T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/279
KARAR NO: 2019/1123
ASIL DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
ASIL DAVA TARİHİ: 23/03/2015
(BİRLEŞEN BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2015/429 ESAS 2015/512 KARAR SAYILI DOSYASI )
BİRLEŞEN DAVA: İtirazın İptali
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 27/04/2015
KARAR TARİHİ: 21/11/2019
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 06/12/2019
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
ASIL DAVADA
Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan 23/03/2015 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile dava dışı iş sahibi .... Üniversitesi arasında 02/06/2014 tarihli bir sözleşme akdedildiğini, bu sözleşme ile müvekkilinin asıl yüklenici olarak üniversitenin ..... Yerleşkesinde kaba inşaatı bitmiş taşınmazın mimari, elektrik, mekanik tefrişat projeleri ile birlikte laboratuvar kurulum işinin yapımını üstlendiğini, işin toplam bedelinin KDV hariç 4.750.000 USD olduğunu, daha sonra müvekkili ile davalı arasında işin mimari ince işlerinin yapımı konusunda görüşmeler yapıldığını, davalı ile her türlü bilginin paylaşıldığını, sonuçta alt yüklenici sıfatı ile davalı firma ile laboratuvar kurulum işinin mimari ince işlerinin yapılması amacıyla 23/06/2014 tarihli sözleşmenin imzalandığını, ayrıca davalının talebi ile diğer mekanik ve elektrik taşeronlarının koordinasyon görevinin de davalıya verildiğini, işin hızı sebebiyle davalı tarafından bir keşif dosyası hazırlanamadığını,, zaten işin sonunda kesin hesap yapılacağının beyan edilmiş olduğunu, bu gerekçeyle davalının sadece tahmini öngörüsünün sözleşmeye yazıldığını, bunun taraflarca bir bedel olarak kabul edilmediğini, toplam 1.525.400 USD iş avansının işin devamı sırasında davalıya banka yolu ile gönderildiğini, müvekkilinin bu sayede üzerine düşen edimi yerine getirmiş olduğunu, ancak davalının işi eksiksiz ve kusursuz olarak teslim etmemiş olduğunu, tüm uyarılara rağmen eksik ve ayıplı imalat yaptığını, bu durum karşısında müvekkilinin noter ihtarnamesi ile ayıplı ve eksik işlerin listesini davalıya tamamlaması için ilettiğini, davalının cevabi ihtarnemsinde bu eksik ve ayıpların giderildiğinin belirtildiğini, ancak bunların hiçbirinin giderilmemiş olduğunu, davalının yaptığı işlerin değerinin tespiti ve ayrıca ayıplı ve eksik işlerin değerinin tespiti için Bakırköy ..... Sulh Hukuk Mahkemesinin ....D. İş nolu dosyasında bilirkişi incelemesi yapıldığını, müvekkilinin itirazlarına rağmen davalının iki adet faturayı müvekkiline gönderdiğini, müvekkilinin bu iki faturayı yasal süresi içinde davalıya iade ettiğini, davalının bu iki faturaya ilişkin icra takibi başlattığını, müvekkilinin bu takibe itiraz ettiğini, söz konusu bilirkişi raporunda keşif tarihi itibariyle davalının yaptığı toplam işlerin piyasa rayiç fiyatlarına göre bedelinin KDV hariç ¨ 1.786.767,19 ve ayrıca bu bedelden indirilmek üzere ¨ 70.500 nefaset bedeli hesaplandığını, bu indirimin yapılması durumunda KDV hariç toplam bedelin ¨ 1.716.267,19 hesaplanacağını, sözleşmeye göre KDV'li nihai bedelin ¨2.552.432,57 olarak hesaplanacağını, bu durumda müvekkili tarafından yapılan fazla ödemenin de 338.056,19 USD olarak hesaplanabileceğinin belirtildiğini,bu nedenlerle müvekkili tarafından davalı şirkete iş avansı olarak fazla gönderilen 338.056,19 USD 'nin faizi ile birlikte ödeme tarihindeki kur üzerinden hesaplanarak müvekkiline iadesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
ASIL DAVADA SAVUNMA;
