T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/350
KARAR NO: 2018/590
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 11/04/2011
KARAR TARİHİ: 17/05/2018
KARAR YAZIM TARİHİ : 11/06/2018
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili tarafından Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne vermiş olduğu 11/04/2011 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin idarece ihale edilen İstanbul ili Küçükçekmece ilçesi ... Toplu Konut Alanı ... (...) ada/parsel nolu taşınmazı 1. bölge, 2.bölge ve 3. bölgeye ayrıldığını ve ihale sonucunda ... A.Ş. ile ayrı ayrı 08/10/2004 tarihli 3 adet anahtar teslimi götürü bedel inşaat sözleşmesi imzalandığını, bahse konu inşaatların yüklenici firma taahüdünde tamamlandığını ve işin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığını, buna göre 1.bölgenin geçici kabulünün 19/12/2006, kesin kabulünün 17/12/2007, 2.bölgenin geçici kabulünün 13/02/2007, kesin kabulünün 29/01/2008, 3.bölgenin geçici kabulünün 24/01/2007, kesin kabulünün ise 24/01/2008 tarihlerinde yapıldığını, proje kapsamında tamamlanan inşaatların ortak mahallelerin kurulan site yönetimine teslim edildiğini, ancak aradan geçen süre içerisinde ayıplı imalat kapsamında değerlendirilebilecek bazı imalat hatalarının ortaya çıktığını ve bu ayıplara ilişkin müvekkili idareye şikayetlerin intikal ettiğini, yüklenici firmaya ihtar edilmesine rağmen bu ayıplı imalatların düzeltilmediğini özellikle alt yapı sorunları ile ilglili olarak; B11 blok kapıcı dairesi ve sığınağını su bastığını, B50 ve 53. Blokların atıksu hattının bağlı olduğu ana kanalın tıkandığı ve yol güzergahında çökme olduğunun tespitinin de yüklenici firmaya bildirilmesine rağmen bu imalat hatalarının da düzeltilmediğini, B50 ve B49 blok, okul ile B18 , B17, B19 blok arasındaki bölgede bazı atıksu hatlarında tıklanma ve yollarda çökmeler meydana geldiği hususunun da yüklenici firmaya bildirilmesine rağmen bu ayıp ve sorunların da yüklenici firmaca giderilmediğini bildirildiğini, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile davanın kabulünü, şimdilik ¨517.021,87 ve ¨2.261,05 olmak üzere toplam ¨519.282,92'nin temerrüt tarihi olan 07/09/2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini, Kadıköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasındaki davalı alacağının en az ¨750.000,00'lik bölümünün iş bu davadaki taleplerin teminatı olarak davanın kesinleşmesine kadar ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından mahkememize sunulan 10/05/2011 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle;Davanın geçici ve kesin kabullerinin 2006-2007 yılllarında yapılmış inşaat işlerine yönelik olduğunu ve talebin zaman aşımına uğradığını, zaman aşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin talep edildiğini, davacı idarenin, müvekkilinin alacaklarını eksik ödediği için müvekkili tarafından davalı idare aleyhine Ankara ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas ... Karar sayılı davanın açıldığını ve karara bağlandığını, bu davada her iki tarafın söz konusu inşaat işi ile ilgili olarak tüm taleplerinin incelendiğini ve sonucunda müvekkilinin davacı idareden ¨2.725,50 alacaklı olduğuna hükmedildiğini ve geçmiş günler faizi ile bu rakamın ¨ 4.200.000,00'na bağlı olduğunu, an itibariyle daha da artmış olmasının gerektiğini, bahsi geçen bu davanın neticesine göre davalının müvekkili aleyhine tekrar dava açma hakkının olmadığını, eksik veya ayıplı iş iddiaları gerçek olsaydı o davaya mukabil dava olarak ileri sürmeleri gerektiğini, Ankara ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı davanın seyri aleyhinlerine gelişince ve neticeten dava kabul edilince sıf takas mahsup konusu yaratabilmek ve bir miktar daha az ödeme yapabilme imkanı elde etmek için bu maksatla huzurdaki talep ve davanın ileri sürülmüş gibi göründüğünü, davadan evvel tespite konu edilen ve şimdi dava konusu edilen işlerin birçoğunun TOKİ tarafından yazılı olarak müvekkili şirkete iletilmiş ve sorumlulukları kapsamında olan eksik veya hatalı işlerin tamamının giderilmiş olduğu işler olduğunu, müvekkili şirkete bildirip de giderilmeyen eksik iş kalemi olmadığını, dolayısı ile bu zamana kadar, yazılı talepleri üzerine, sorumluluk kapsamında olup da gereği yapılmayan bir husus bulunmadığını, bunun delilleri ve tutanaklarının delil listesi ekinde sunulacağını, davadan evvel yapılan delil tespitinin bir evvelki maddede belirtildiği üzere Ankara Asliye Hukuk Mahkemesi'ndeki haklı davaya kalkan hazırlamak maksadıyla yapıldığı için bilinçli olarak gıyaplarında yapılmış ve müvekkili şirket teknik elemanlarının keşifte hazır edilmediğini, bu yöntemin ve izlenen yolun haklı ve mantıklı sebebi olmadığını, dolayısıyla yapılan tespitin hukuki geçerliliğinin bulunmadığını, davacı vekilinin sözünü ettiği sözleşme ve şartnamedeki genel düzenlemelerin kullanımından kaynaklanan eskime ve yıpranmaları, bakım ve onarım yapılmadığı için ortaya çıkan arızaları kapsamadığını, bunlardan dolayı yüklenicinin sorumluluğuna gidilemeyeceğini, dava konusu edilen blokların 2006 Ağustos ayından beri kullanıldığını, yaklaşık 5 yıldan beri kullanılan konutlarda ve konut bloklarında yıllara sari ve kullanıma bağlı olarak çeşitli aşınma ve yıpranmaların meydana gelebileceğini, bakım ve onarım gerektirebileceğinin muhakkak olduğunu, davacı idare veya site yönetiminin ilk kullanımdan bu yana bloklarda ne tür bakımları yaptırdıklarını belgelerle sunmalarının istendiğini, davacı idare konutlarında oturanlardan aldığı tüm şikayetleri müvekkiline yönlendirip