin takdirinde olduğu" hususlarını rapor ettiği görülmüştür.
Taraf vekillerinin 19/10/2018 tarihli bilirkişi ek raporuna itirazları üzerine mahkememizin 08/10/2019 celse ara kararı ile; bilirkişice yapılan hesaplamada davacının cirosunun baz alındığını, ancak lisans bedeline göre hesap yapılırken davalının cirosunun nazara alınması gerektiği anlaşıldığından bu hususta ek rapor düzenlemek üzere daha önce rapor tanzim eden SMM bilirkişiye tevdi edilmiş ve bilirkişi 10/02/2020 tarihli raporunda "davalı tarafın kullanımlarının haksız rekabet olduğuna karar verilmesi halinde, davacı tarafın lisans bedeli talebi ve İTO'nun genel kabul görmüş görüşü ve mahkeme tarafından hak ihlal süresi olarak 718 günlük sürenin kabul edilmesi halinde, davalı tarafın mali tablolarında görülen yıllık satış hasılatı üzerinden yapılan hesaba göre davacı tarafın hak ihlali süresi boyunca talep edebileceği lisans bedelinin 924.755,79 TL olarak hesap edildiği, 09/08/2019 tarihinde hazırlanan ek raporda davacı tarafın mali tabloları dikkate alınarak yapılan lisans bedeli hesabında 718 günlük hak ihlal süresi için 808.150,41 TL lisans bedeli hesap edildiği, bu defa yapılan hesaplamada, davalı tarafın yıllık satış ciroları üzerinden ve aynı süre için 924.755,79 TL lisans bedelinin hesap edildiği, davalı tarafın 2017 yılı mali tablolarında görülen yıllık cirosunun, davacı tarafın mali tablolarında görülen yıllık cirosundan çok daha yüksek olduğu, bu nedenle, davalı tarafın mali tablolarında görülen yıllık satış ciroları üzerinden hesaplama yapıldığında daha yüksek lisans bedelinin ortaya çıktığı, davalı tarafın mali tabloları üzerinde yapılan incelemelerde 2016 yılında 34.613,50 TL dönem karı beyan ettiği, 2017 yılında ise 94.550,79 TL dönem zararı beyan ettiği, her iki tarafın mali tabloları dikkate alınarak hesaplanan lisans bedellerinin, davalının mahvına neden olabileceği, davacı tarafın maddi tazminat talebinin Borçlar Kanununun 50. ve 51.maddelerine göre belirlenmesi hususunun mahkemenin takdirinde kaldığı" hususlarını tespit ve rapor etmiştir.
Taraf tanıkları duruşmada dinlenilmiş, tanık ... beyanında; davacı ...'in yerinde 2001 yılında işe başladığını, söz konusu iş yeri daha önce ...ye ait olduğunu, yerin isminin de ....... olarak geçtiğini, daha sonra ...... isim hakkını ... den satın aldığını, kendisinin ayrılırken iş yerinin ...e devredildiğini, 2016 yılında iş yerinin isim hakkını kanatçı muhtarı ... satın aldığını, davalı ....... Gıdanın isim olarak sicilini bilmediğini, burayı işleten kişilerin ...... tanıdığını, ....... ibaresi ile bir ilgilerini bilmediğini, ancak 2001 den ayrıldığı tarihe kadar ......., ...'nin ....... devrettiği marka olduğunu, söz konusu ...... ait yerde işletmenin ...... Gıda olduğunu, markada bildiği kadarı ile şirkete ait olduğunu, ....... dışında buna benzer isimlerde başka işletmenin olmadığını, o civarda bu marka çalıştıkları yerin kullandığı bir marka olduğunu, 2001 yılında işe başladığında ....... Gıdanın yetkilisi olan ...... ait ...... Gıda da yetkili olarak çalıştığını, patron olarak bildikleri kişinin ... olduğunu, işe başladıktan 1,5 -2 yıl sonra ......'un iş yerinden ayrıldığını, ondan sonra ne yaptığını bilmediğini beyan etmiştir.
Tanık ... beyanında; 2003 yılından beri ....... isimli yerde çalıştığını, bu yerin daha önce şirket olarak çalıştığın ve ...... Gıda olduğunu, sahibinin de ... olduğunu, kendisi burayı marka ismini ...e devrettiğini, ...'in de burayı 16 aydır bu ....... olarak işlettiğini, bildiği başka bir ....... olmadığını, ..... isimli kişiyi tanıdığını, ancak kendisi ile beraber çalışmadığını, daha önce çalıştıkları yerde çalıştığını fakat orada kendisi ile çalışmadığını, kendisinin ....... isimli markayı kullandığı hususunda bir bilgisinin olmadığını beyan etmiştir.