Davalı vekilinin 23/06/2014 havale tarihli cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle;Müvekkili ile davacı arasında imzalanan 23/06/2014 tarihli sözleşme ile .... Üniversitesi .... Yerleşkesinde kaba inşaatı bitirilmiş taşınmazın sadece mimari ince işlerinin imalatlarının yapımının alt yüklenici müvekkili şirket tarafından üstlenildiğini, müvekkilinin davalının iddia ettiği gibi diğer alt yüklenicilerin koordinasyonunu üstlenmediğini ve sözleşmede böyle bir yükümlülüğü bulunmadığını, müvekkilinin üstüne aldığı işleri en iyi şekilde yapmış olduğunu, müvekkilinin işi sözleşmeye uygun olarak teslim etmiş olmasına rağmen davacının ödemesi gereken bakiye borcunu ödemekten imtina ettiğini ve tespit talebinde bulunmuş olduğunu, müvekkilinin yokluğunda yapılan usule ve yasaya aykırı tespit neticesi düzenlenen rapora süresi içinde itirazda bulunduklarını, sözleşmede mimari ince işlerin bedelinin 1.200.000 USD - 1.300.000 USD aralığında olacağının kabul edildiğini ve müvekkilinin bu maliyet bedeli üzerinden hizmet bedelinin de % 30 olarak belirlenmiş olduğunu, bu bedelin bir tahmini bedel olmadığını, müvekkiline gönderilen paraların iş avansı değil iş bedeli ödemesi olduğunu, bunun sözleşmede yazılı olduğunu, bu hali ile sözleşmenin götürü bedelli iş sözleşmesi olduğunu, müvekkilinin keşide ettiği Noter ihtarnamesinde sözleşme konusu işin bedelini alt limit olan 1.200.000 USD olarak kabul ettiğini bildirdiğini, sözleşme konusu işin bedelinin 1.200.000 USD ve hizmet bedelinin bu tutarın % 30 u olan 360.000 USD olduğunu, davacının müvekkiline 1.525.400 USD ödeme yapmış, ancak bakiye 240.340 USD ve ilave işlere ait ¨879.785,34 'nin uyarılarına rağmen ödememiş olduğunu, sözleşme gereği iş bedelinin net olup, keşif-metraj hesabının yapılmasını gerektirir bir durumun bulunmadığını, sözleşmede işin sonunda müvekkilinin maliyetlere dair belgeler ile metrajlı bir hakediş vereceğini, buna göre işin maliyetinin ve hizmet bedelinin hesaplanacağı yönünde hiç bir hüküm bulunmadığını, sözleşmede işin zorluğu ve keşif ve metrajının bulunmaması nedeniyle götürü bedelin belirlenmiş olduğunu, sözleşmede bulunmamasına ve işin zorluğuna rağmen iş bittikten sonra bitmiş projesine göre metraj hesabı yapılarak ödeme yapılmak istenmesinin sözleşmeye aykırı olduğu gibi hukuka ve hakkaniyete de aykırı olduğunu, bu hususta birçok Yargıtay kararı bulunduğunu, davacının iş bu alacak davasını açmasının kötüniyetli olduğunu, sözleşmede sözleşme dışı ilave işler olduğu takdirde ücreti mukabili yüklenicinin bu işleri yapacağının belirlendiğini, davacının bu ek işlerin bedellerini, hesaplamaya dahil etmemiş, tespit yapılırken de bildirmemiş olduğunu, tüm bu işlerin davacı tarafın talimatı ve kabulü ile yapılmış olup sözleşmede kararlaştırılan bedelin dışında olduğunu, müvekkilince bu ilave işler metrajlı olarak ve hizmet bedeli dahil olarak faturalandırıldığını, davacının bu faturayı da kötü niyetli olarak ödemediğini, müvekkilinin davacının talebi ile geçici kabul sırasında almış olduğu notlara göre bazı ayıplı ve eksik işlere ait imalatları da gidermiş ve böylelikle işi eksiksiz ve kusursuz olarak teslim etmiş olduğunu, müvekkilinin tamamladığı her katı anahtar teslimi olarak teslim etmiş olup bu teslimlerin her biri için teslim tutanağı bulunduğunu, tespit esnasında da işin asıl iş sahibi tarafından teslim alındığı ve kullanımda olduğunun tespit edildiğini, tespit raporundaki eksik ve ayıpların müvekkilinin iş tesliminde bulunmayan sonradan kullanıma bağlı oluşabilecek ayıplardan olduğunu, dava dilekçesinde yapıldığı üzere ödeme günündeki kurların dikkate alınarak hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, davacının yapmış olduğu 1.525.400 USD gibi bir ödemenin iş avansı olarak nitelendirilemeyeceğini, bu iş nedeniyle zarara uğrayan tarafın müvekkili şirket olduğunu, müvekkilinin bu iş sebebiyle mağdur edilmiş olduğunu belirtmişler ve de netice-i talep olarak da açıklanan nedenlerle davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddine karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA;
