T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/549 Esas
KARAR NO: 2018/187
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 08/06/2015
KARAR TARİHİ: 23/02/2018
K. YAZIM TARİHİ : 16/03/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde ve duruşmadaki beyanlarında özetle; taraflar arasında muhtelif tarihlerde kültür sanat kursları, personel alımı ve hizmet alımına ilişkin ticari ilişki bulunduğunu,davalı tarafın belediyeden bahse konu işi ihale yolu ile aldığını ve müvekkilinin de bu işleri yüklenici olarak yaptığını, müvekkilinin bu işlerden kaynaklanan ve ödenmeyen 191.605,93 TL bakiye alacak ve fer'ilerinin tahsili talebi ile Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, borçlunun takibe ve borca itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, davalı tarafın % 20 oranından az olmamak üzere icra/inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir,
Davalı vekili 15/07/2015 tarihli cevap dilekçesinde ve duruşmadaki beyanlarında;Davacı tarafın Küçükçekmece ..., İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra takip dosyasında alacağına dayanak olarak gösterdiği faturanın,taraflar arasında imzalanan 4 ayrı işe konu 25.12.2013 tarihli, 28.10.2014 tarihli, 30.09.2014 tarihli, 13.01,2015 tarihli Alt Yüklenici Çalıştırılmasına Dair Belirli Süreli iş Sözleşmesine istinaden davacı tarafından düzenlenmiş faturalar olduğunu, bu faturalara konu alacağın, davacının bu sözleşmelerde yazılı tüm yükümlülüklerini yerine getirmesini müteakip hüküm doğuracağını ancak davacının sözleşmelerde kendisine yüklenen edimleri yerine getirmediğini bu sözleşmelerin tümünde Hak edişler Maddesinde “Hak edişler, aylık çalışma süresinin sonunda, Alt Yüklenici Aylık Çalışma Raporu, çalıştırılan tüm personelin aylık SGK Primlerinin eksiksiz ödendiğini gösteren bordroların ve bir önceki aya ait personel maaş bordrolarının Alt Yükleniciye verilmesinden sonra düzenlenecektir.” , “Ayrıca Alt Yüklenici her ay vergi ve SGK borcu olmadığına dair yazıları, ana iş yükleniciye ve idareye sunmak zorunda olduğunu,Alt yüklenici vergi ya da SGK borcu bulun- madığına dair alacağından mahsup edilmesini peşinen kabul eder.", hükmünün mevcut olduğunu, sözleşmenin bu maddesi aynen Kamu İhale Kanunu, Yönetmenlik ve Kamu Alacaklarının Tahsili Yönetmenliğinde de açıkça şarta bağlandığını, taraflar arasında düzenlenen bu sözleşmelerin, Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre Avcılar Belediyesi’nce onaylanarak yürürlüğü girdiğini, 4 ayrı işin yapılan sözleşmelerle ilgili olarak davacı Alt Yüklenici çoğu zaman yükümlülüklerini yerine getir- mediği için SGK ve Vergi Borçlarının, davalı ana yüklenici müvekkil şirket tarafından ödenerek, davalının hak ediş tutarından mahsup edildiğini, davacı Alt Yüklenicinin son olarak davacı müvekkil şirkete verdiği ve hak ediş alacağından kesilerek ödenmesini talep ettiği Vergi Borcunun 119.589,83 TL, SGK Borcunun 98.485,00 TL ve 04.05.2015 tarihi itibariyle kamuya / idareye olan borcunun top- lam 218.074,83 TL olduğunu, davacının icra takibinde talep ettiği alacağından daha fazla borcu bulunduğunu, bu sebeple davalı ana yüklenici müvekkili tarafından Bakırköy .... Noterliği'nin 26.06.2015 tarih ve .... Yevmiye numaralı ihtarnamesiyle davacı alt yükleniciye ihtarname çek- tiğini, bu sözleşme kapsamında ve davacının icra takibine konu ettiği alacağından mahsup edilmek üzere davacı alt yüklenici ödemediği SGK’ya 425,00 TL, 450,00 TL, 59.467,84 TL ve 38.946,52 TL olmak üzere toplamda 99.289,36 TL SGK borcunun Ana Yüklenici durumundaki müvekkil şirket tarafından ödendiğini, İş Kanunu’na göre çalıştırılan işçilerin tüm işçilik hak ve alacaklarından ve bu şekilde kıdem tazminatın Alt Yüklenici tarafından ödenmek zorunda olduğunu, bu borçlarından ana yüklenicinin de çalıştırılanlarla birlikte sorumlu bulunduğunu, bu sebeple davacı Alt Yüklenici bünyesinde çalışan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesi için davalı ana yüklenici müvekkili şirkete ihtarnameler çektiklerini,sonuç olarak müvekkili şirketin alacaklı olduğunu iddia eden davacı alt yükleniciye borcunun bulunmadığını, yapılan takibin ve açılan davanın kötü niyetli olduğunu beyanla davanın reddini davacının %20 oranından az olmamak üzere tazminat ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.