Davalı tanığı ... beyanında; ..... isimli işyerinin ... isimli şahsa ait olduğunu, kendisinin 2004 yılından 2016 yılına kadar bu yerde çalıştığını, bu yerin firma isminin ....... Gıda olduğunu, işletmede marka olarak ....... tabelada içeride menü, mendil gibi tanıtım evrakında da ...... ibaresi kullanıldığını, işletmenin 2016 yılında 14 şubatta kapandığını, kendisinin bildiği kadarı ile bu markanın ....... ...e devredildiğini, diğer ....... markasının ....... devredildiğini, bu devirleri de ....... Gıda ... yaptığını, çalışırken ....... ibaresinden başka bir marka olmadığını ve kullanılmadığını, bildiği kadarı ile bu ....... daha sonradan tasarlanmış bir marka olduğunu, bu markayı da tescil ettiren şahsın ... olduğunu, . ....... Gıdanın sigortalı olduğunu ve bu şirketin sahibinin ... olduğunu, şu anda ....... olarak geçen yerde çalıştığını, bu yeri ......'un işlettiğini, şirketin isminin ....... Gıda olduğunu, tabelanın ....... olarak kullanıldığını, menü, peçetelerde ....... ibaresi ve ....... ibarelerinin kullanıldığını beyan etmiştir.
Tanık ... beyanında; ....... markasının daha önce sahibi olduğu ...... Gıda Ltd. Şirketine ait bir marka olduğunu, ......'un da bu şirkette kurucu ortak olduğunu, ismin onun bulduğu bir isim olduğunu ve bu markayı o tarihte tescil ettirdiklerini, 2002 yılında marka tescilli olduğunu, 2004 yılında ......'un şirketten ayrıldığını, kendisine markayı kullandıracağına ilişkin sözlerinin olduğunu, kendisi açtığı yerlerde ......., ....... markalarını ...... kullandığını, en son Kuledibinde, Beylikdüzünde kendisinin iş yerini kapatmadan önce 2015 yılında ....... markasını ....... yazabilirsin diye izin verdiğini, bunu ...'in de bildiğini, kendisinin müdürü olduğunu, daha sonra iş yerini kapattığını, ....... markasını .... 'a verdiğini, ....... markasını da ..... verdiğini, her iki markayı da noterden devrettiğini, ...... işlettiği yerin ....... Gıda olduğunu ve ....... markasını da orada kullanıldığını, davacı ... markayı alırken ...... bu markayı kullanacağını bildiğini, markanın ilk kullanımından itibaren ..... bu markayı kendisi ile ortak olduğu dönemde ismini bulan ve markayı bu şekilde tesil ettirmelerini sağlayan kişi olduğunu, markanın ..... şirketten ayrıldıktan sonra tüzel kişilikte kaldığını, kendisine herhangi bir ayrılırken marka devri ve kullanım anlaşması yapılmadığını beyan etmiştir.
Tanık ... beyanında; halen ....... isimli iş yerinde çalıştığını, iş yerinin ....... gıda olup şirketin sahibinin ...... olduğunu, bu iş yerinde 2 yıldır çalıştığını, iş yerinin ....... olarak tabelada, iş yeri içindeki mendil, menülerde bu isim kullanıldığını, daha önceden de ....... isimli şahsın işlettiği işyerinde çalıştığını, o iş yerinin de ....... ismi ile işletildiğini, tabela ve tanıtım evraklarının bu şekide olduğunu, orada 2002 yılı ile kapandığı tarih olan 2016 yılına kadar çalıştığını, orada çalışırken ....... Gıda isimli firmada çalıştıklarını, bildiği kadarı ile .....'in de oranın eski ortağı olduğunu, .....'in daha sonra iş yerinden ortaklıktan ayrıldığını bildiğini, ancak ne zaman ayrıldığnıı tam olarak bilmediğini, yine bildiği kadarı ile ...... ayrıldıktan sonra da ....... ibaresini kullanan iş yerleri açtığını, marka resmi devri ile ilgili bilgisinin olmadığını, ....... olarak bilinen kişinin ...... olduğunu, Beylikdüzü ve Güzelcede bir kaç kez iş yeri açıp kapattığını bildiğini, ....... diye kullanıldığını hatırladığını, tam olarak da kullanımları hatırlamadığını, ....... Gıda ve ...... kullandığı şu anki markaların ....... ve ....... markalarını kullandığını beyan etmiştir.