Davacı vekili tarafından Bakırköy .....Asliye Ticaret Mahkemesi'ne sunulan 28/04/2015 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında imzalanan 23/06/2014 tarihli sözleşme ile iş sahibi 3. kişi olan .... Üniversitesi’ne ait ....... Yerleşkcsi, .... Blok. ...... parselde kain kaba inşaatı bitirilmiş taşınmazın mimari ince işlerinin imalatlarının yapım işinin alt yüklenici olarak müvekkili şirket tarafından üstlenildiğini, işin tamamlanarak teslim edilmiş olmasına rağmen asıl yüklenici davalının bakiye borcunu ödemeyerek sözleşmeye aykırı olarak Bakırköy ...... Sulh Hukuk Mahkemesi nin ....D.İş dosyasından tespit talebinde bulunularak rapor alındığını, alınan bu rapor eksik ve hatalı olduğundan süresi içinde itiraz ettiklerini, sözleşmenin 6. maddesinde sözleşme konusu mimari ince işlerin bedelinin 1.200.000 USD - 1.300.000 USD (KDV hıariç) aralığında olacağının kabul edildiğini, müvekkili şirketin bu maliyet bedeli üzerinden hizmet bedelinin de % 30 olarak belirlendiğini, ayrıca işin yapımı sırasında çok kez işin revize edildiğini, dolayısı ile sözleşmede işin zorluğu, keşif ve metrajının bulunmaması nedeniyle götürü bedel belirlendiğini, bu nedenle davalı tarafın sözleşmede kararlaştırılan bedeli ödemekle yükümlü olduğunu, işin sonunda metraja göre hesap yapılamayacağını, müvekkili şirketin üzerine düşen edimini eksiksiz olarak yerine getirdiğini, teras temel, cephe, bina çevresi ve klima dış ünitelerinin bulunduğu çelik konstrüksiyon sisteminin bina birleşim noktalarının izolasyon işleri ile bina içerisindeki mevcut rampa yerine yapılan platform işlerinin davalı ve iş sahibi tarafından .... firmasına yaptırıldığını, geçici kabul sırasında iş sahibi davalının onayı ile müvekkiline fatura edilmek üzere profesyonel ekiplerden ince temizlik hizmeti alındığını, iş süresince davalı talebi üzerine gündüz ve gece güvenlik personeli olarak 3 bekçi personel istihdam edildiğini, şantiye ofisi ve personel mobilizasyon imalatları ve sarf malzeme giderlerinin sözleşmede bedel maliyet + hizmet bedeli olarak anlaşıldığından bu giderlerin de dikkate alınması gerektiğini, davalı ve iş sahibi üniversitenin talebi doğrultusunda müvekkili şirket tarafından ilave işler yapıldığını, sözleşmenin 12. Maddesi ile sözleşme dışında ilaveler olduğu takdirde ücreti mukabili yüklenicinin bu işleri yapacağının belirlendiğini, yapılan tüm işlerin davalı tarafın bilgisi, sözlü/yazılı talimatı ve kabulü ile ilave iş olarak yapıldığını ve ilave işlerin sözleşmede kararlaştırılan bedelin dışında olduğunu, davalı şirket tarafından tüm bu işler içın sözleşmenin 6. maddesi uyarınca müvekkili şirkete 1.525.400.00-USD ödeme yapıldığını, ancak bakiye 240.340,00-USD ile ilave işlere ait ¨ 879.785,34'nin sözlü ve yazılı tüm ihtar ve taleplere rağmen ödenmediğini, bunun üzerine davalı aleyhine Bakırköy .... İcra Müdürlüğümün ...... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattıklarını, davalının haksız ve mesnetsiz itirazı nedeniyle takibin durduğunu, müvekkili şirketin davalı şirketten işin bedelinin tamamını alamamasına rağmen tüm çalışanlarına ve alt taşeronlarına ödemelerini yapmak ve fatura tanzim ettiği için yüklü bir KDV ve Gelir Vergisi ödemek zorunda kaldığını, müvekkilin bu durumdan kaynaklı uğradığı ve uğrayacağı her türlü maddi-manevi tazminat haklarını saklı tuttuklarını belirterek davalının itirazının iptaline, takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekaletin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA SAVUNMA;