yap dediğini, sel felaketi olduğunda sigortadan para almış olmalarının gerektiğini, su gideri tıkalı ise bundan meydana gelen su baskını ve sebebiyet verdiği hasarın niçin yüklenicinin karşılayacağını, dava dilekçesinin 3a bendinde sözü edilen iddianın hiçbir hukuki dayanaığının olmadığını, malzemelerin TOKİ onaylı olduğunu, tüm sorumluluğun kendilerine ait olduğunu ve 2 kat kristalize su yalıtımı malzemesini kullanmayı talep ettiği şeklindeki iddianın doğru olmadığını, TOKİ'nin onay yazısında malzeme önerileriniz idaremizce incelenerek onaylanmışır denildiğini, dolayısıyla müvekkili şirketin rastgele bir malzeme kullanmadığını, rögar veya kanalizasyon gibi tesislerin veya ortak alanların bakımı korunmasının yüklenicinin uhdesinde olmadığını, bunların kat maliklerin sorumluluğunda olan işler olduğunu, daire kapı önlerindeki boşluklarda halı yıkanmasından veya çatı katlarında hayvan beslenmesinden kaynaklanan sorumluluğun yüklenicide olmadığını, yoğun yağmur ve kar yağışı veya diğer tabiat olaylarının ordandan çatı, kanalizasyon, havalandırma gibi tesislerin bakımının yapılmadığı takdirde meydana gelecek taşma- tıkanıklık gibi arızalardan müteahhidin değil bunu yapmayan malikler veya site yönetiminin sorumlu olduğunu, malzemeler ile ilgili olarak müvekkiline atfedilecek bir kusur olmadığını, geçici veya kesin kabullerde bu veya benzeri noktalarda herhangi bir itiraz gelmediğini, müvekkili şirketin bu konular ile ilgili gelen şikayetlere müvekkili şirket tarafından inceleme yapıldığını ve şikayet eden TOKİ'ye kalemin açıklama yapıldığını, bu açıklamaların 07/12/2009 tarihli, 11/01/2010 tarihli, 26/10/2009 tarihli, 18/11/2009 tarihli, 28/05/2010 tarihli TOKİ'ye verilen yazılarla raporlama yapıldığını ve çözüm önerileri sunulduğunu, dava dilekçesinde tekrarlanan işlerin garanti kapsamında olan işler olarak tanımlanmasının mümkün olmadığını, roparun fiyatlama ve değerleme kısmının son derece fahiş ve hatalı olduğunu bu nedenle dava dilekçesindeki talebin de rakamsal olarak abartılı olduğunu, tespit raporuna karşı yapılan itirazların tekrar edildiğini, davanın reddine karar verilmesini, masraf ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesinin talep etmiştir.
Davacı vekilinin 09/02/2018 tarihli ıslah dilekçesini özetle; Mahkemenizde görülmekte olan davada, dava dilekçeleri ile toplam ¨519.282,92'nin davalıdan tahsilini talep ettiklerini, bilirkişi raporları neticesinde dava dilekçesinde talep ettikleri bedelin üstünde bir bedel belirlendiğini, iş bu nedenle dava dilekçesi ile talep ettikleri bedeli ıslah yolu ile artırma zorunluluğu hasıl olduğunu, dava dilekçesinde toplam ¨519.282,92 olarak talep ettikleri alacak miktarını fazlaya ilişkin her türlü haklarının saklı kalmak üzere ıslah ettiklerini ve ¨130.717,08 ( Yüzotuzbinyediyüzonyedi TL Sekiz Kuruş ) artırarak toplam ¨650.000,00 'ye (Altıyüzellibin) yükselttiklerini, ıslah taleplerinin kabulü ile ıslah harcının tahsilini, ¨650.000,00'nin temerrüt tarihi olan 07/09/2010 tarihinden itibaren işleyecek Ticari Reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesi talep etmiştir.
Davalı vekilinin 05/03/2018 havale tarihli ıslah dilekçesine karşı itiraz dilekçesini özetle; Islah dilekçesini kabul etmediklerini, müvekkili şirkete yöneltilen iddiaları kabul etmemekle birlikte, TOKİ'nin herhangi bir zararı söz konusu olmadığnı,davacının ayıplı olduğunu iddia ettiği taşınmazları devrettiği kişilerden, davacıya yöneltilmiş herhangi bir tazminat, bedel indirimi, onarım bedeli talebi bulunmadığını, buna dair herhangi bir bilgi ve belge de sunamadığını, bu sebeple de davacının bu denli yüksek bir meblağ talep etmesi haksız ve hukuka aykırı olduğunu, bütün bu bilgiler ve beyanlar ışığında, davaya karşı detaylı beyanda bulunma haklarını saklı kalmak kaydıyla, öncelikle davacı tarafından sunulan ıslah dilekçesine itiraz ettiklerini, dosyanın yeni bir bilirkişiye tevdii edilmesini ve nihai olarak davanın reddi ile tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin davacı yana bırakılmasını talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, ayıp giderim bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Bilirkişi ... tarafından mahkememize sunulan 14/05/2013 tarihli bilirkişi raporunda özetle; binaların bodrum katlarında su baskınına sebep olan en önemli problemin atıksu kanalizasyonu parsel bacalarına yağmursuyu hatlarının da bağlı olması olduğu, bunun çözümü için, atıksu kanalizasyonu parsel bacalarına bağlı olduğu tespit edilen 214 adet yağmursuyu bağlantı borularının iptal edilerek yağmursuyu hatlarına bağlanması ve sistemin ayrık şekle getirilmesinin gerektiğini, atıksu ile yağmursuyu hatları eğimlerinin genellikle suyun akışına uygun olduğunu, bacalar içerisinde boruların sadece üst kısmıdan kırılmış şekli ile barıkalmış olan beton boruların kesilmesi, memba ve mansap şartlarına göre serbest akış sağlayacak şekilde yapılması, baca içerisinde beton boru kırığı parçaları ve molozların temizlenmesi, açılamayan 74 adet atıksu parsel bacası ve 9 adet atıksu kanalizasyon ana hatları bacaları ile 11 adet yağmursuyu kanalizasyonu ana hatlarına ait bacalardan kayıp olanların bulunarak zemin seviyesine yükseltilmesi ile kontrol edilebilir durumu getirilmesinin gerekli olduğunu, sondaj çalışması ile tespiti yapılan blok çevresindeki yağmursuyu drenaj sisteminin çoğunlukla tıkalı ve büyük bir kısmının atıksu bacalarına bağlı olduğundan işlevini yapmadığı, ayrıca yağmursuyu parsel bacalarının toprak altında kalması işletmede kontrolünü imkansız hale getirdiğini,bildirdiği görülmüştür.
