T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/310
KARAR NO: 2019/284
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 12/11/2008
KARAR TARİHİ: 07/03/2019
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 03/04/2019
Mahkememizde görülmekte olan alacak ve İtirazın iptali davalarında yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
ASIL DAVADA
Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan harçlandırma 30/11/2007 tarihli dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında müvekkili tarafından işletilen .... Hastanesi'nde Tüp bebek merkezi kurularak işletilmesi konusunda 22/11/2005 tarihli 5 yıl süreli sözleşme akdedildiğini, davalı, müvekkili aleyhine keşide ettiği Zeytinburnu ..... Noterliğinin 18/10/2007 tarih ..... yev. Numaralı ihtarnamesiyle taraflar arasındaki sözleşme gereği ponklinik hasılatının %50'si oranında ödeme yapılması gerektiği halde kesinti yapılarak hasılatın %40'ı oranında ödeme yapıldığını, ayrıca toplam hasılattan sigorta adı altında %5 kesinti yapıldığını belirterek eksik tutarların ödenmesini istediğini, yapılan incelemelerinde sehven eksik ödemenin yapıldığı anlaşılması üzerine, davalı şirket banka hesabına 31/10/2007 tarihinde eksik tutarlar yatırıldığını, Bakırköy ...... Noterliği'nin 01/11/2007 tarih....yevmiye numarası ile de bildirildiğini, hal böyle iken davalı Zeytinburnu ..... Noteriliği'nin 01/112007 tarih ...... Y. ihtarname ile eksik ödeme hususundaki ihtarına icabet sözleşmeyi fesh ettiğini bildirdiğini, bu feshin haksız olduğunu, Sözleşmenin haksız fesih neticesi sözleşmenin 8. Maddesine göre 200.000 USD. Cezai şart alacaklarının doğduğunu, Cezai şart alacaklarının Bakırköy ..... Noterliği'nin 15/11/2007 tarih .... yev. Nolu ihtarnamesi ile davalıdan talep edildiğini, ödenmediğini, bu nedenlerle davalı tarafın gerçekleştirmiş olduğu sözleşmenin haksız feshi neticesinde müvekkili şirket lehine sözleşme hükümlerince doğmuş olan 200.000 ABD. Doları tutarındaki cezai şart alacağının fiili ödeme tarihindeki....Bankası Efektif Satış kuru karşılığı Yeni Türk Lirası olarak dava tarihinden itibaren döviz tevdiat hesaplarına uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden işleyecek faizi ile birlikte tahsilini, bu haksız fesih neticesinde müvekkili şirketin uğramış olduğu zarar tutarı olan ¨ 213.673,00' den , müvekkili şirket nezdinde davalı şirket lehine tahakkuk etmiş olan son aya ilişkin hasılat payı olan ¨213.673 'nin BK'nun 118. Md. Gereğince takası sonucu bakiye ¨ 100.000,00'nin dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda ....Bankası avans faizi ile birlikte davalı şirketten tazminine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA;
Davalı vekilinin 20/06/2008 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle;Taraflar arasında yapılan sözleşme içeriğinde tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmiş olduğunu, davacı sözleşmeye aykırılık oluşturan tutum ve davranışlar göstermeye başladığını, tıbbi malzemeleri hazırladığı halde merkezi geç ürettiğini, reklam vaadine uymadığını, haksız yere tek taraflı kredi kartı komisyonu adı alt nda %2 oranında kesinti yaptığını, davalı hak edişinden %50'den %40'a düşürerek Haziran 2007'den Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında kesinti uygulamaya başladığını, sözleşmeye aykırı durumun 7 gün içinde giderilmesi 18/10/20017 tarihli ihtar ile bildirldiğini, ihtarname 19/10/2007 'de ihtar edilmiş olmasına karşın 31/10/2007 tarihinde banka hesbına yatırıldığını, haklı olarak 01/11/2007 tarihli ihtarname ile fesh edildiğini, davacının cezai şart talep etmesinin kabul koşulları bulunmadığını , haklı nedenlerle sözleşmeyi fesh eden davalının cezi şart ve tazminat sorumluluğu bulunmadığını, dava dilekçesinde belirtildiği gibi, davalının en son aya ve çalışma sürecinde anlaşmalı sağlık kuruluşlarından gelen hak edişlerinde davalıya ödenmediğini, davalının, davacıdan olan hak ediş tutarı yaklaşık ¨150.000,00 civarında olduğunu, teslimi ile hak edişlerin ödenmesi için keşide edilen 22/02/2008 günlü ihtarnameye de davacının icabet etmediğini, davalı hastanedeki çalışmasından , tıbbi araç ve gereçlerini alamamasından dolayı başka bir hastanede işe başlayamadığını, bundan dolayı davalının günlük kaybının ¨ 3.000,00 civarında olduğunu , bu nedenlerle davacı ikame edile haksız davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA;