Davalı vekili tarafından Bakırköy ....Asliye Ticaret Mahkemesi'ne sunulan cevap dilekçesinde özetle;müvekkili ile dava dışı iş sahibi ... Üniversitesi arasında 02/06/2014 tarihli sözleşme akdedildiğini, bu sözleşme ile müvekkilinin asıl yüklenici olarak üniversitenin maliki bulunduğu .... Yerleşkesinde kaba inşaatı bitirilmiş olan ....parselde bulunan taşınmazın mimari, elektrik, mekanik, tefrişat projeleri ile birlikte laboratuvar kurulum işinin yapımını üstlendiğini, işin toplam bedelinin 4.750.000,- USD olduğunu ve müvekkil şirket ile davacı şirket arasında alt yüklenici sıfatıyla, iş sahibi üniversiteye yapılan laboratuvar kurulum işinin mimari ince işlerinin yapılması amacıyla 23.06.2014 tarihli sözleşme imzalandığını, ayrıca davacı ... şirketinin talebi üzerine, projede mekanik ve elektrik işlerini yapacak diğer alt yüklenicilerin işlerinin de planlama ve koordinasyon görevinin davacı şirkete verildiğini, müvekkili şirketin sözleşmeden kaynaklanan edimini yerine getirdiğini, ancak davacı şirketin işi sadakat ve özenle, eksiksiz ve kusursuz olarak teslim etmediğini, eksik ve ayıplı işlerin tespit edilerek ayıplı işlerin listesi de gönderilmek suretiyle eksik işlerin tamamlanmasının ihtar edildiğini, davacı şirketin cevabı ihtarla bütün ayıplı ve eksik işlerin varlığını ikrar ederek eksik işlerin kalem kalem giderildiğine dair iddia ve açıklamada bulunduğunu, ancak bu iddiaların aksine hiçbir ayıplı ve eksik işin giderilmediğini, davacı tarafça teslim edilen 30.09.2014 tarih 677417 numaralı 1.063.920,- USD miktarlı fatura içeriğinde yazan 1.hakediş bedeline ilişkin belgelerin müvekkili şirkete verilmediğini, 1.hakediş bedeli hakkındaki her türlü haklarını saklı tuttuklarını, davacı şirketin yaptığı işlerin değer tespiti ayıplı ve eksik işlerin tespiti için Bakırköy ...Sulh Hukuk Mahkemesinin .... D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırılarak rapor alındığını, taraflar arasında yapılan sözleşme gereği davacı şirketin alması gereken bedelin ¨2.552.432,57 olduğunu, davacı şirkete 1.525.400,- USD iş avansından bu bedelin gönderi tarihi itibariyle TL'ye çevrilerek düşüldüğünde geriye 338.056,19 USD yapılan fazla ödeme kaldığını, bu nedenlerle davacı şirkete fazla ödenen 338.056,-19 USD nin müvekkiline iadesi için Bakırköy ....Asliye Ticaret Mahkemesinin ...... esas sayılı dosyası ile 23/03/2015 tarihinde dava açtıklarını, her iki dava arasında bağlantı bulunduğunu, bu nedenle davaların birleştirilmesini talep ettiklerini, davacı şirketin sözleşmenin götürü bedelli eser sözleşmesi olduğunu iddia ettiğini, bu yöntemde, hizmet dahil istisnasız bütün bedelin tek bir sabit tutar olarak belirlenmiş olması gerektiğini, söz konusu sözleşmede, ortada böyle bir bedelin mevcut olmadığı, mimari ince işler bedeli olarak maliyet için bir bedel öngörüldüğü, hizmet bedeli için ise ortaya çıkacak maliyetin bedelinin %30’unun kararlaştırıldığını, nitekim hizmet bedeli olarak yüklenicinin alacağı hizmet bedelinin %30 olarak belirlendiğini, bu bedelin ise işin sonunda kesinleşen mimari ince işler tutarının %30’u olduğunu, huzurdaki itirazın iptali davasının kötü niyetli olarak açıldığını, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talep edilemeyeceğini ileri sürerek, taraflar arasında akdedilen sözleşmeye dayalı yapılmış/yapılacak işlerden kaynaklı müvekkili şirketin uğramış ve uğrayacak olduğu tüm menfi ve müspet zararları ve her türlü fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla, haksız ve kötü niyetli açılan davanın reddine, takip miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasın talep etmiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE:
Asıl davada,dava,eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, fazla ödenen iş bedelinin iadesi istemine ilişkindir.