Bilirkişiler ...., ... ve ... tarafından mahkememize sunulan 21/06/2013 tarihli bilirkişi raporunda özetle; sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 26. Maddesinde "Yapım işlerinden yükleniciler ve alt yükleniciler yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi , kesin kabul onay tarihinden itibaren on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur, bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin edilir. Ayrıca haklarında 4745 sayılı kanunun 27. Maddesi hükümleri uygulanır." hükmünün bulunduğunu, heyetçe dava konusu bünyesinde tespit edilen eksik işler ile sonradan meydana çıkmış olan gizli ayıplı imalatlar Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 26. Maddesine göre dava ikame tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçlerine göre değrelendirilmiştir. Sözleşme ekinde sunulan drenaj projelerine göre binaların etrafına dönüş noktalarına ve köşelere bacalar yapılmak suretiyle drenaj sistemi uygulanacaktır. Sonradan tazmin edilen ve taraflarca imzalanan tadilat projesinde dönüş noktalarına ve köşelere kör drenaj bacası yapılacağı görülmektedir. Bu proje bu konudaki şartnamelere ve drenaj sistemi tekniğine aykırıdır. Bu nedenle dikkate alınmamıştır. Bütün bu bilgiler ve tespitler ışığında heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme, 55 adet binayla ilgili imalatta membran ile izolasyon yapılması istenmiştir İlk 5 blokta bodrum dış cephe duvarlarında izolasyonla ilgili imalatta membran imalatı yapılmıştır. Davalı yüklenici ... A.Ş, davacı idare TOKİ'ye teklifi üzerine; sözleşmede yazılı olan bodrum dış cephe duvarlarında izolasyonla ilgili imalatta membran yerine idarenin onayı ile sorumluluk yükleniciye ait olmak üzere 2 kat kristalize su yalıtımı yapılması uygun görülmüştür. Ancak yerinde yapılan incelemede su yalıtım malzemesinin yeterli kalınlıkta olmadığı, yer yer hiç uygulanmadığı, soğuk ders oluşması muhtemel yerlerde gerekli önlemlerin alınmadığı, kristalize su yalıtımının tekniğine uygun yapılmaması nedeniyle binalardaki bütün bodrum katlarında dış duvarlardan gelen su sızıntısı ve rutubetlenmeler olduğu tespit edilmiştir. Bu durum sonradan meydana çıkmış olan eksik ve gizli ayıplı bir imalattır. Dava konusu 55 adet binanın etrafının 1.00 m genişliğinde ve temel seviyesine kadar kazılarak tekniğine uygun olarak, 2 kat membran su yalıtım malzemesi ile su yalıtımı yapılması ve membranın üzerine 8.5'lik tuğla ile korunması gerektiği kanaatine varıldığı, dava konusu 55 adet binada bina etrafındaki mevcut tretuar ve kurangulezlerin kırılarak zeminin 1.00m genişliğnide ve ortalama 2.20m derinliğinde kazılması, bodrum dış cephe duvar yüzlerine tekniğine uygun bir şekilde 2 kat membran su yalıtımı yapılması ve üzerine 8.5'luk tuğla ile korunması bedeli 191.84 m2 x ¨76.00m2 x 55 adet= ¨801.891, binaların çevre drenaj sistemlerinde projeye ve işin tekniğine göre olması gereken stabilize, kum, çakıl ve kırma taş dolgularının mevcut olmadığı, drenaj borularının var olduğu, ancak suyu alacak delik sisteminin yanlış uygulandığı ve boruların tıkanmaması için çevresine sarılması gerekli cam tülü veya benzeri malzemenin varolmadığı, drenaj borularının ayrıca mimari projede belirtildiği yer ve konumda uygulanmadığı, bina köşelerinde bulunması gereken bacaların olmadığı, alt yapı ve drenaj hatlarında özel robot ve kameralar ile yapılan inceleme ve analiz sonucunda drenaj hatlarında uygunsuz bağlantı, cazibeli akışa engel eğim sorunları olduğu tespit edilmiş olup, binaların etrafındaki mevcut drenaj sistemlerinin tekniğine uygun yapılmamış olduğu ve bu sistemin çalışmadığı tespit edilmiştir. Bu durum sonradan meydana çıkmış olan eksik ve gizli ayıplı bir imalattır. Dava konusu 55 adet binanın etrafının yukarıdaki gibi kazılarak su yalıtımı yapıldıktan sonra yeniden bina köşelerine baca yapılmak üzere tekniğine uygun bir şekilde drenaj yapılması drenajların üstünün kum, çakıl ve mıcır ile doldurulması gerektiği kanaatine varıldığı, dava konusu 55 adet binada su yalıtımı için açılmış olan 1.00 m genişliğinde ve ortalama 2.20m derinliğindeki kazıda, kazı tabanına 10 cm kalınlığında grobeton atılması, üzerine drenaj büzlerinin (drenfleks) döşenmesi, köşe ve dönüş noktalarına bahçe seviyesine kadar baca yapılması, büzlerin etrafının cam tülü veya benzeri bir madde ile sarılması, üzerinin kum, çakıl ve mıcır ile bahça kotuna kadar sıkıştırılarak doldurulması bedeli (her türlü nakliye, malzeme ve işçilik dahil) 100m x ¨43/mx 55 adet = ¨236.500, dava konusu 55 adet su basma tretuarlarında ve kurangulezlerde çökme, çatlama ve binadan ayrışmalar bulunduğundan 55 adet blok etrafına yeniden tretuar ve kurangulez yapılması gerektiği kanaatine varıldığı, dava konusu 55 adet binanın çevresine tekniğine uygun olarak 1.00 m genişliğinde ve 10 cm yüksekliğinde demirli beton ile tretuar ve kuranglez yapılması bedeli 100m2 x ¨18/m2 x 55 adet= ¨99.000, dava konusu 55 adet binanın çevresine yapılan drenajın ve çatıdan gelen düşey yağmur oluklarının tekniğine uygun olarak bina önünde bir rögar yapılarak toplanması, projesinde mevcut her blokta yapılması gerekli olan, fakat yapılmayan rögarların yapılması ve yoldaki yağmur suyu kanalına bağlanması için meyline uygun kazı yapılması, kanala kadar üzerine sıkıştırılarak toprak doldurulması bedeli (her türlü nakmiye, malzeme ve işçilik dahil): ¨1.000,00/ad x 55 x 3 adet = ¨165.000, projesinde olduğu halde yerinde bulunamayan 20 adet yağmursuyu kanalizasyonu ana hatlarına ait bacaların bulunarak zemin seviyesine yükseltilmesi ile kontrol edilebilir duruma getirilmesinin gereklidir. Bu gizli ve ayıplı bir imalattır., Bu işin yapılması gerektiği görüşünde olduklarını, kayıp 20 adet bacanın bulunarak zemin seviyesine kadar çıkarılması yoksa yapılması bedelinin 20 ad.x ¨1500,00/ad=¨30.000, dava konusu 55 adet binanın dış cephelerinin sıvalarında kabarmalar, çatlamalar ve sıva kopmaları bulunduğunu, binaların dış yüzeyinden dairelere suların sızdığının tespit edildği, yapılan inceleme ve tespitlere göre; ince ve kaba sıvalarının birleşimlerinin farklılıklar gösterdiğini, yani homojen bir uygulama yapılmadığı, dozajlarının yer yer yetersiz olduğu, bazı