Davacı vekilinin Bakırköy nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu 12/11/2008 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde ;Taraflar arasında sözleşme düzenlendiğini, davalının sürekli taraflar arasında yapılmış sözleşmeye aykırı tutum ve davranış içerisine girdiğini, tıbbi malzemeleri hazırladığı halde merkezi geç ürettiğini, reklam vaadine uymadığını, haksız yere tek taraflı kredi kartı komisyonu adı altında %2 oranında kesinti yaptığını, davalı edişinden %50 'den %40 'a düşerek Haziran 2007'den Temmuz , Ağustos, Eylül aylarında kesinti uygulamaya başladığını, sözleşmeye aykırı durumun 7 gün içinde giderilmesini 18/10/2007 tarihili ihtar ile bildirildiğini, ihtarname 19/10/2007 de ihtar edilmiş olmasına karşın, meblağ 31/10/2007 tarihinde banka hesabına yatırıldığını, haklı olarak 01/11/2007 tarihli ihtarname ile fesh edildiğini, davalıdan herhangi bir olumlu yaklaşım görmeyen davacı hastaneden ayrıldığını, davacı kurmuş olduğu tüp bebek merkezindeki tıbbi araç gereçler ile mobilyalarını, davalının kendi güvenlik çalışmalarına talimat vererek fiilen engellenmesi nedeniyle fiilen alınamadığını, bunlar davalı tarafından kullanıldığını, araç ve gereçlerin verilmesi konusunda 22/02/2008 tarihinde ihtarname keşide edildiğini, bunun dikkate alınmaması üzerine Bakırköy ..... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığını, takip borçlusu olan davalı takibe haksız ve kötü niyetli itiraz ettiğini, Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... Esas sayılı dosyasında cezai şart, zarar ve ziyan taleplerini içeren dava ikame ettiğini, iki dosyanın birleştirilmesini talep ettiklerini, tıbbi araç ve gereçlerini teslim alamayan davacı başka bir hastanede işe başlayamadığını, bu kasti davranış nedeniyle zarara uğradığını, icra takibine konu tutarlar ötesinde davacının zarar gördüğünü , Bakırköy ..... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyası ile takibe konulan ve 22/02/2008 günlü ihtarname içeriğinde belirtilen toplam ¨ 750.000,00 alacaktan, fazla ve başka haklar baki kalmak kaydıyla şimdilik ¨ 76.000,00 hak ediş (hasılat payı) ¨ 130.000,00 uğranılan zarar, ziyan, ¨ 300.000,00 tıbbi araç ve gereç ve mobilya bedeli olmak ürere toplam ¨ 506.000,00 alacak kısmına davalı tarafından yapılan itirazın iptalini, takibin devamını, davacı lehine, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini , yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE:
Asıl davada,cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Birleşen davada,dava,taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan alacağının tahsili için girişilen icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ilâ 85 ve HMK'nun 222 nci maddeleri uyarınca tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış,Bilirkişiler .... tarafından mahkememize sunulan 11/08/2011 havale tarihli bilirkişiraporunda özetle: Asıl davada davacı birleşen dosyada davalı yanın cezi şartı aşan istemlerini ispatlayabildiğine ilişkin bir veri olmadığını, mahsu yönünden davalı-karşı davacı yanın faiz isteme hakkı ise takdirin mahkemeye ait olduğunu, davalı -karşı davacı yanın sözleşmenin (4.43) maddesi hükmüne dahi uymaksızın sözleşmeyi ''işlem temelinin çökmesi'' tekinay Borçlar Hukuku ;6. Bası İstanbul 1988, sh1349) sebebiyle feshetmekte haklı olduğunu bu itibarla alacakları , ispat edeceği hususunda ikmal etmesi kaydıyla icra takbi tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte talep etmeye hakkı bulunacağını, bu durumda davacı-karşı davalının cezai şart isteminin kabul koşullarının oluşmadığını bildirmiştir.