Tanık ... beyanında; .......'nin ilk kullanımının 2000 yıllarına dayandığını, ....... isimli şahsa ait bir kullanım olduğunu, ....... isimli şahıs ile ....... Gıdanın sahibi olan ...... işe ortak başladıklarını ve bir şirket kurduklarını, o şirkette ......'un da hisse sahibi olduğunu, 2002 yılında ayrıldıktan sonra bu ....... Bey'in kendi işlerini tasfiye ederken ....... markasını ..... Bey'e devrettiğini, ....... isimli markayı da ...... devrettiğini, muhtar ibaresini ....... diye bir yer işlettiğini, ondan sonra başka bir kullanımı olmadığını, tekrar 2015 yılında en son Beylikdüzündeki tuyap fuarının yakınındaki iş yerine ....... olarak açtığını, o markayı bu şekilde kullandığını beyan etmiştir.
Davaya konu uyuşmazlık davacı tarafa ait ....... şekil markasına yönelik davalı kullanımının markaya tecavüz, haksız rekabet teşkil edip etmeyeceği, üstün hak sahipliğiğinin kime ait olduğu, maddi manevi tazminata yönelik uyuşmazlık oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Davalı vekili Bakırköy ...... Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin ...... esas, ...... karar sayılı kesinleşmiş ceza mahkemesi kararını dosyaya sunarak söz konusu kararda davalı firmanın ortakları ....... ve ...... hakkında işbu hukuk yargılamasına konu fiillerden dolayı ceza yargılaması yapılarak söz konusu sanıklar hakkında beraat kararı verildiğini ve bu beraat kararının hukuk hakimini bağlayacağını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
Söz konusu ceza kararının tetkikinde " sanıkların kullanımının, katılanın kullanıldığına dair delil sunamadığı markası ile iltibas oluşturmadığı eğer iltibas oluşturuyor olsa idi TPMK'nun sanık ..... adına ....... markasını tescil etmeyeceğinin aşikar olduğu, çünkü katılan adına tescilli markanın ....... ibaresi bulunan ....... olduğu ve tescil edildiği şekliyle kullanılmasının zorunlu olduğu da göz önünde bulundurulduğunda marka hakkının ihlali bulunmadığı kanaatine varılmakla; ayrıca yukarıdaki yasal düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere ortada taklit bir ürün bulunup sanıkların bu taklit ürünleri iç pazarda sattıklarına, satışa arz ettiklerine veya ürettiklerine dair yani suçun unsurlarını oluşturacak şekilde herhangi bir eylemlerinin de bulunmadığı, böylelikle sanıkların suç işleme kastı ile hareket ederek yüklenen suçu işlediklerine ve bu suçun yasal unsurlarının oluştuğuna dair her türlü şüpheden uzak, yeterli , kesin ve inandırıcı delil elde edilememiş olup, böylelikle toplanan bütün deliller yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğine dair kesin, tam ve inandırıcı olarak mahkememizde vicdani kanı oluşmamakla "şüpheden sanık yararlanır ilkesi ve 5237 sayılı TCK'nun 2.maddesinde düzenlenen "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi ile yine TCK'nun 21. Maddesi düzenlemesi uyarınca sanıkların ayrı ayrı beraatlerine karar vermek gerekmiş" şeklinde gerekçe ile sanıklar hakkında beraat kararı verildiği görülmüştür.