bölgelerde sadece ince sıva uygulandığı, bazı yerlerde boyanmış yüzeylere tekrar kaba ve ince sıva yapıldığı, dava konusu 55 adet binada dış cephelerin yeniden tekniğine uygun olarak ince sıva yapılması ve yeniden akrilik esaslı boya sürülmesi gerektiği kanaatine varıldığı, dava konusu 55 adet binada iskele urularak bina yüzeylerindeki sıva kabarmalarının, kopmalarının ve çatlaklıkların tamir edilmesi, tekniğine uygun olarak yüzeye yeniden bir kat ince sıva yapılması ve üzerine akrilik esaslı boya sürülmesi bedeli ¨17.500,00/ad x 55 ad = ¨962.500,00 olduğu, dava konusu 55 adet binanın çevresine projesinde her blokta yapılması gerekli olup yapılmayan Q200 mm yağmursuyu hattının yapılması için ve yoldaki yağmur suyu kanalına bağlanması için meyline uygun kazı yapılması, kanala kadar üzerine sıkıştırılarak toprak doldurulması bedelinin 100m x ¨100/m x 55 adet = ¨550.000, dava konusu 55 adet binada ve ortak yerlerde sözleşme, proje ve ihale şartnamesine aykırı olarak eksik yapılan işler ile ayıplı imalatların giderilmesi için harcanması gereken masraf tutarının ¨2.844,891 hesap edildiği, davacı vekilinin talebi fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartı ile şimdilik ¨519.282,92 ile sınırlı olduğu, dava konusu 55 adet binada ve ortak yerlerde sözleşme, proje ve ihale şartnamesine aykırı olarak eksik yapılan işler ile ayıplı imalatlarda davacı TOKİ ile davalı ... A.Ş'nin müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu,bildirdikleri görülmüştür.
Bilirkişi ... tarafından mahkememize sunulan 02/03/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle;Dava konusu İstanbul ili ... ilçesi, ... Toplu Konut Alanı ... ada, 1(...), ... ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan ... Toplu Konut alanındaki 55 adet blok çerçevesinde 1.2. ve 3.bölge kapsamında yapılan atıksu ve yağmursuyu güzergahları ile parsel bacaları ile ilgili, dosya içerisinde bulunan 3 adet atıksu as build iş sonu projesi ile 3 adet yağmur suyu asbuild projesi incelenmiş , projedeki durumlar ile mevcut durum karşılaştırılmış, proje harici yapılan imalatlar tespit edilmiş, dava konusu inşaatların davalı yöklenici firma taahhüdünde tamamlandığı ve işin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı, buna göre, 1. Bölgenin geçici kabulünün 19/12/2016, kesin kabulünün 17/12/2017 tarihinde, 2.bölgenin geçici kabülünün 13/02/2007, kesin kabulünün 29/01/2008 tarihinde, 3.bölgenin geçici kabulünün 24/01/2007 kesin kabulünün ise 24/01/2008 tarihlerinde yapıldığı, atıksu ve yağmursuyu "..." projelerinin kesin kabulle birlikte davacı işveren ve davalı yüklenici taraından imzalanmış olduğu, her üç bölgede de geçici kabul ile kesin kabul arasında yaklaşık bir yıllık süre bulunduğu, davacı ve davalı tarafların yetkilerince imzalanarak kesin kabulü yapılan " ..." projelerine göre atıksu ve yağmur suyu ana hatlarının ayrık sistem çalıştığı, atıksu parsel bacalarının atıksu ana hattına bağlanmış olduğu, "..." projesindeki kotlara göre ters eğim bulunmadığı, B46 ve B35 bloklar tarafından bulunan 3 adet atıksu baca kotlarının ve baca numaralarının (143 nolu) aynı olduğunun tespit edildiği, ancak atıksu parsel bacaları, atıksu ana hatları ve yağmur suyu ana hatlarında mahalinde yapılan ölçüm ve tespit sonucunda atıksu kanalizasyonu parsel bacaları tespitlerinin; toplam 55 adet blok ile okul ve alışveriş merkezi çevresinde iş sonu projesine göre 414 adet parsel bacasından 405 adet parsel bacasının tespitinin yapıldığı, 2012 yılı bilirkiiş raporunda tespit edilemeyen 74 adet bacadan 31 adet bacanın açılması temin edilerek ölçümü yapılmış, 43 adet bacanın ise tespitinin yapılamadığı, buna göre B-1 blokta A361-A362 bacaları arasında %17,93 ters eğim, B-15 blokta A129-A130 bacaları arasında %0,85 ters eğim, B-17 blokta A305-A306 bacaları arasında %0,09 ters eğim, B-26 Blokta A67-A66 bacaları arasında%8,24 ters eğim, B-46 Blokta, A263-A264 bacaları arasında % 2,04 ters eğim, A260-A261 bacaları arasında %2,61 ters eğim, B-50 Blokta, A24-A25 bacaları arasında %5,52 ters eğim olduğunun tespit edildiği, bazı bloklarda yağmur suyunun atıksu parsel bacalarına bağlı olduğunun tespit edildiği, bir önceki bilirkişi heyetince B14-B20-B25-B27 ve B45 bloklarda ters eğim olduğunun tespit edildiği, taraflarınca yapılan ölçüm sonucu ise bu bloklarda ters eğim olmadığının tespit edildiği, önceki bilirkişi raporu eklerindeki koordinat özet çizelgesi ve kot hesap cetvellerindeki baca numaraları ile krokilerdeki baca numaralarının sehven farklı kullanılmasından kaynaklanmış olduğunun tespit edildiği, Atıksu ana hattı bacaları tespitlerinin; iş sonu projesinde 58 adet atıksu bacasının mevcut olduğu, tarafından 59 adet atıksu bacası ölçümünün apıldığı, ölçümü yapılan bacalardan P1-P14-P21- P39 nolu bacaların açılamadığından akar kotlarının tespit edilemediği, bu bacaların bağlantısı olduğu güzergahta herhangi bir kanal arızası şikayeti olmadığının bildrildiği,P60-P61 ve P57 nolu bacaların toprak altında olduğundan bulunamadığını, P2-P3 bacalar arasında %4,20 ters eğim olduğu, özellikle bu kısımda kanalın sık sık tıkanarak koku yaptığının belirtildiği, B17-B18-B19 ve B25 blokların atıksu gierlerine sık sık tıkanmalar ve sorunlar yaşanması nedeniyle site yönetimi tarafından P41-P42-P43-P44 ve P45 nolu bacalar arasında 163,48 m uzunluğunda atıksu hattı imalatı yapılarak bu bloklardaki atıksu giderlerinin bu hatta deplese edildiği, yine B18 blokta A109-P1 arası 28,25 m ve B17 blokta A307-P42 arasında 28,87 m olmak üzere toplam 28,87 m uzunluğunda yeni bir atıksu hattı yapıldığı, site yönetimi tarafından yapılan toplam atıksu hattı uzunluğunun 192,35 m olduğu, yağmursuyu ana hattı bacaları tespitleri Y4 ve Y22 nolu bacalar açılamadığından akar kotu tespit edilemediği, K66-K67 ve K68 nolu bacalar toprak altında olduğundan bulunamadığı, Y6-Y7 bacalar arasında (B16 blok) %1,66 ters eğim, Y14-Y15 bacalar arasında (B30 blok) %0,76 ters eğim, Y39-Y40 bacalar arasında (B42-B43 bloklar önünde) %0,86 ters eğim, P8 nolu atıksu hattından Y10 nolu yağmur suyu kanalına sızma olduğu, P9 nolu atıksu hattından Y11 nolu yağmur suyu kanalına sızma olduğunun tespit edildiğini,bildirdiği görülmüştür.