Bilirkişi Prof. Dr. ...'ün 15/04/2013 havale tarihli bilirkişi raporunda; .... tarafından fesih sürecinin başlatılmasının sözleşmeye aykırı olduğunu ve bu nedenle tazminat davasının kanaatine ulaşıldığını, .... tarafından ise geç yapılan ödemelerin ve sehven eksik yatırıldığına dair bilginin sözleşmede belirlenen tarihten sonra yatırılmış ve bilginin gönderilmesi ihtarnamede belirlenen 7 günden daha uzun sürede gerçekleştiğini ( 18/10/2007 ihtarname tarihi, tutarın yatırılması 31/10/2007'dir. 01/11/2007 tarihinde ise .... tarafından sözleşmenin feshine dair ihtarname gönderilmiştir. ) Bu durumla ilgili IŞIL hakkında sözleşmede yaptırım bulunmadığını bildirmiştir.
Bilirkişiler ...... tarafından mahkememize sunulan 26/09/2014 havale tarihli bilirkişi ek raporunda: Asıl davada;
Işıl Sağlık Hizmetleri tarafından sözleşmede kararlaştırıaln 200.000 USD cezai şart isteminin takdirinin mahkemeye ait olduğunu, istenilen uğranılmış olan zararlara ilişkin muhasip bilirkişi tarafından sözleşmenin kalan süresi için ¨ 386.448,87 tutar kar kaybı hesaplandığını, ¨ 213.673 Işıl Sağlık talebinin bu kısma ilişkin ¨150.000 olduğunu, ayrıca ¨63.673 diğer zararlar kalemlerine ilişkin dayanak bulunmadığını, Işıl Sağlık Hizmetlerinin talebinde ¨113.673,00 tutarın .... hasılat payı olarak mahsubunu yaptıktan sonra 100.000 zarar talebinde bulunduğunu,
Birleşen davada ; .... tarafından icra takibine ¨ 400.000'sini davada ¨ 300.000 sini konu ettiği araç gereç bedeline ilişkin 187.836,76 tutar hesaplandığını, hak ediş alacağı olarak ¨76.000 icra takibine ve davaya konu edilen hak ediş tutarından araç gereç teslim edilmediği için işletilmemesinden kaynaklanan ve takipte ¨ 231.000, davada ¨ 130.000 olarak konu edilen tutara ilişkin muhasip üyeleri tarafından ¨ 344.757,72 tutar hesaplandığını, yapılan inceleme ve tespitlere dair hukuki tavsifin ve mahkemeye ait olduğunu bildirmişlerdir.
Bilirkişiler Prof. Dr. ..... tarafından mahkememize sunulan 07/02/2017 havale tarihli bilirkişi ek raporunda: Listelerin tutar olarak toplamının 285.525,73, 2005 fiyatları olup , feshi ve dava yılı olan 2007 yılında tutarlar hesaplandığını, gösterilmeyen cihazlar ile ilgili kısım ilave edildiğinde hesaplanan tutarın 199.868,01 olduğunu, mevcut olmayan cihazlar hariç tutularak 187.836,76 hesaplandığını, dosya içeriğinde incelenen deliller kapsamında yapılan hesaplamaya ilişkin bildirilen itirazların hesaplamaları değiştirici mahiyette olmadığını bildirmişlerdir.