Eski Borçlar Kanunu'nun 53.maddesinde düzenlenen husus yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 74.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; " Hakim zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleri ile bağlı olmadığı gibi ceza hakimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir." "Medeni Hukuka göre haksız fiil teşkil eden bir eylem aynı zamanda ceza hukuku bakımından da suç teşkil edebilir. Hukuka aykırı eylemin ceza hukuku alanı ile medeni hukuk alanındaki sonuçları farklı olabilir. Bu fiillerle ilgili olarak hukuk ve ceza yargılamaları kural olarak birbirinden bağımsız şekilde hareket eder. Ancak bu bağımsızlık mutlak bir nitelik içermez. Mevzuatımızda hukuk hakiminin ceza hukuku prensipleri ve ceza mahkemesinin kararları karşısındaki durumu esas olarak BK'nun 53.maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Anılan düzenleme dikkate alındığında, kusurun oranın ve tazminat miktarının tayini dışında mahkumiyet kararı hukuk hakimini mutlak bir şekilde bağlar. Ayrıca hukuka aykırı fiilin fail tarafından işlenmediğinin kesin olarak tespitine ilişkin beraat kararları da hukuk hakimini bağlayıcı niteliktedir." ( 13/11/2012 T. Y.11.HD 2010/12876 E. 2012/18075 K.) Burada dikkat edilmesi gereken ve içtihatlarla da belirlenen husus mahkumiyet kararının ve sanığın söz konusu eylemi gerçekleştirmediğine dair beraat kararını hukuk hakiminin bağlayıcı nitelikte olduğudur. Örneğin; davaya konu ve sanığın üzerine atılı eylemi davalı-sanığın değil, başka bir kişinin gerçekleştirdiği yönündeki tespit ile verilen bir beraat kararı hukuk hakimini bağlayacaktır. Bunun dışında 6769 sayılı SMK'da hukuk mahkemelerinde incelenecek sınai mülkiyet hakkına tecavüzün koşulları ile bu sınai mülkiyet hakkının ihlalinden kaynaklı fiilin suç oluşturmasının koşulları birbirlerinden farklı düzenlenmiştir. SMK hukuk hakimi için tecavüz yönünden kusur şartını kaldırmıştır. 6769 sayılı SMK'nun 29.md'si marka hakkına tecavüz sayılan halleri düzenlemiştir. Buna göre marka hakkına tecavüzden bahsedilebilmenin temel koşulları; markanın üçüncü kişi tarafından ekonomik amaçla Türkiye'de ve koruma kapsamına giren alanda kullanılmasıdır. Markanın sahibine bahsettiği koruma kapsamı ise SMK 7.md'de hükme bağlanmıştır. Söz konusu maddeye göre "kullanılan işaretin tescilli marka ile aynı olması ve tescil kapsamına giren mal ve hizmetlerde kullanılması, kullanılan işaretin tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsaması ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması veya, aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması markanın koruma kapsamına giren kullanma olarak kabul edilir. Aynı maddenin 3.fıkrasına göre ise işaretin mal veya ambalaj üzerine konulması, işareti taşıyan malın ticari amaçla bulundurulması, böyle bir mal için ticari teklifte bulunması, pazara sürülmesi, ithal veya ihraç edilmesi, iş evrakında ve reklamlarda kullanması, internette kullanmak, ticaret unvünvanı ya da işletme adı olarak kullanılması marka hakkına tecavüz sayılan fiillerdir. Burada kanun koyucu davalının kusurundan bağımsız olarak geniş bir şekilde tüm ticari eylemleri marka hakkına tecavüz olarak nitelendirmiştir. Ne var ki beraate konu yukarıda esas ve karar numarası zikredilmiş olan Bakırköy ...... Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin söz konusu kararının beraat gerekçesinde "suç tarihinde yürürlükte olup, sanıkların lehine olduğundan uygulanan 556 sayılı KHK'nın 5833 sayılı yasa ile değişik 61/A-1 maddesi: "Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" hükmünü getirmiştir. 61/A-I hükmüyle getirilen bu yenilik iktibas veya iltibas suretiyle başkasının marka hakkına tecavüz eden kişinin eylemlerinden sadece bazılarının cezalandırılacak olmasıdır. Bu eylemler iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üretmek, satışa arz etmek veya satmak şeklinde sınırlandırılmıştır. Bu durumda artık iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz edilerek üretilen malı stoklamak, teslim edilebileceğini teklif etmek, başkasına ait markayı izinsiz olarak reklamlarda veya iş evrakında kullanmak, internet ortamında kullanmak, gümrük bölgesine sokmak veya gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak gibi marka sahibinin 556 sayılı KHK'nın 9 ve 61.madde hükümlerine göre önleyebileceği eylemler suç sayılmamıştır." şeklinde değerlendirme yaparak, bu değerlendirme ışığında sanıkların eylemlerinin suçun yasal unsurlarının oluşmadığı kanaat ve tespitinin yer aldığı anlaşılmıştır. Ne var ki gerekçede yer alan 556 sayılı KHK'nın 9 ve 61. Maddelerine