Bilirkişiler Prof. Dr. ..., ..., ... Prof.Dr. ... ve ... tarafından mahkememize sunulan 17/04/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle;davaya konu teşkil eden hususların yerinde incelenmesi neticesinde 55 adet blokta ve atıksu kanalı ile yağmur suyu hattında tespit edilen olumsuzlukların giderilmesi bedelinin 12/04/2011 dava tarihi itibariyle KDV hariç ¨628.661,25 olduğunu,bildirdikleri görülmüştür.
Bilirkişiler Prof. Dr. ..., ..., ... Prof.Dr. ... ve ... tarafından mahkememize sunulan 14/11/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Ayıplı imalatın giderim bedeli KDV hariç olmak üzere dava tarihi itibariyle ¨629.031,84 iken 05/02/2010 tespit tarihi itibariyle ¨557.182,92 olarak hesaplandığını, kök raporda da ifade edildiği üzere, Yargıtay tarafından benimsenen görüş çerçevesinde teknik değerlendirmede tespit edilen ayıplar açısından yüklenicinin sorumluluğunun taraflar arasındaki sözleşmenin eki olarak öngörülen ''Yapım İşleri Genel Şartnamesi''nin Bakım ve Düzeltme Sorumlulukları kenar başlığını taşıyan m.26/son hükmüne dayandığı sonucuna varılabileceğini bildirdikleri görülmüştür.
Öncelikle somut olayda hangi Kanun'un uygulanacağının tespit edilmesi gerekmektedir.
6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 1'nci maddesi hükmü "Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır." şeklinde olup anılan düzenlemeye göre somut uyuşmazlıkta mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun uygulanması gerekmektedir.
İnşaat yapımında yer alan tarafların ilişkileri, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda 355 ilâ 371 nci maddeleri arasında "İstisna akdi" başlığı altında düzenlenmiştir.
Borçlar Kanunu inşaat sözleşmesini düzenlemediği için, bunun tanımını da yapmış eğildir. Borçlar Kanunu, sadece eser sözleşmesiyle ilgili bazı maddelerinde inşaat sözleşmesinden dolaylı olarak bahsetmiştir. İnşaat sözleşmesi, müteahhidin, iş sahibinin ödemeyi borçlandığı bir bedel karşılığında taşınmaz bir yapı eseri meydana getirip, bunu teslim etmeyi borçlandığı sözleşmedir. İnşaat sözleşmesi, niteliği itibariyle bir eser sözleşmesidir. Bu sözleşme ile müteahhit, bir inşa eseri (yapı eseri = inşaat = yapı) meydana getirmeyi borçlanırken, iş sahibi de bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır.
Mülga 818 Sayılı BK. madde (m.) 355’de yapılan tanıma göre "İstisna, bir akittirki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir "işgörme" sözleşmesidir. Yüklenicininedimi, eseri meydana getirerek teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise bedel (ücret) ödemektedir.
İnşaat sözleşmesinde; müteahhit, iş sahibinin ya da arsa sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği bir bedel karşılığında bir inşaat yapmayı, başka bir deyişle, bir yapı eseri meydana getirmeyi borçlanır.Bu doğrultuda inşaat sözleşmesinin tam iki tarafa borç yükleyen, ivazlı ve sürekli sözleşme benzeri bir sözleşme olduğu anlaşılmaktadır.
"Eserdeki ayıp" kavramının anlamının ne olduğu mülga 818 sayılı Borçlar Kanunun'un 360'ıncı maddesinde ifade edilmiştir. Bu maddeye göre, eserin ayıplı olması veya aktin şartlarına uygun olmaması sebebiyle, eserin "kullanılamayacak" veya "nısfet kaidesine göre kabul edilemeyecek" durumda olması halinde, işsahibine sözleşmeden dönme, ayıp daha az önemli ise, eserdeki kıymet noksanı oranında fiyat indirimi ve gerekli tamiri isteme hakkı tanınmaktadır.
Kısaca, eserdeki ayıp, müteahhidce vaadedilen niteliklerin veya eserde bulunması gereken lüzumlu vasıfların bulunmaması biçiminde ortaya çıkmaktadır. Eser, aynı çeşitten eşyanın sahip olması gereken niteliklere sahip değilse veya farklı nitelikler taşıyorsa, ayıplıdır (Karahasan, M. R.; sh. 1243). Eserin taşınması gereken nitelikler, sözleşmede kararlaştırılmışsa, yüklenici onu, Medenî Kanun'un2'nci maddesi uyarınca, kullanım amacını dikkate alarak imâl etmelidir.