Bilirkişiler Prof. Dr. ..... tarafından mahkememize sunulan 07/02/2017 havale tarihli bilirkişi 2. ek raporunda: görevlendirmede belirtilen 01/11/2007 ile icra takip tarihi olan 07/07/2008 tarihleri arasında cihazların kullanılmamasından kaynaklanan kira kaybına ¨31.984,18 alacağının hesaplandığını, bu ek incelemeleri , meselenin hukuki tavsifi ve nihai takdirinin 6100 sayılı HMK'nun md. 279/4 ve 6754 sayılı kanunun md. 3/3 hükmü gereği tümüyle mahkemeye ait olduğunu bildirmişlerdir.
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması için öncelikle “cezai şart” kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun (818 sayılı BK) 158 ila 161. maddelerinde “cezai şart” kavramı kullanmış, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (6098 sayılı TBK) ise 179 ila 182. maddelerinde bunun yerine “ceza koşulu” kavramı tercih edilmiştir.
Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan fer’i bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etmek imkânını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlali hâlinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s. 1210).
Ayrıca cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Kocaağa, Köksal; Türk Özel Hukukunda Cezai Şart Ankara 2003, s. 40).
Hukukumuzda cezai şartın türleri seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifa yerine cezai şart (dönme cezası) olarak düzenlenmiştir.
Seçimlik cezai şart; 6098 sayılı TBK’nın 179/1. (818 sayılı BK’nın 158/1.) maddesinde, "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir" şeklinde ifade edilmiştir. Bu hükme göre, taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesi ya da cezai şartın ödenmesini kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda, borçlu borca uygun hareketle yükümlüdür. Ancak, borçlu borca uygun hareket etmediği takdirde, kendisini bir yaptırım beklemektedir. Bu yaptırım, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ödenmesidir.
Bu hüküm, borçluya borca aykırı davranarak ve böylece ifası gereken edim yerine kararlaştırılan cezai şartı ödeyerek borçtan kurtulma olanağını vermemektedir. Borçlu borca aykırı davrandığı takdirde, sözleşmede ceza koşulu kararlaştırılmasına rağmen, alacaklı borçludan aynen ifayı talep edebilir. Bu nedenle, 6098 sayılı TBK’nın 179/1. (818 sayılı BK’nın 158/1.) maddesi de borçluya borca aykırı davranarak bunun yerine cezai şartı ödeyip borçtan kurtulma yetkisini değil, buna karar verme yetkisini alacaklıya vermiştir. Alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde, aynen ifayı talep edebileceği gibi, bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep edebilir. Burada, alacaklıya tanınmış bir seçimlik hak söz konusudur. Bu nedenledir ki, cezai şartın bu türüne “seçimlik cezai şart” adı verilmektedir (Kılıçoğlu, Ahmet M.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012, s. 773).
İfaya eklenen cezai şart; 6098 sayılı TBK’nın 179/2. (818 sayılı BK’nın 158/2.) maddesinde, “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir” şeklinde ifade edilmiştir. Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada cezai şartın aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Seçimlik cezai şarttan farklı olarak, alacaklı ya aynen ifayı ya da cezayı talep etmek zorunda bırakılmamıştır. Alacaklı burada her ikisini de talep yetkisine sahiptir.
İfa yerine cezai şart (dönme cezası); 6098 sayılı TBK’nın 179/3. (818 sayılı BK’nın 158/3.) maddesinde, “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır” şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre borçlu, borcu ifa yerine bizzat cezai şartı ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Bir başka ifadeyle, burada borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine cezai şartı ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Bu nedenle, cezai şart ifanın yerini almaktadır (Kılıçoğlu, a.g.e., s. 775).