Birleşen davada,dava,eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için girişilen icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ilâ 85 ve HMK'nun 222 nci maddeleri uyarınca tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış,
Bilirkişi ....., .... ,......, .... ve ....'ın tarafından mahkememize sunulan 03/08/2017 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle:
Davanın tarafları arasında düzenlenen 23/06/2014 tarihli sözleşmeye konu Mimari İnce İşler ile ilgili olarak, davalı MRC Tasarım şirketi tarafından davacı ....şirketinden ne tutarda bir bedel istenebileceğinin hesaplanabilmesi için; söz konusu Mimari İnce İşler ile ilgili davalı ..... şirketi tarafından yapılan tüm harcamalara/masraflara ait hesaplama tablosunun (bu harcama ve masrafları ispatlayan tüm fatura, ödeme belgesi ve bu türden evraklar da eklenerek) bir dosya halinde incelenmek üzere dava dosyasına sunulması gerekeceğini bildirmişlerdir.
Bilirkişi ..., .... ,......, .... ve ....'ın tarafından mahkememize sunulan 14/09/2018 havale tarihli bilirkişi ek raporunda özetle: asıl davada davacının davalıdan alacağının bulunmadığını, birleşen davada davacının (asıl davada davalı) davalıdan takip tarihi (23/02/2015) itibariyle ¨1.512.150,82 alacaklı olduğunu bildirmişlerdir.
Bilirkişi ..., .... ,......, .... ve ....'ın tarafından mahkememize sunulan 21/12/2018 havale tarihli bilirkişi 2.ek raporunda özetle:Davalının davaya konu inşaat ile ilgili sunulan tüm faturalara ait tüm irsaliyeleri (üzerine hangi fatura için olduğu not edilmek suretiyle ) dava dosyasına sunması gerekeceğini, davalının 15/09/2014 tarihli faturaya esas ..... şirketi ile düzenlenen kesin hakediş belgesini dava dosyasına sunması gerekeceğini, davalının ......., .... ve ..... Yapı şirketlerine ait faturalara ait tüm irsaliyeleri (üzerine hangi fatura için olduğu not edilmek suretiyle ) dava dosyasına sunması gerekeceğini, davacının 30/09/2014 tarihli Tempofis faturasının kendilerince ödendiğini ispatlar ödeme belgesini ve yine kendilerince ödendiği iddia edilen tüm faturalara ait tüm ödeme belgelerini dava dosyasına sunması gerekeceğini bildirmişlerdir.
Bilirkişi ..., .... ,......, .... ve ....'ın tarafından mahkememize sunulan 26/09/2019 havale tarihli bilirkişi 3.ek raporunda özetle:Davacı tarafın .... şirketi tarafından yapılan işlerin düzeltilmesi ile ilgili daha sonra .... firmasına iş verildiği iddiası ile ilgili olarak dava dosyasına sunulan belgeler ışığında ... firması tarafından yapılan hakedişteki Alçı Sıva İmalatı ve Merdiven Alın Sıvaması maliyetlerinin toplam iş bedelinden düşülmesi gerekeceği ve bu suretle yapılan nihai hesaplama sonucu olarak:
Birleşen davada davacının (asıl davada davalı) davalıdan takip tarihi (23/02/2015) itibariyle ¨1.498.702,53 alacaklı olduğunu, bildirmişlerdir.