Bu durumda;
1. Yüklenici inşaatı sözleşmede taraflarca kararlaştırılmış olan nitelikleri taşıyacak şekilde yapmalıdır. İnşaat işlerinde müteahhidin işsahibine karşı borcu, plân , proje, teknik şartnameler ve diğer belgelere göre belirlenir.Bu projelere uygun yapılmayan inşaatta bozukluk vardır.
2. İkinci olarak, eserin inşaat sahibinin menfâatlerine uygun olması,lüzumlu vasıfları taşıması, yani o eşyada normal olarak, bulunması gereken özelliklere sahip bulunması gerekir. Bozukluk, eşyanın normal niteliklerinden den ayrılmasıdır. Borçlar Kanunu'nun 360'ıncı maddesinde, bu vasıfların neler olduğu belirtilmediğinden, satımla ilgili 194'üncü maddeye başvurulması gerekir. Bu durumda, eserdeki'vasıfların, işsahibinin menfaatini karşılayabilecek ve onu kullanılmaya elverişli olması gerekir.
Borçlar Kanunu'nda ve Yargıtay içtihatlarında kabul edilen ayıp türleri açık ve gizli ayıplar ve önemli ve önemsiz ayıplar şeklindedir.Ayıpları bu şekilde tasnif etmenin önemi, bu ayıpların ortaya çıkış zamanı, eseri muayene, varsa ayıpları müteahhide bildirme ve işsahibinin ayıplı eseri kabul edip etmemesinde hukuken haklı olup olmadığı bakımından önem taşımaktadır.
Açık ayıplar, dikkatli bir inceleme sonunda görülen ve anlaşılabilen bozukluklardır. Açık ayıplardan dolayı müteahhidin sorumluluğuna gidebilmek için, işsahibinin bu ayıpları zamanında müteahhide bildirmesi gerekir.
Gizli ayıplar ise, dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve daha sonra eser kullanılmakla ortaya çıkan ayıplardır. Bunlardan dolayı da müteahhidin sorumlu tutulabilmesi için bu ayıpların gecikmeden bildirilmesi gerekir.
Boçlar Kanunu'nun 359'uncu maddesinin l'nci fıkrasına göre, imâl olunan şeyin tesliminden sonra işsahibi, işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz o şeyi muayene ve kusurları varsa bunları müteahhide bildirmekle yükümlüdür.
Müeahhidin eserin bozukluklarına karşı, ayıba karşı tekeffül borcuyla sorumlu tutulabilmesi için Borçlar Kanunu'nun 359'uncu maddesinde yazılı süre içerisinde eseri muayenesi ve varsa ayıpları ihbarı bir borç değildir.Burada sözkonusu olan, işsahibine ait bir külfetin (ödevin) varlığıdır.înşaat sahibi bu ödevi yerine getirmezse, inşaatın ayıplı olmasından dolayı lehine bir hak doğmayacaktır.
Eseri muayene etme süresi, teslim ile başlamaktadır. Muayene ve ihbar yükümünü yerine getirmeyen işsahibi,' açık ayıplara ilişkin olarak Borçlar Kanunu'nun 360'ıncı maddesindeki haklarını kaybeder. Borçlar Kanunu'nun 362'nci maddesinin 2'nci fıkrasına göre, bu yükümünü yerine getirmeyen işsahibi duruma zımmen muvafakkat etmiş sayılır ve müteahhit açık bozukluklardan dolayı sorumluluktan, kurtulur.
İşsahibinin inşaattaki gizli ve açık tüm ayıpları bildirme mükellefiyeti vardır.İşsahibinin ayıpları ne zaman bildirmesi gerektiği konusunda Borçlar Kanunu'nda açık hüküm yoktur. Borçlar Kanunu'nun 362'nci maddesindeki "gizli ayıpların ortaya çıkar çıkmaz bildirilmesi" gerektiğine dair ifadenin,açık ayıplar hakkında da uygulanması gerekir .İnşaat sahibinin dikkatli bir muayene sonucu anlayabileceği (açık) ayıpların vakit geçirilmeden derhal müteahhide bildirmesi icap eder.
Ayıpları bildirme mükellefiyeti gizli ayıplar için de sözkonusudur. İşsahibinin dikkatli muayenesi sonucu ortaya çıkmayan, ancak bir süre kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar gizli ayıplardır. Borçlar Kanunu'nun 362'nci maddesinin 3'üncü fıkrasına göre işsahibi gizli ayıbı anladığı zaman derhal müteahhide bildirmelidir; aksi halde, eseri kabul etmiş sayılır ve haklarını kaybeder.
Ayıpları bildirme mükellefiyeti belirli bir şekle bağlı değildir. Ancak,isbat güçlüğü açısından telgraf, taahhütlü mektup veya noter vasıtasıyla yazılı şekilde bir bildirimde bulunmak da mümkündür.
Borçlar Kanunu'nun 359'uncu maddesinde yer alan ve "muayene ve ayıpları bildirmeyi" düzenleyen hüküm emredici nitelikte değildir. Taraflar eserin muayene şeklini ve bildirme süresini değiştirebilirler. Taraflar inşaatın muayenesini birlikte yapabilirler.
Borçlar Kanunu'nun 360'ıncı maddesi, işsahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını düzenlemektedir. Bu maddeye göre, teslim edilmiş eseri muayene ve bulduğu ayıpları ihbar mükellefiyetlerini yerine getiren işsahibine, eserin düzeltilmesini isteme (ıslâh ve tamir), sözleşmeden rücû (kabulden kaçınma) veya ücretin indirilmesini talep hakları tanınmıştır,işsahibinin, şartları gerçekleştiğinde, bu alternatiflerden dilediğini seçerek,birini kullanması mümkündür.(Yargıtay Kararlarına Göre Müteahhidin Teslimden Sonra İnşaatdaki Noksan Ve bozukluklardan Doğan Mesuliyeti,Yrd. Doç. Dr. ..., http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/301/2826.pdf Erişim Tarihi: 11/06/2018)
Tüm bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde;Taraflar arasında 08/10/2004 tarihli 8 adet anahtar teslimi götürü bedel inşaat işi ile ilgili olarak eser sözleşmesi akdedildiği ve bu sözleşme çerçevesinde yüklenici olan davalı tarafından işin tamamlanarak işsahibi davacıya teslim edildiği ve imâlatın kesin kabulünün davacı tarafından yapıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Somut olayda uyuşmazlık,davalı tarafından imâl edilen eserin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıbın gizli ayıp olup olmadığı,işsahibi tarafından ihbar külfetinin yerine getirilip getirilmediği,inşaatta meydana gelen ayıpların giderilmesinin maliyetinin ne olduğu,meydana gelen ayıplar nedeniyle yüklenici olan davalının sorumlu olup olmadığı,davacı idareye yüklenebilecek bir kusurun bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Öncelikle davalı tarafından imâl edilen yapıdaki bozuklukların kullanıma bağlı bir bozukluk mu yoksa imâlat nedeniyle meydana gelen bir bozukluk olup olmadığı,söz konusu bozuklukların ayıp olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve ayıbın niteliğinin tespiti önemlidir.