Dava İİK 67. Maddesine dayalı itirazın iptali, icra inkar ve kötüniyet tazminatı talebine ilişkindir.
Celp olunan Küçükçekmece ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının tetkikinde ; davacı/ alacaklı tarafından davalı/ borçlu aleyhine faturaya dayalı 191.605,93 TL asıl alacak + 4.204,83 TL faizden ibaret toplam 195.810,76 TL alacağın tahsili istemiyle 28/05/2015 tarihinde ilamsız takibe girişildiği, ödeme emrini 29/05/2015 tarihinde tebellüğ eden borçluyu temsilen vekilinin 02/06/2015 tarihinde (süresi içinde ) ibraz ettiği dilekçe ile " alacaklı görünen şirketin taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan borcunu ve yükümlülüğünü yerine getir- mediğini, müvekkilinin alacaklı görünen tarafa herhangi bir borcunun bulunmadığı"nı beyanla borca faize faiz oranına ve tüm ferilerine " itiraz ettiği, İİK 66 md gereğince İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, itiraz dilekçesinin alacaklı tarafa tebliğ edilmediği, alacaklı vekilinin yasal süre içinde mahkememize müracaatla iş bu davayı ikame ettiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki ihtilafın, takip tarihi itibariyle davacının, davalı taraftan alacaklı olup olmadığı (alacağın var olup olmadığı) ve tahsili gereken alacak miktarının ne olduğu, davalının takip öncesi temerrüde düşüp düşmediği, uygulanması gereken temerrüt faizinin ne olduğu hususunda toplandığı tespit edilmiş ve taraflar uyuşmazlığın sulh ve arabuluculuk yoluyla çözümü hususunda teşvik edilmiş ise de bu yönde talep ve başvuru bulunmadığından tahkikat aşamasına geçilmiştir.
Takip ve dava konusu alacağın dayanağını oluşturan taraflar arasındaki "Alt Yüklenici çalıştırılmasına Dair Belirli Süreli İş Sözleşmeleri, Bakırköy .... Noterliği 26/06/2015 Tarihli ... Yevmiye Numaralı İhtarnamesi, vergi dairesi ve sosyal güvenlik kurumu kayıtları celp edilmiştir.
Ana İş Yüklenici Firma ..., Ltd. Şti. ve Alt Yüklenici Firma .... Ltd. Şti. arasında imzalanan 14.01.2015 ve 28.02.2015 tarihleri kapsayan Belirli Süreli İş Sözleşmesinin
7.Maddesinde:
"e) Alt Yüklenici çatıştırdığı Personelin ilgili kanunlarda, yönetmelik yada genelgelerde belirtilen tüm haklarını yermek ve gerektiğinde hak eden Personelin Kıdem ve İhbar Tazminatlarım ödemek zorundadır. Personelin bu haklarından doğan alacaklarından Ana iş Yüklenici firma ve idare kesinlikle sorumlu tutulamayacağını Alt Yüklenici firma peşinen kabul eder.
f) Alt Yüklenici Personelin bu maddede çalışma günlerini, şekil ve şartlarını kabul ettiğini belirten personelle yapacağı sözleşmeyi Ana iş Yükleniciye ibraz etmek zorundadır."
13.Maddesinde:
"Hak edişler, Aylık çalışma süresinin sonunda Alt Yüklenicinin Aylık Çalışma Raporu, çalıştırılan tüm personelin Aylık SCK Primlerinin eksiksiz ödendiğini gösteren Bordrolarının ve Bir önceki aya ait Personel Maaş Bordrolarının (ilgililere imzalatılmış haliyle) Ana İş Yüklenici Firmaya verilmesinden sonra düzenlenecektir.