Davacı ile davalı arasında 22/11/2005 tarihli toplam 13 maddeden oluşan sözleşme imzalanmış olduğu görülmektedir.
"Sözleşmenin konusu" başlıklı 3. maddesi; "Işıl tarafından Hastanesinde, .... MERKEZİ kurup tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerinin belirlemesidir.
.... ünitede kullanılacak cihazları temin eder. Ünitede kullanılacak her türlü mobilya ve mefruşat da ....'e ait olduğu belirlenmiştir.
4.19., 4.21. ve 4.27. Maddeleri ile taraflar arasında gelir paylaşım oranlan belirlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.
4.43. Maddesi; "Nakit ödemelerin (anlaşmalı kuramlarda kuramdan ücret tahsil edilmesine rağmen hak ediş ödemelerinde gecikme olması halinde .... önce ..... ihtar yazılı çeker. Aynı durumun tekrarlanması halinde, bu durum ....’e tek taraflı fesih hakkı tanır.
"CEZAİ ŞART" başlıklı 8. Maddesi; taraflardan herhangi biri sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmez veya maddesine aykırı davranırsa karşı tarafların maddi ve manevi 200.000 USD. cezai şart ödemeyi ve bu cezai şartın fahiş olmadığını kabul eder..." şeklindedir.
Yapılan tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında 22/11/2005 tarihli sözleşmenin imzalandığı ve sözleşmenin cezai şart başlıklı 8. maddesi gereğince, taraflardan herhangi biri sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmez veya maddesine aykırı davranırsa karşı tarafların maddi ve manevi 200.000 USD. cezai şart ödemeyi cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, bu itibarla kararlaştırılan cezai şartın 818 sayılı BK’nın 158/1. (6098 sayılı TBK’nın 179/1.) maddesi gereğince seçimlik cezai şart olduğu, ancak davacının borcun ifasını değil cezai şartı talep ettiği anlaşılmaktadır. Yukarıda da açıklandığı üzere bir sözleşme gereğince cezai şart talep edebilmek için her şeyden önce sözleşme ile yüklenilen edimlerin sözleşmeye uygun şekilde yerine getirilerek alacaklı konuma geçilmesi ve karşı tarafın sözleşmeye aykırı davranması gerekmektedir.
Sözleşme incelendiğinde sözleşmenin 4.43. maddesinde "nakit ödemelerin (anlaşmalı kurumlarda kurumdan ücret tahsil edilmesine rağmen, hak ediş ödemelerinde gecikme olması halinde .... önce .....'a ihtar yazılı çeker. Aynı durumun tekrarlanması halinde bu durum ....'e tek taraflı fesih hakkı tanır " hükmü yer almaktadır, sözleşmenin ödemelerde gecikme halinde davalıya ihtar ve bu durumun tekrarlanması şartına bağlı olarak fesih hakkı verdiği görülmektedir. Davalı 18 Ekim 2007 tarihli ihtarında davacının Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında % 50 yerine % 40 oranına, düşürerek ödeme yaptığını, bunun sözleşmeye aykırılık oluşturduğunu, şifahi olarak bunnu bildirildiğini,hak edişteki kesintinin 7 gün içinde ödenmesini,aksi takdirde sözleşmenin feshi nedeni sayılacağı ihtar etmiştir.
Davacı taraf dava dilekçesinde, şirket hesap ve kayıtları üzerinde inceleme yapıldıktan sonra davalıya sehven yanlış ödeme yapıldığının tespit edildiğini, davalı şirketin hesabına 31/10/2007 tarihinde ihtarda sözü edilen eksik ödemelerin yatırıldığını, aynı zamanda noterden gönderilen 02/11/2007 tarihli ihtarname ile de bu tutarların yatırıldığının bildirildiğini beyan etmiştir.