Mahkemezice hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporuna göre,davalı tarafından imâl edilen inşaatta ortaya çıkan bozuklukların ayıp niteliğinde olduğu ve kullanıma bağlı olmadığı belirlenmiştir.Her ne kadar ayıbın niteliği anılan raporda belirtilmemekle birlikte imâl edilen inşaattaki ayıp,dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve daha sonra eser kullanılmakla ortaya çıkan ayıp olması nedeniyle gizli bir ayıp olduğu anlaşılmaktadır.
Ayıplı imâlat ve ayıbın niteliği tespit edildikten sonra işsahibi tarafından ihbar yükümünün süresinde yerine getirilip getirilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacı,işsahibi kendisine gelen şikâyetler üzerine Küçükçekmece ...'ncü Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunmuş ve Mahkemece alınan bilirkişi raporu davalı yükleniciye tebliğ edilmiş,davalı-yüklenici de bu rapora itiraz etmiştir.Buna göre ayıp ihbarı süresinde yapıldığı görülmektedir.Kaldı ki davacı yüklenici tarafından herhangi bir ihbarda bulunulmasa dahi,taraflar arasında imzalanan 08/10/2004 tarihli sözleşmenin 26/son maddesinde garanti süresi kabul edildiği buna göre,yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun alarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan yapının tamamı İçin İşe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsüen sorumluolacağı kararlaştırılmıştır. İşin kesin kabulünün yapıldığı ve 11/04/2011 dava tarihi itibariyle 15 yıllık garanti süresinin dolmadığı anlaşılmaktadır. Garanti verilmesi halinde bu süre içerisinde çıkan ve tespit edilen ayıplarla ilgili ayrıca ayıp ihbarında bulunulmaksızın zamanaşımı süresi içinde iş sahibince dava açılabilecektir. (Yüksek Yargıtay ...'nci Hukuk Dairesi'nin 15/12/2015 gün ve ... esas,... karar sayılı ilamı)
Davacı tarafından dava açma ile ilgili yükümlülüklerin de yerine getirildiği-ya da yerine getirilmiş olduğunun kabulünün gerektiğinin- tespitinden sonra,davalı tarafından inşa edilen yapıdaki bozuklukların giderilmesi maliyetinin hesaplanması gerekmektedir.
Bu konuda tespit dosyasında ve Mahkememizce alınan bilirkişi raporları mevcuttur ancak söz konusu raporlar arasında çelişkilerin bulunması amacıyla telafi edici bir rapor alınmasına Mahkememizin 05/11/2015 tarihli celsesinde karar verilmiş ve bu doğrultuda rapor alınmıştır.
Bilirkişi kurulu tarafından sunulan kök raporda; ayıpların giderilmesinin maliyetinin 12/04/2011 tarihi itibariyle KDV hariç ¨628.661,25 olduğu bildirilmiş ise de;açık veya gizli ayıplı işlerin garanti(teminat) süresinde yaptırılan delil tespitiyle belirlenmesi halinde tespit tarihindeki rayiçlere göre bedel istenebileceğinden (Yüksek Yargıtay ...'nci Hukuk Dairesi'nin 27/02/2012 gün ve ... esas,... karar sayılı ilamı) Mahkememizce bu yönde tespit yapılması için dosya ek rapor düzenlenmesi amacıyla bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş,bilirkişi kurulu ek raporunda gizli ayıplı işlerin tespit tarihi itibariyle rayiç değerinin KDV hariç ¨557.182,92 olduğunu tespit etmiştir.
Taraf vekilleri en son alınan kök ve ek rapora yaptıkları itirazlarda,raporlar arasında çelişki bulunduğundan bahisle yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep etmişler ise de,Mahkememizce en son alınan kök ve ek rapor telafi edici nitelikte olduğu,daha önceki raporlar arasındaki çelişkiyi gidermek amacıyla alındığı anlaşıldığından ve anılan raporların tekniğine uygun olup yargısal denetime elverişli olması nedeniyle yeni bir heyetten rapor alınmamıştır.
Bilirkişi kurulu hükme esas alınan ek raporunda davacı tarafından yaptırılan imâlattaki gizli ayıpların giderilmesi işinin KDV hariç ¨557.182,92 olduğu yönünde görüş bildirmiştir.Ancak davacı işsahibi ayıp giderim işini yaptırırken KDV ödemesi yapması gerektiğinden bilirkişi kurulunca hesap edilen miktara %18 KDV ilave edilmesi gerekli olup buna göre davacı işsahibinin ayıp giderim bedeli olarak talep edebileceği miktar ¨557.182,92 + % 18 KDV =¨657.475,85'dir.
Tüm bu açıklamalar dışında,davalı yüklenici,taraflar arasında imzalanan 08/10/2004 tarihli sözleşmelerin 9.maddesine göre sözleşmenin eki olarak öngörülen "Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Bakım ve Düzeltme Sorumlulukları" kenar başlığını taşıyan m. 26/son hükmündeki "... yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun alarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsüen sorumludur. Bu zarar ve ziyan gene! hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere İkmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı kanunun 27.maddesi hükümleri uygulanır."". düzenlemesi uygulanacaktır, Anılan hükümde, yüklenici için düzenlenen garanti sorumluluğu çerçevesinde, yüklenici davalı için kesin kabul tarihinden itibaren on beş yıl süreli sorumluluk öngörüldüğünden davalı yüklenici , sözleşmede belirlenen ayıba karşı tekeffül esasları uyarınca tespit edilen ayıpların giderilmesi sorumluluğu bulunmaktadır.
Bilirkişi kurulu raporunda "Yüklenicinin yapmış olduğu tüm imalatlar idarenin yapı denetim elemanlarının denetim ve gözetiminde yapılmıştır.Tespit etmiş olduğumuz kusurların ve ayıplı imalatların yapımı esnasında idare elemanlarının müdahalesi ile önlenebileceği bir gerçektir. " denilmek suretiyle idarenin de kusurlu olabileceğine ilişkin belirlemede bulunulmuştur.
Somut olayda irdelenmesi gereken bir diğer konu da,ayıp nedeniyle meydana gelen zarardan dolayı davacı işsahibi idareye kusur verilip verilmeyeceği hususudur.