karşılık gelen 6769 sayılı kanunun 7 ve 29.maddelerine göre söz konusu KHK'ya göre suç oluşturmayan eylemler hukuk hakimi için marka hakkına tecavüz oluşturabilir. Burada yine dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ceza yargılamasının suç oluşmadığına dair yapılan tespitte yer alan sanıkların kendi adlarına tescilli "......." markasının TPMK tarafından tescilli oluşunun suçun unsurlarını ortadan kaldırdığı yönündeki görüşün hukuk yargılaması açısından SMK'nun 155.maddesi karşısında uygulama olanağı olmadığı açıktır. Zira söz konusu maddeye göre "marka, patent veya tasarım hakkı sahibi kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez" Somut olayda davalı firma ortaklarının tescilli markalarını kullandıkları yönündeki savunmalarının davacının önceye dayalı tescili karşısında dinlenemeyeceği ve bu durumun marka hakkına tecavüzün unsurları ile suçun oluşma unsurlarının birbirlerinden farklı olmasının bir diğer hali olduğu açıktır. Yüksek Yargıtay da her türlü beraat kararının hukuk mahkemelerini bağlamasının mümkün olmadığı yönünde çok çeşitli birçok içtihatta bulunmuştur: " ...ceza mahkemesince ...... sayılı markanın 16 ve 35.sınıflarda kullanıldığına dair dosyada delil olmadığı şeklinde değerlendirme yapıldığı, bu haliyle marka hakkına tecavüz suçunu işledikleri sabit olmadığından sanıkların beraatine dair verilen kararın hukuk mahkemesi için bağlayıcı olamayacağı ..."( 21/05/2019 T., Y. 11.HD 2017/4977 E., 2019/3980 K.)" " ...BK 53.maddesi uyarınca hukuk hakimi ceza mahkemesi kararında saplanan maddi olgularla bağlı olup, isnat edilen suçun kanuni unsurlarının oluşmaması nedeniyle verilen beraat kararı hukuk hakimini bağlamayacağından, ... Sanıkların beraatine dair gerekçenin işbu davada bağlayıcı niteliğinin bulunmamasına...göre hükmün onanmasına ..."( 05/11/2010 T., Y. 11.HD 2009/465 E., 2010/11327 K.)" " Borçlar kanununun 53.maddesinde hakimin kusur olup olmadığına yahut haksız fiil failinin temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamıyla bağlı olmadığı gibi ceza mahkemesinde verilen beraat kararıyla da mukayyet olmadığı, ceza mahkemesi kararının kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk hakimini taklit etmeyeceği açıkça düzenlenmiştir... Davalının savunmasını dayandırdığı hususu ispat etmesi gerekirken mahkemece bu husus üzerinde durulmadan ceza mahkemesinin delil yetersizliği nedeniyle verdiği beraat kararına dayalı olarak davanın reddine karar verilmiştir. Hükme esas alınan ceza mahkemesi kararı davalının savunmasını dayandırdığı olguyu her türlü şüpheden uzak kesin olarak tespit eden bir karar olmadığından davalının savunmasının ispatlanmış olduğunun kabul edilmesi doğru görülmemiştir." (20/10/2010 T., Y.11.HD 2009/3280 E., 2010/10572 K.)
Dosyaya celbedilmiş olan Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığın'ca alınmış 09/11/2017 tarihli bilirkişi raporu ile; davalı yanın kullanımlarına ilişkin görseller sunulmuş; Bakırköy ....... Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'ne sunulan 10/10/2018 tarihli bilirkişi raporunda ise "Bir markanın tescil edildiği şekilde kullanılması esas olup, tescil sahibi adına birden fazla marka tescilli olsa bile bu markaların her birinden çeşitli parçaları alarak başka bir ibare altında kullanılması mümkün değildir. Tescil sahibi markasını hangi şekilde tescil ettirmişse o şekilde kullanmalıdır. Bu durumda şüphelinin ....... ..... şeklindeki kullanımı müştekinin ....... markası ile iltibasa neden olacağı değerlendirilmiştir." şeklinde tespitlere yer verildiği görülmüştür. Mahkememizce alınan rapor ve ek raporlarda ise;" Davalı iş yerindeki bina üzerinde bulunan tabelada ....... ibaresindeki ....... kısmının kalanına göre yaklaşık iki kat daha büyük yazıldığı ve ....... kısmının algılamada açık bir şekilde ön plana çıktığı hususları yer almaktadır. Bu durumda her ne kadar yukarıda anılı SMK 155.maddesi uyarınca tescilli kullanım savunması dinlenemeyecek olsa da tescilli kullanım dışında davalı tarafın kullanımlarını tescilli halinden farklılaştırarak ve markasını davacı markasına yaklaştırarak davacı tarafın markasal haklarına tecavüz ettiği anlaşılmaktadır. Zira bilirkişi raporlarında da fotoğraflarla belirlendiği üzere davalının üç adet markasının bulunduğu, bunların; ...... numaralı ....... olarak tescil edildiği, ..... numaralı ....... ..... ibareli markanın ise YİDK kararı ile tescilinin reddedildiği, buna rağmen davacının tescilli markalarının unsurlarını birleştirerek ve davacı markalarına yaklaştırarak ....... ..... şeklinde iş yerinde ve internet adreslerinde kullandığı görülmüştür.