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
Davacı vekili,dava dilekçesinde ,1.525.400 USD iş avansının işin devamı sırasında davalıya banka yolu ile gönderildiğini,ancak davalının işi eksik ve ayıplı yaptığını,yaptırılan delil tespitine göre davalının yaptığı işler karşılığı hakettiği iş bedelinin KDV hariç ¨ 1.786.767,19 ve ayrıca bu bedelden indirilmek üzere ¨ 70.500 nefaset bedeli hesaplandığını, bu indirimin yapılması durumunda KDV hariç toplam bedelin ¨ 1.716.267,19 hesaplanacağını, sözleşmeye göre KDV'li nihai bedelin ¨2.552.432,57 olarak hesaplanacağını, bu durumda müvekkili tarafından yapılan fazla ödemenin de 338.056,19 USD olduğundan bahisle fazla ödenen paranın faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Somut uyuşmazlıkta öncelikle taraflar arasında yapılan sözleşme uyarınca yapılacak işin götürü iş olup olmadığının tespiti önemlidir.
İşveren sıfatıyla dava dışı .... Üniversitesi ve Yüklenici sıfatıyla davacı ....... şirketi tarafından imzalanan 02/06/2014 tarihli Sözleşmede; işverenin maliki olduğu .... Yerleşkesinde .... Blok ... Parselde kaba inşaatı bitmiş taşınmaza laboratuvar kurulum işinin yüklenici tarafından anahtar teslimi şekilde yapımını düzenlemekte olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmenin ‘Ödemeler’ başlıklı 6. maddesinde;“Sözleşme konusu götürü iş bedeli KDV hariç 4.750.000 USD dir.”maddesi bulunduğundan, bu sözleşmenin tarafları arasında yapılacak işlerin götürü bedelle yapılması konusunda mutabık kalındığı anlaşılmaktadır.
Bu ana sözleşmeden 21 gün sonra 23/06/2014 tarihinde işveren sıfatıyla davacı ... ... şirketi ve yüklenici sıfatıyla davalı ....şirketi tarafından imzalanan sözleşmede ise; iş sahibi üniversitenin maliki olduğu ve işverene sözleşme ile görev- sorumluluk verdiği ... Yerleşkesinde ... Blok ... Parselde kaba inşaatı bitmiş taşınmaza laboratuvar kurulum işinin mimari ince işler imalatlarının yüklenici taahhüdü altında yapımını düzenlemekte olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmenin ‘Sözleşme Bedeli ve Ödeme Şekli’ başlıklı 6. maddesinde;
“Sözleşme konusu Mimari İnce İşler bedeli 1.200.000 USD - 1.300.000 USD aralığında olması öngörülüp, işveren tercihleri doğrultusunda değişkendir; ancak bu bedel üzerinden yüklenicinin alacağı hizmet bedeli % 30 olarak belirlenmiştir. Bu bedel işin sonunda kesinleşen Mimari İnce İşler tutarına % 30 hizmet bedeli eklenerek hesaplanır. Ödemeler, işveren tarafından aşağıdaki biçimde...yapılır."
Bu aşamada işin geçici kabulü yapılır. Mimari ince işler kesinleşmiş toplam bedeli (%30 hizmet bedeli dahil) hesaplanır. Yüklenici tarafından bu bedel + KDV miktarınca fatura düzenlenerek işverene teslim edilir"maddesi bulunduğundan; bu sözleşmenin tarafları arasında yapılacak işlerin götürü bedelle değil “maliyet+kar” olarak tanımlanan bir yöntem ile yapılması konusunda mutabık kalındığı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin bu maddesinden; konu olan ince işlerin işveren tercihleri doğrultusunda değişken olacağı, bu değişkenlik sebebiyle ince işlerin yapım maliyetinin de değişeceği, bu sebeple sözleşmenin imza aşamasında (işin başında) maliyet ile ilgili kesin bir tutar belirlenemediğinden, gerçekleşen ince işler maliyetinin işin sonunda işin geçici kabulü yapıldıktan sonra maliyet hesaplamaları ile kesinleşeceği ve ancak işin sonunda yapılan bu işlere ait malzeme, işçilik ve diğer tüm maliyetlerin alt alta toplanması ile bulunabilecek gerçekleşen ince işler maliyetine, bu maliyetin yüzde 30 u oranında hizmet bedeli ilave edilerek gerçekleşen ince işler maliyeti + hizmet bedeli toplam tutarının bulunabileceği anlaşılmaktadır. Davacı ... ... şirketi ve dava dışı ... Üniversitesi arasında imzalanan ana sözleşmeden sadece 21 gün sonra davanın tarafları arasında imzalanan 23/06/2014 tarihli sözleşmede konu olan mimari ince işlerin götürü bedelle yapılacağının kararlaştırılması durumunda, yaklaşık olarak ana sözleşmenin aynı formatında hazırlanan 23/06/2014 tarihli sözleşmede, ana sözleşmede yapıldığı gibi işin götürü iş olacağının açık olarak yazılmasının gerekeceği, oysa ki 23/06/2014 tarihli sözleşmede işin götürü bedelli iş olacağının belirtilmeyip, yapılan açıklamalar ile maliyet + % 30 hizmet bedeli şeklinde yapılacağının açıklanmış olduğu anlaşılmaktadır.