Eser sözleşmesi yukarıda da değinildiği gibi taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdidir.Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye, teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imâl edip iş sahibine teslim etmekle iş sahibi de eserin bedelini ödemekle mükelleftirler.
Kural olarak yüklenicinin basiretli bir tacir gibi eseri fen ve sanat kurallarına uygun meydana getirmeyi üstlendiği kabul edilir. Çünkü yüklenici işinin ehli, iş sahibine göre konunun uzmanıdır. Hizmet akdinde olduğunun aksine iş sahibine bağlı olarak ve onun talimatlarıyla hareket etmez. İşinde bağımsızdır. Bu niteliklerinden dolayı yükleniciden tecrübeli ve uzman bir kimsenin teknik ve sanat kurallarına uygun hareket tarzını ölçü alması beklenir. Bu bakımdan dava konusu somut olayda yüklenici özen borcunun gereğini yerine getirmemiştir(818 s. BK.md.356). Olayda tam kusurlu hareket etmiş olup idarenin yapı denetim elemanlarının müdahale etmemesi nedeniyle idareye herhangi bir kusur izafe edilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından idareye herhangi bir kusur yüklenmemiştir.(Yüksek Yargıtay ...'nci Hukuk Dairesi'nin 03/05/2016 gün ve ... esas,... karar sayılı ilamı)
Davacı vekili,yüklenici davalı tarafından ayıplı imal edilen imâlatttaki ayıpların giderim bedelinin tahsili istemi yanında,dava açmadan önce yaptırdığı delil tespitine ilişkin masrafların da tahsilini harcını yatırarak talep etmiştir.
HMK'nın 323. maddesine göre; delil tespit giderleri, vekâletname düzenleme masrafı ve ihtarname masrafları yargılama giderlerine dahil olup davacı bu giderleri talep edebilir. HMK'nın 326/2. maddesinde davada iki taraftan her birinin kısmen haklı çıkması durumunda yargılama giderlerinin tarafların haklılık oranına göre paylaştırılacağı düzenlendiğinden ¨2.261,05 delil tespit masrafının yargılama giderlerine katılarak haklılık oranına göre taraflara paylaştırılması ve davalı yüklenicinin sorumlu olduğu kısmın hüküm altına alınması gerekli olup ayrı bir alacak kalemi adı altında tamamının hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin bu yöne ilişkin talebinin reddi gerekmektedir.(Yüksek Yargıtay ...'nci Hukuk Dairesi'nin 01/02/2016 gün ve ...
esas, ... karar sayılı ilamı)
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Taraflar arasında 08/10/2004 tarihli 3 adet anahtar teslimi götürü bedel inşaat sözleşmesi imzalandığını, bahse konu inşaatların yüklenici firma tarafından bitirilerek davacı işsahibi idareye teslim edildiği ve imâlatların geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı,bu kabullerden sonra imâl edilen evlerde oturanlar tarafından yapılan şikâyetler üzerine durumun davalı yükleniciye bildirildiği ancak yüklenici tarafından gerekli önlemlerin alınmadığı ve davacı idare tarafından tespit yaptırıldığı ve akabinde huzurdaki davanın açıldığı,hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporuna göre imâlatta ortaya çıkan ayıptan davalı yüklenicinin sorumlu olduğu ve tespit tarihi itibariyle KDV hariç ayıp giderim bedelinin ¨557.182,92 olduğu,bu miktara % 18 KDV'nin ilave edilmesi ile ayıp giderim miktarının ¨657.475,85 olarak tespit edildiği,davalı yüklenici tarafından imâl edilen imâlattaki ayıbın gizli ayıp olduğu ve taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin 9.maddesine göre sözleşmelerin eki olarak öngörülen "Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Bakım ve Düzeltme Sorumlulukları" kenar başlığını taşıyan m. 26/son hükmü uyarınca garanti sorumluluğu çerçevesinde ayıp ihbarına gerek bulunmadığı gibi davacı idarenin süresinde ayıp ihbarında bulunduğu,imâlatta maydana gelen bozukluğun zamanaşımı süresi içerisinde giderilmesinin talep edildiği,kesin kabulden on beş yıl geçmediği,davacı idareye herhangi bir kusurun izafe edilemeyeceği,buna göre davacının ayıp giderim bedelinin tahsili istemi ile açtığı davanın ıslah edilmiş haliyle kabulü ile ¨517.021,87 'nin dava tarihi olan 11/04/2011 tarihinden itibaren ,¨130.717,08 'nin ise ıslah tarihi olan 09/02/2018 tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine ve bu talep ile ilgili fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına,delil tespit giderleri ayrı bir dava konusu yapılarak istenemeyeceğinden davacının bu yöne ilişkin talebinin ise reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM/Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile ; ¨517.021,87 'nin dava tarihi olan 11/04/2011 tarihinden itibaren ,¨130.717,08 'nin ise ıslah tarihi olan 09/02/2018 tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
2-Davacının tespit masrafı olarak istediği ¨2.261,05 ile ilgili davanın REDDİNE,
3-Davacının ayıplı imalatın giderilmesi amacıyla açtığı davada fazlaya ilişkin hakkının SAKLI TUTULMASINA,
4-Alınması gerekli ¨44.247,05 karar ve ilam harcından peşin alınan ¨7.711,40 harç ile ¨2.233,00 ıslah harcından mahsubu ile bakiye ¨34.302,65 harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,
5-Davacı tarafından ödenen ¨18,40 Başvurma Harcı ile ¨7.711,40 Peşin harç ile ¨2.233,00 ıslah harcının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacı tarafından bu dosya için yapılan 31 adet tebligat+ posta ücreti ¨292,00, üç bilirkişi inceleme ücreti ¨73.000,00 ile delil tespiti dosyasında yapılan ¨48,05 harç,2.093,00 bilirkişi ücreti ve keşif harcı,2 tebligat gideri ¨20,00 ile ¨100,00 araç ücreti olmak üzere toplam ¨75.553,05 yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan ¨75.290,24'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Davalı tarafından yapılan 5 adet tebligat+ posta ücreti ¨43,00 3 bilirkişi inceleme ücreti ¨70.000,00 olmak üzere toplam ¨70.043,00 yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan ¨243,65'nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
8-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen ¨39.859,56 ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
9-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen ¨2.180,00 ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
10-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨3.000,00 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
11-Davalı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davalıya İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekillerinin yüzlerine karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı. 17/05/2018
BAŞKAN ... ÜYE ... ÜYE ... KÂTİP ...