Davalı taraf her ne kadar önceye dayalı kullanım hakkı yönünden savunmada bulunmuş ise de; önceye dayalı kullanımlarını tefsik eder mahiyette yeterli delil dosyaya sunamamış ve bu hususta mahkememizce alınan ek rapor ile " Davacının 2002 tarihli ....... markası davalının markalarından yaklaşık 14 yıl öncesine dayanmaktadır. Baz raporlu tespitlerde de davalı internet sitesi arşiv kayıtlarının 2016 yılında başladığı, bunun da marka tescili ile uyumlu olduğu görülecektir. Eğer davalının ileri sürdüğü gibi davacının tescil tarihi olan 2002 yılından da eski bir kullanımı söz konusu olsaydı internet sitesinde bunu tescil zamanında değil çok daha öncesinde görmek mümkün olacaktı. Yine böyle uzun süreli bir kullanımda mutlaka eski tarihli fotoğrafların da bulunması beklenmelidir. Ancak davalı tarafından bu şekilde bir delil sunulmamıştır." şeklinde tespitle ile dikkat çekildiği görülmüştür.
Mahkememizce resen yapılan değerlendirmede de davacı tarafa ait tescilli ....... marka ile davalının ....... ..... şeklindeki kullanımlarının ortalama tüketici nezdinde karıştırma ihtimalini doğurduğu mütalaa edilmiştir. SMK'nun 6/1.maddesine göre tescil başvurusu yapılan bir markanın tescil edilmiş veya önceki bir tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı yada benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı yada benzerliği nedeniyle tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir. Aynı kanunun 7/2-b maddesi ile; tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin marka hakkı kapsamında olup, bu eylemin izinsiz olarak yapılmasının tecavüz teşkil ettiği belirlenmiştir. "Karıştırma ihtimali çok genel ifade ile ortalama tüketicilerin her iki işaret arasında bağlantı kurmasıdır. Karıştırma ihtimali öğretide doğrudan karıştırma ihtimali ve dolaylı karıştırma ihtimali içinde bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Bu ayrıma göre eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor yani bir işletmeye ait mal veya hizmet başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyor ise; doğrudan karıştırma ihtimali söz konusudur. Buna karşılık eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırt ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu yada bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise; bu halde de dolayla karıştırma ihtimalinden söz edilmektedir. ( ÇOLAK, Türk Marka Hukuku) Somut olayda tarafların aynı sınıfta hizmet verdiği hususu da nazara alınarak yeme içme sektöründen faydalanan ortalama tüketicinin yine ortalama dikkat süresi içerisinde davalının hizmetini davacı markası ile ilişkilendirebileceği, arada ekonomik yada işletmesel bir bağlantı olduğunu düşünebileceği, bu haliyle ortalama tüketici için karıştırma ihtimali ile birlikte davacı markasına tecavüzün oluştuğu kanaatine ulaşılmıştır. Zira davacı markasının ayırt edici unsurları olan ....... kelimeleri ortaktır ve davalı kullanımlarındaki ..... eki markayı farklılaştırmaya ve karıştırma ihtimalini ortadan kaldırmaya yeterli ayırt ediciliğe sahip değildir.