Ayrıca Alt Yüklenici her av Yemi ve SGK borcu olmadığına dair yazdan Ana is Yüklem Firmaya/idareye sunmak zorundadır, Alt Yüklenici Firma Vergi va da SGK borcu bulunduğu takdirde Ana Is Yüklenici Firmanın va da idarenin bu bordan doğrudan i (çili yerlere ödeyip hak ediş atacağından mahsup edilmesini peşinen kabul eder.
Bu tutarlara ayrıca KDV ilave edilecek olup Ana İş Yüklenici Firmanın hazırlayıp idareye sunduğu hak edişlerden her ay için kesilecek olan Damga Vergisi ya da yapılan diğer yasal kesintiler hissesi oranında Alt Yüklenicinin hak ediş aiacağından düşülecektir Ana iş Yüklenici Firma bu kesintiler ile ilgili olarak Alt Yüklenici Firmaya Yansıtma Faturası düzenleyecektir.
Alt Yüklenici Ana İş Yüklenicinin kendisine Ödeme yaptığı sür» yada en geç bir gün sonra çalıştırdığı Personele aylık maaşları Ana İş Yüklenici veya İdare tarafından ödenecek olup bu tutarlar Alt Yüklenici cari hesabına borç kaydedilecektir.
Personele herhangi bir nedenle Ödeme yapılmaması durumunda Alt Yüklenici Firmanın çaktırdığı Personele aylık maaştan Ana İş Yüklenici Firma veya idare tarafından ödenecek olup bu tutarlar Alt Yüklenici Firmanın cari hesabına borç kaydedilecektir."
15 Maddesinde:
"Alt Yüklenici iş bu Sözleşmede belirtilen tüm hizmetleri zamanında gecikmeden yerine getirmekle yükümlüdür. Sözleşmede belirtilen yükümlülükler Ana iş Yüklenici Firma ve idare tarafından kurulacak otan kontrol teşkilatınca kontrol edilecektir. Alt Yüklenici Firma kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtlan imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Alt Yüklenici Firma tarafından kabul edilmiş sayılır." hükmüne yer verilmiştir.
Davacının Bakırköy .... Noterliği vasıtasıyla davalı ... Ltd Şti.'ne gönderdiği 26.06.2015 tarihli ... Yevmiye Numaralı ihtarnamede:"
"Şirketimiz; Avcılar Be tediyesi’nden almış olduğu 4 ayrı iş kapsamından işin “Personel Çalıştırmaya Dayalı” kısmım Kamu İhale Kanunu, ilgili mevzuatlar ve ihaleyi yapan idarenin de onayı ile şirketinizi Alt Yüklenici Firma olarak çalıştırmış bulunmaktadır.
Bu İşler kapsamında şirketiniz ile (25.12.2013) ,( 30.09.2014), (28.10.2014) ve
(13.01.2015) tarihlerinde “Alt Yüklenici Çalıştırılmasına Dair Belirli Süreli İş Sözleşmesi” imzalanmış bulunmaktadır.
Söz konusu işler tamamlanmış olup, şirketiniz ile kendi serbest iradeniz ve ilgili yasa ve yönetmenlik hükümlerine göre karşılıklı olarak imzalanmış bulunduğumuz “ Alt Yüklenici Çalıştırılmasına Dair Belirli Süreli İş Sözleşmesi” ‘in ilgili hükümlerine göre ve ayrıca İş Kanunu hükümlerine göre Kıdem Tazminatı almaya hak kazanan Personelin Kıdem Tazminatlarını ödemeniz gerektiği açıkça bellidir.
Ancak aradan yaklaşık beş ay geçmesine rağmen çalıştırdığınız Personellerin Kıdem Tazmiatlarını ödemediğiniz açıkça tespit edilmiştir.
Şirketiniz bünyesinde çalıştırmış bulunduğunuz Personeller Kıdem Tazminatlarını alamadıkları için Ana tş Yüklenici Firma olmamız nedeni ile şirketimize müracaat etmektedirler.