Özetle davanın tarafları arasında imzalanan 23/06/2014 tarihli sözleşmede işin götürü bedelle değil, maliyet + % 30 hizmet bedeli metodu ile yapılacağının kararlaştırılmış olduğu anlaşılmaktadır. İşin başında yapılacak işe ait kesin bir projesinin olmaması, sadece yerine uygun olmadığı anlaşılan bir hazırlık projesinin olması, işlerde kullanılacak malzemelerin belli olmaması, metrekare hesabının yapılmasının mümkün olmaması, katlarda merdiven ve asansörlerin dışında uygulamanın hazırlık projesindeki yerinde olmaması, amfi ve laboratuvarların yerlerinin tamamının değişmesi şeklinde sıralanabilecek tüm bu belirsizlikler sebebiyle, işlerin toplam bedelinin önceden hesaplanamadığı ve bu yüzden davanın tarafları arasında imzalanan sözleşmede yapılacak işlerin maliyeti + hizmet bedeli şeklinde belirlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Yapılan bu açıklamalar ışığında, davalı ....şirketi tarafından maliyet + hizmet bedeli metodu ile yapıldığı anlaşılan 23/06/2014 tarihli sözleşmeye konu tüm işler ile ilgili işin sonunda kesinleşen maliyet hesaplaması,davacı tarafından yaptırılan tespitte belirtilen ayıplı ve eksik işlerin düşümü sonucunda bilirkişi kurulu tarafından yapılmıştır.Buna göre,davalı ile davacı arasında tanzim edilen sözleşme çerçevesinde davalının yapmış olduğu işlerin toplam bedelinin KDV ve %30 hizmet bedeli dahil olmak üzere toplam ¨4.808.605,95 tutarında olduğu, bu tutardan davacı tarafından davalıya yapılan ödemeler ile ayıplı ve eksik işler karşılığı belirlenen ¨70.500,00 indirildiğinde davalının nihai alacağının ¨1.498.702,53 tutarında olacağı ,bilirkişi kurulu tarafından yapılan hesaplama dikkate alındığında,davacının yaptığı fazla ödemenin bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;
Dava itirazın iptali davasıdır.Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası;alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223) Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağının olduğunu iddia eden taraf bunu usulü dairesinde ispat etmesi gerekir. İspatın konusu , ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu 6100 sayılı HMK.nun 187 ,190 ve 200'ncü maddelerinde açıkça belirtilmiştir.
İspatın konusu HMK.nun 187'nci maddede “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” Şeklinde belirtilirken, ispat yükünün kimde olduğu ise HMK.nun 190'ncı maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”düzenlemesi ortaya konmuştur.
İspat vasıtaları ise HMK.nun 200'ncü maddesinde “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir.Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. Bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir.”düzenlemesi ile ispatın nasıl yapılacağı gösterilmiştir.
Davacı vekili,dava dilekçesinde iş bedeli alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhine girişilen icra takibine davalının itiraz ettiğini,bu itirazın haksız olduğunu,bu nedenle davalının itirazının iptali istemi ile huzurdaki davayı açmıştır.