Dosya incelendiğinde davalı tarafından davacıya 01 Kasım 2007 tarihinde ikinci bir ihbarname gönderildiği görülmektedir. Bu ihbarın konusu sözleşmenin feshi ve zarar ve ziyan tazminidir. Bu ihtarnamede davalı taraf önceden keşide edilen 18/10/2007 tarihli ihtarnameye icabet edilmediğini bu sebeple sözleşmeyi feshettiklerini beyan etmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi düzenleyen yukarıda metni belirtilen 4.43. maddesi incelendiğinde hak ediş ödemelerinde gecikme olması halinde karşı tarafa önce yazılı bir ihtar gönderileceği, aynı durumun tekrarlanması halinde bu durumun davalı ....'e tek taraflı fesih hakkı vereceği düzenlenmiştir. Şu var ki, davalının ilk ihtarnamede verdiği makul süre içinde davacının ödeme yapmaması da tek başına bir fesih sebebidir. Aksi takdirde bu ihtarnamenin ve verilen sürenin anlamı kalmaz. Burada sözleşme şu şekilde yorumlanabilir; ilk gecikmede davacıya yazılı ihtar çekilir ve verilen sürede davacı ödemede bulunsa dahi ikinci bir gecikme halinde, artık davacıya yeni bir mehil vermeye gerek kalmaksızın davalı sözleşmeyi tek taraflı feshetme hakkına sahip olur.Başka bir ifade ile ilk gecikmede fesih, mehil vermeye ve'mehil içinde ödeme yapılmamasına bağlı iken,ikinci gecikmede mehil vermeye gerek kalmaksızın davalı sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir. Davalının davacıya gönderdiği 18/10/2007 tarih ...... yevmiye no.lu ihtarname davacı tarafından 19/10/2007 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu durumda 7 günlük süre, 26/10/2007 tarihinde sona ermiştir Davacı tarafından ödeme 31/10/2007 tarihinde yapılmış ve durum 02/11/2007 tarihli ihtarname ile bildirilmiştir.Davalı ise bu arada 01/11/2007 tarihinde sözleşmeyi feshettiğini davacıya bildirmiştir. Bu itibarla dava konusu olayda feshin haklı sebebe dayandığı ve davacının davalıdan cezai şartın tazminini talep edemeyeceğinden asıl davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;
Dava itirazın iptali davasıdır.Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223) Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağının olduğunu iddia eden taraf bunu usulü dairesinde ispat etmesi gerekir. İspatın konusu , ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu 6100 sayılı HMK.nun 187 ,190 ve 200'ncü maddelerinde açıkça belirtilmiştir.
İspatın konusu HMK.nun 187'nci maddede “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” Şeklinde belirtilirken, ispat yükünün kimde olduğu ise HMK.nun 190'ncı maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”düzenlemesi ortaya konmuştur.
İspat vasıtaları ise HMK.nun 200'ncü maddesinde “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir.Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. Bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir.”düzenlemesi ile ispatın nasıl yapılacağı gösterilmiştir.
Davacı vekili,davalı ile davacı arasında imzalanan 22/11/2005 tarihli sözleşmenin müvekkili tarafından haklı sebeple feshedildiğini,sözleşme uyarınca müvekkiline ödenmesi gereken hak ediş bedeli,araç gereç bedeli ve bu araç gerecin kullanılmamasından kaynaklanan zararın ödenmesi istemi ile davalı aleyhine icra takibine giriştiklerini,davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini,davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere,taraflar arasındaki sözleşme davacı tarafından haklı sebebe dayalı olarak feshedilmiştir.Davacı vekili huzurdaki davada,taraflar arasındaki sözleşme uyarınca müvekkiline ödenmeyen hak ediş bedeli,sözleşmenin feshinden sonra davalıdan teslim alınamayan araç gerecin bedeli ile bu araç ve gerecin kullanılmamasından kaynaklanan zararın kendilerine ödenmesi istemi ile icra takibine girişmiştir.
Mahkememizce alınan bilirkişi kurulu raporuna göre,davalının elinde bulunup davacıya aidiyeti ispat edilen araç ve gereç bedelinin ¨ 187.836,76,davalı uhdesinde kalan araç gerecin kullanılmamasından kaynaklanan zararın ¨31.984,18 ve hakediş bedelinin ¨ 75.669,68 olduğu hesap edilmiş olup davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalının itirazının bu miktarlar üzerinden iptali ile takibin devamına,fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.Bilirkişi kurulu her ne kadar raporunda davacının sözleşmenin uygulanmamasından kaynaklanan zararını uğranılan zarar olarak hesap etmiş ise de, davacı vekili takip talebinde ve dava dilekçesinde açıkça davalının uhdesinde kalan araç ve gereç nedeniyle bu araç ve gereçleri kullanamadıklarından bahisle istemde bulunduğu gözönüne alındığında bu zararın ancak davalının uhdesinde kalan araç ve gerecin kiralanmaması veya aynı araçların başka bir yerden kiralanması halinde oluşabilecek zarar olabileceği,bunun dışında talepten fazlaya hükmedilemeyeceğinden bilirkişi kuruluna davalının uhdesinde kalan araç ve gerecin kullanılmaması nedeniyle uğranılan kira kaybı hesap ettirilmiştir.
Dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, hüküm altına alınan alacak bilirkişi raporu ile tespit ettirildiği,buna göre alacağın bilinebilir, bir başka deyişle likit olmadığıanlaşıldığından davacı vekilinin icra inkâr tazminatı talebinin reddine,yine davacının icra takibine girişmekte kötüniyetli olduğu davalı tarafından ispat edilemediğinden davalı vekilinin koşulları oluşmayan kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
ASIL DAVADA ;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gerekli ¨44,40 karar ve ilam harcın peşin alınan ¨4.568,70 harçtan mahsubu ile fazla alınan ¨4.524,30 harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddedilen miktar üzerinden hesap edilen ¨26.255,20 ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
5-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨800,00 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
BİRLEŞEN DAVADA ;
1-Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile; davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın ¨ 187.836,76 Araç gereç bedeli , ¨31.984,18 davalı uhdesinde kalan araç gerecin kullanılmamasından kaynaklanan zarar ve ¨ 75.669,68 hakediş bedeli olmak üzere toplam ¨ 295.490,62 yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,
2-Davacının,fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin alacak likit olmadığından REDDİNE,
4-Davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından REDDİNE,
5-Alınması gerekli ¨20.184,96 karar ve ilam harcından peşin alınan ¨3.081,00 harcın mahsubu ile bakiye ¨17.103,96 harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,
6-Davacı tarafından ödenen ¨3.081,00 Peşin Harç, ¨14,00 Başvurma Harcı olmak üzere toplam ¨3.095,00'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Davacı tarafından yapılan 5 adet tebligat + posta ücreti masrafı ¨49,00 , bilirkişi inceleme ücreti ¨1.300,00 olmak üzere toplam ¨1.349,00 yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan ¨787,78 'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
8-Davalı tarafından yapılan 27 adet tebligat + posta ücreti +fotokopi masrafı ¨308,00 , bilirkişi inceleme ücreti ¨3.300,00 olmak üzere toplam ¨3.608,00 yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan ¨1.501,02'nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
9-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen ¨23.679,44 ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,
10-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddedilen miktar üzerinden hesap edilen ¨18.580,56 ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
11-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨400,00 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
12-Davalı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davalıya İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere asıl davada davacı birleşen davada davalı vekili ile asıl davada davalı birleşen davada davacı vekilinin yüzlerine karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı.07/03/2019
BAŞKAN ...
E-imzalı
ÜYE ...
E-imzalı
ÜYE ...
E-imzalı
KÂTİP...
E-imzalı
"İŞ BU EVRAK 5070 SAYILI ELEKTRONİK İMZA KANUNUNUN 5. MADDE UYARINCA GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, 22. MADDE UYARINCA DA ISLAK İMZA İLE İMZALANMAYACAKTIR."