Şirketiniz ile imzalanmış bulunan ve ihaleyi yapan idare tarafından da onaylanarak geçerlilik kazanan “ Alt Yüklenici Çalıştırılmasına Dair Belirli Süreli İş Sözleşmesi” ve İş Kanunu hükümlerine göre Şirketinizde görev yapan ve Kıdem Tazminatı almaya hak kazanan Personellerinizin tamamının Kıdem Tazminatlarının işbu ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde ödeyerek şirketimize yazılı olarak bilgi vermeniz aksi taktirde şirketinizde görev yapan Personellerin Kıdem Tazminattan Ana İş Yüklenici Firma olmamamız nedeni ile şirketimiz tarafından ödenerek, şirketiniz hakkında gerekli icra takibinin yapılacağını ihtaren bildiririz."denilmektedir. Ancak ihtarnamenin muhataba tebliğine dair tebliğ şerhi bulunmamaktadır.
Dava ve takip konusu alacağın varlığı ve tespiti hususunda bilirkişi incelemesine karar verilmiş olup mahkememizce atanan Em. Banka Müfettiş / Bölge Md. , SMMM..., Em. Kamu İç Denetçisi, Vergi Müfettişi ..., Avukat ...dan düzenlenen 27.01.2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
" Dava konusu olayla ilgili davacı ve davalının ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinde, alacak ve borç kayıtlarının (davalı tarafından ibraz edilmeyen 2.627,48 TL kıdem tazminatı ve 393,98 TL nakit ödeme farkı hariç olmak üzere) birbirine uygun olduğu, bu nedenle her iki taraf açısından kendi lehlerine delil olma özelliği taşıdığı,
Davacının bakiye alacağının, icra takibinde ve dava dilekçesinde ileri sürdüğü gibi 191.605,93TL olarak görüldüğü, ancak daha sonra mahsuben ödemeler yapıldığından 10.06.2015 ve 31.12.2015 tarihleri itibariyle alacağının, belgesi olmayan kıdem tazminatı ödemesi dikkate atlamayacağından, davacı defter kayıtlarında da görülen 92.316,57 TL ödenmeyen alacağının olduğu,
Davalı tarafından ileri sürülen kıdem tazminatı almayı hak ettiği personellere toplam 57.925,26 TL ödemesi gerektiği iddiası, sözleşme hükümlerine göre davalının sorumluluğunun olamayacağı, davacı ile personel arasında her bir çalışan için ayrı olarak İş Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir konu olduğu,(28.05.2015) itibariyle davalının davacıya 192.000,00 TL borçlu olduğu" tespit edilmiştir.
Düzenlenen ilk bilirkişi kurulu raporunun gerekçesi ve sonucu itibariyle hükme ve yargısal denetime elverişli olmadığı ayrıca tarafların itirazına uğradığı gözetilerek tarafların iddia ve savunmaları ile dosyadaki delillere göre davacının tahsili gereken alacağının tespiti hususunda yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
SMM Bilirkişi ... tarafından düzenlenen gerekçesi ve delillere uygunluğu nedeniyle itibara layık bulunan 04/12/2017 tarihli rapor ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre yapılan yargılama sonunda:
-Dosyaya mübrez ...Ltd. Şti’nde çalışan personel çizelgesi ve hesaplanan tazminat tutarlarının 57.928,26 TL olduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7. Maddesinin “e” maddesi "Alt Yüklenici çalıştırdığı Personelin ilgili kanunlarda, yönetmelik ya da genelgelerde belirtilen tüm haklarını vermek ve gerektiğinde hak eden Personelin Kıdem ve İhbar Tazminatlarını ödemek zorundadır. Personelin bu haklarından doğan alacaklarından Ana iş Yüklenici kabul eder.” hükmü gereği kıdem tazminatının ödenmesinden alt taşeronun/yüklenici olan davacının sorumlu olduğu,
-Davalı tarafından dosyaya mübrez banka dekontuna göre 04.06.2015 Tarihinde “... Tazminat ödemesi” açıklaması ile 2.627,48 TL tutarında tazminat ödemesi yapılmış olduğu,
-...’nın Davacı .... Ştı. ne ait SGK Hizmet dökü- münde çalışan personel olarak görülmediği, fakat çalışan listesinde ... adına rastlandığı, ...nın sonradan soyadı değişikliğine gidilmiş olabileceği ,bu itibarla davalı tarafından yapılan 2.627,48 TL tutarındaki tazminat ödemesinin davacının sorumluluğunda olduğu ve alacak tutarından tenzilinin gerekeceği,
-Buna karşın gerek sözleşme gerekse 4857 sayılı İş Kanunu gereği davacı şirketin çalıştırmış olduğu personellerin Kıdem Tazminatı ödemeleri davacının sorumluluğu altında olduğu, bu itibarla... (...)'e davalı tarafından yapılan Kıdem Tazminatı ödemesi haricinde davalının bilirkişi raporunda listelenen diğer davacı personellerine ödeme yaptığına dair somut bir belge bulunmadığı gibi davalının da böyle bir ödemeye ilişkin iddiasının olmadığı, ...(...) e yapılan 2.627,48 TL Ödemenin davacının davalıdan olan alacağından tenzilinin gerekeceği, ancak bu personel haricindeki kıdem tazminatlarının davacı tarafından ödenip ödenmediği, ödendi ise ne kadarının ödenmiş olduğu belli olmadığından salt davalının sunmuş olduğu kıdem tazminatı listesine istinaden davacının alacağından başkaca bir mahsup yapılmasına mevcut verilerle imkan olmadığı hususu değerlendirilmiştir.
Tarafların ticari defter ve belgeleri, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda davacının takip tarihi itibariyle davalıdan tahsili gereken alacağının 191.605,93 TL olduğu, takip tarihinden önce davalıya tebliğ edilmiş bir temerrüd ihtarı bulunmadığından takip öncesi işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı, takip tarihinden sonra ancak davadan önce ödemesi yapılan 98.414,36 TL'lik alacak itibariyle dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı, davadan sonra ödenen 875,00 TL'lik alacağın ise infaz aşamasında değerlendirilmesi gerektiği, sonuç itibariyle davacının iş bu dava tarihi itibariyle tahsili gereken alacağının 90.564,09 TL olduğu sonucuna varılmakla davacının davasının kısmen kabulüne karar verilip aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
Davalı/borçlunun Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün.... Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen dava konusu 195.810,76 TL'lık borcun 90.569,09 TL lık kısmına vaki itirazının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına,
Takip konusu asıl alacağa - davacının talebi aşılmamak üzere- takip tarihinden itibaren % 9 ve değişen oranlarda yasal faizi uygulanmasına,
Likit alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalı/ borçlu- nun hüküm altına alınan alacağın % 20'si oranında icra/inkar tazminatı ile mahkumiyetine,
Fazlaya ilişkin davacı talebinin reddine ,
2-HARÇLAR:
Harçlar Kanunu gereğince tahsili gereken 6.180,43 TL karar harcından mahkememiz vezne- sine yatırılan 2.364,91 TL peşin harç ile icra veznesine yatırılan 979,05 TL harcın mahsubu sonucu bakiye 2.836,47 TL karar harcının davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
3-YARGILAMA GİDERİ:
a.) Davacı tarafından sarf olunan (2.000,00 TL bilirkişi ücreti + 189,70 TL posta/tebligat/ müzekkereden ibaret ) 2.189,70 TL yargılama giderinin kabul/red oranına göre 1.007,26 TL'si ile ( 27,70 TL başvuru harcı + 2.364,91 TL peşin nispi harç + 4,10 TL vekalet harcından ibaret ) toplam 2.396,71 TL harcın davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
b.) Davalı tarafça sarf olunan 50,00 TL yargılama giderinin red/kabul oranına göre 27,00 TL'sinin davacıdan tahsil edilerek davalıya ödenmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
c-) Sarf olunmayan gider/delil avansının karar kesinleştikten sonra ilgilisine iadesine,
4-VEKALET ÜCRETİ:
a-Kendisini vekil ile temsil ettiren davacı lehine hüküm altına alınan dava değerine göre yürürlükte bulunan Av. Kan. ve AAÜT gereğince takdir olunan 9.995,13 TL vekalet ücretinin dava- lıdan tahsil edilerek davacı tarafa ödenmesine
b-Kendisini vekil ile temsil ettiren davalı lehine red olunan dava değerine göre yürürlükte bulunan Av. Kan. ve AAÜT gereğince takdir olunan 11.169,73 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa ödenmesine dair,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre, Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 23/02/2018
Katip ...
Hakim ...