Yukarıda ayrıntılı olarak incelendiği üzere,davacı ile davalı arasında imzalanan 23/06/2014 tarihli sözleşmede işin götürü bedelle değil, maliyet + % 30 hizmet bedeli metodu ile yapılacağının kararlaştırılmış olduğu,bu yöntem ile bilirkişi kurulu tarafından yapılan hesaplamaya göre davacının davalıdan ¨879.785,34 + 240.340,00 USD olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile davalının itirazının bu miktar üzerinden iptali ile takbin asıl alacak üzerinden devamına ,davalı 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun Borçlunun Temerrüdü başlıklı 117'nci maddesine uygun olarak takip tarihinden önce davalıya bir ödeme ihtarının bulunmadığı, taraflar arasında yazılı bir sözleşme ve belirli bir vade de olmadığından, takip tarihi itibariyle davacının işlemiş faiz alacağının bulunmadığı anlaşıldığından bu yöne ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
İcra İflas Kanunu'nun 67/II. maddesi gereğince itirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatıyla sorumlu tutulabilmesi için alacağın likid, borçlunun itirazında haksız olması gerektiği, mahkememizce yapılan yargılamada alacağın varlığı ile miktarı alınan bilirkişi raporuyla saptandığından alacağın likit olmaması sebebiyle davacı vekilinin koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddine,davacının icra takibine girişmekte kötüniyetli olduğu davalı tarafından ispat edilemediğinden davalının koşulları oluşmayan kötüniyet tazminat talebinin de reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
ASIL DAVADA;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gerekli ¨44,40 karar ve ilam harcın peşin alınan ¨15.024,06 harçtan mahsubu ile fazla alınan ¨14.979,66 harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde asıl davada davacıya İADESİNE,
3-Asıl davada davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Asıl davada davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddedilen miktar üzerinden hesap edilen ¨49.140,30 ücreti vekaletin asıl davada davacıdan tahsili ile asıl davada davalıya VERİLMESİNE,
5-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin asıl davada davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨842,40 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde asıl davada davacıya İADESİNE,
BİRLEŞEN DAVADA;
1-Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile davalının Bakırköy ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın ¨879.785,34, 240.340,00 USD asıl alacak yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak (Türk lirası yönünden )3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarıca kamu bankalarının aynı yabancı para türünden bir yıl süreli mevduata uyguladıkları en yüksek faizin uygulanması (USD yönünden ) suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,
2-Davacının,fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Alacak likit olmadığından davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
4-Davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından REDDİNE,
5-Alınması gerekli ¨104.934,67 karar ve ilam harcından peşin alınan ¨17.819,22 harcın mahsubu ile bakiye ¨87.115,45 harcın birleşen davada davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,
6-Birleşen davada davacı tarafından yapılan 13 adet tebligat + posta ücreti ¨118,35 tanık ücreti ¨50,00,keşif araç ücreti ¨50,00,bilirkişi inceleme ücreti ¨4.720,00 olmak üzere toplam ¨4.938,35 yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan ¨4.916,15'nin birleşen davada davalıdan alınarak birleşen davada davacıya VERİLMESİNE,kalan kısmın birleşen davada davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Birleşen davada davalı tarafından yapılan 21 adet tebligat + posta ücreti ¨241,40, keşif araç ücreti ¨50,00,keşif harcından mübaşire ödenen ¨14,41, bilirkişi inceleme ücreti ¨7.280,00 olmak üzere toplam ¨7.585,81 yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan ¨34,10'nin birleşen davada davacıdan alınarak birleşen davada davalıya VERİLMESİNE,kalan kısmın birleşen davada davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
8-Birleşen davada davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen ¨68.028,27 ücreti vekaletin birleşen davada davalıdan alınarak birleşen davada davacıya VERİLMESİNE,
9-Birleşen davada davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddedilen miktar üzerinden hesap edilen ¨2.725,00 ücreti vekaletin birleşen davada davacıdan tahsili ile birleşen davada davalıya VERİLMESİNE,
10-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin birleşen davada davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨562,00 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde birleşen davada davacıya İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve .... sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili ve asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin yüzlerine karşı, oy birliği ile verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı.21/11/2019
Başkan ...
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Kâtip ...
☪e-imzalıdır.☪
"İŞ BU EVRAK 5070 SAYILI ELEKTRONİK İMZA KANUNUNUN 5. MADDE UYARINCA GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, 22. MADDE UYARINCA DA ISLAK İMZA İLE İMZALANMAYACAKTIR."