Davalının tacir olması sebebiyle, tüm ticari faaliyetlerinde "basiretli bir tacir gibi davranma" hukuki yükümlülüğü altında bulunan davalı şirketin tabelalarında, tanıtım evraklarında ve www...........com sitesinde tüketiciler nezdinde davalı firmanın davacı firma ile hukuki-organik bağlantısı olabileceği yönünde fikir oluşturacak şekilde tanıtım ve beyanlarda bulunmasının da haksız rekabet teşkil ettiği hukuki kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar davalı taraf davacının 30/04/2019 tarihli maddi tazminat seçimine ilişkin ıslah dilekçesinin HMK 181.madde uyarınca kesin süre içerisinde yapılmadığından bahisle dikkate alınmaması gerektiği yönünde itirazlarının sunmuş ise de; 7251 sayılı kanun ile değişik HMK'nun 177.maddesine göre ıslah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. 181.madde ise davasını kısmen ıslah edecek olan tarafa beyan ettiği kısmi ıslaha dair dilekçesini sunmak üzere verilecek süreye ilişkindir. Somut olayda; davacı tarafın davasını kısmen ıslah edeceğine ilişkin duruşmada herhangi bir beyan sunmadığı yalnızca tazminata ilişkin hesaplama yöntemini değiştirmek istediği yönündeki beyanının mahkememizce 16/04/2019 tarihinde seçimlik hakkın beyan ile yahut ıslah ile dahi değiştirilmesi mümkün olmadığından talebin reddine karar verildiği, davacı vekilinin 30/04/2019 tarihli ıslah dilekçesi üzerine maddi tazminat seçiminin ıslah ile değiştirilemeyeceği yönündeki ara karardan dönülerek ıslah ile değiştirilen yöntem ile maddi tazminat hesabı için dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, dolayısıyla davacı vekilinin davasını ıslah edeceğine ilişkin beyan ve süre talebi olmadığı gibi mahkememizce de bu konuda kendisine herhangi bir süre verilmediği, bu nedenle süre yönündeki itirazın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Yine somut olayda; maddi tazminatın davaya konu markanın ekonomik önemi, geçerlilik süresi, sektördeki toplam satış hacmi, ihlalin boyutu, markaların tanınmışlığı, piyasa payı, tarafların mali hacimleri, üretim ve satış kapasiteleri dikkate alınarak ve tüm bu kriterler somut olaya uygulanarak net ve objektif bir şekilde tespiti sunulan deliller ile mümkün olmamış, bu durumda TBK md. 50-51 nazara alınarak davacının 50.000,00 TL maddi tazminata hak kazandığı ancak davacı vekilinin davayı 1.000,00 TL üzerinden açtığı ve ıslah etmediği anlaşılmakla taleple bağlılık ilkesi gereği 1.000,00 TL maddi tazminat ve 30.000,00 TL manevi tazminata hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;
-Davalının davacıya ait ...... tescil numaralı markasından doğan haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ile bu tecavüz ve haksız rekabetin durdurulmasına, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, tecavüz oluştuğu belirtilen ve 20/03/2019 tarihli ek rapora görsellerine yer verilen kullanımları içeren afiş, tabela, basılı evrakların toplatılmasına, bu kullanımların www.muhtarhalis.com adresinden kaldırılmasına, B.K. 50-51 maddeleri de nazara alınarak 50.000,00 TL maddi tazminata davacı hak kazandığı anlaşılmakla taleple bağlılık ilkesi gereği 1.000,00 TL maddi tazminatın ve 30.000,00 TL manevi tazminatın 10/01/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine,
-Hüküm özetinin karar kesinleştiğinde ülke çapında yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde masrafı davalıdan alınmak suretiyle ilanına,
2-Alınması gereken 2.117,61 TL harçtan peşin alınan 870,96 TL harcın mahsubu ile bakiye . 1.246,65 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
3-Davacı kendisini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maddi tazminat talebi yönünden hesaplanan 1.000,00 TL ücret takdirine, bu ücretin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden hesaplanan 5.900,00 TL ücret takdirine, bu ücretin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen tecavüz davası nedeniyle 5.900,00 TL ücret takdirine, bu ücretin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre red edilen manevi tazminat talebi yönünden hesaplanan 5.900,00 TL ücret takdirine, bu ücretin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 3.100,00 TL bilirkişi ücreti ve 526,00 TL posta/tebligat masrafı olmak üzere toplam 3.626,00 TL yargılama giderinin kabul/red oranına göre hesaplanan 2.204,10 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı tarafından bu dava nedeniyle yatırılan 870,96 TL peşin harç, 31,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 902,36 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Karar kesinleştiğinde kalan gider avansının yatıran tarafa iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 hafta süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi. Açıkça okunup usulen anlatıldı.03/02/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır