T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/984 Esas
KARAR NO: 2018/1321
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 08/11/2016
KARAR TARİHİ: 18/12/2018
K. YAZIM TARİHİ : 03/01/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; taraflar arasında, dava- lının ".... Ltd Şti"ndeki hissesinin davacıya devri hususunda devir protokolü imzalandığını,aynı protokol ile bahse konu şirketin işletmiş bulunduğu "....Market Otoparkı Alanında Bulunan Oto Yıkama Tesisi"nin de davalıya devredildiğini , protokol gereğince belirlenen 74.000,00 TL bedelin, 37.000,00 TL'sinin peşin ,geri kalan kısmın 10 eşit taksitte ödenmesinin karar- laştırıldığını, ancak davalının yalnızca 21.000,00 TL ödeme yaptığını, bakiye 53.000,00 TL'yi öde- mediğini, söz konusu alacağın tahsili hususunda davalı aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, takibe ve borca itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, davalı tarafın % 20 oranından az olmamak üzere icra/inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili duruşmadaki beyanlarında özetle davanın reddini savunmuştur.
Dava, İİK 67 md ne dayalı itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.
Celp olunan Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının tetki- kinde ; davacı/ alacaklı tarafından davalı/ borçlu aleyhine devir protokolünden kaynaklanan 53.000,00 TL (asıl) alacağın tahsili istemiyle 25/12/2015 tarihinde ilamsız takibe girişildiği, ödeme emrini 11/01/2016 tarihinde tebellüğ eden borçlunun 14/01/2016 tarihinde (süresi içinde ) ibraz ettiği dilekçe ile " alacaklı görünen tarafa muaccel her hangi bir borcunun bulunmadığı"ndan bahisle tebliğ edilen ödeme emrine borca , faize faiz oranına ve tüm ferilerine itiraz ettiği, İİK 66 md gereğince İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, itiraz dilekçesinin alacaklı tarafa tebliğ edil- mediği, davacı vekilinin yasal süre içinde mahkememize müracaatla itirazın iptali istemli iş bu davayı ikame ettiği anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık; davacının takip ve dava tarihi itibariyle davalıdan devir sözleş- mesinden kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı,tahsili gereken alacak miktarının ne olduğu, borçlunun temerrüte düşüp düşmediği temerrüt tarihinin, uygulanması gereken faiz tür ve oranının, buna göre tahakkuk eden faiz miktarının ve toplam alacağın ne olduğu, icra-inkar tazminatı koşul- larının oluşup oluşmadığı hususunda toplanmaktadır.
Dava konusu alacağın yasal dayanağını oluşturan bila tarihli Devir Protokolünde ;
"1. Bir tarafta .... Mah. ... Sok. ... Evleri No:.... D:.... Eyüp-İstanbul adresinde mukim .... ile diğer tarafta Bahçeşehir ... Kısım Mahalle, .... Sok. ... Bahçeşehir/ İstanbul adresinde mukim kendi adına asaleten... Ltd. Şti. 'nin temsilen ... arasında aşağıdaki şartlarda iş bu protokol akdedilmiştir.
2. İş bu sözleşmenin tanzim tarihi itibari ile ...-.... Ltd. Şti. nezdindeki % 50 hissesini ...’e devretmiş bulunmakta olup ... yetkisi bulunduğu,.... Ltd. Şti.'nin kiracısı bulunduğu ... Mah. ... Cad. no:... İç kapı no:... Güneşli Bağ- cılar/ İstanbul adresinde bulunan ... otopark alanında bulunan oto yıkama tesisini....'a devrettiğini kabul, beyan ve taahhüt eder.
3. ...,.... Ltd. Şti. lehine müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile im- zalamış olduğu .... Bankası A.Ş. -...Şb. 'nde bulunan ... nolu hesap nezdindeki borçlusunun.... Ltd. Şti. bulunduğu her türlü kredi sözleşmesindeki kefalet hükümlülüklerinden muhatap banka tarafından ibra edilmesi ve kefalet sorumluluğundan azledilmesi halinde yukarıda 2. maddede belirtilen devre karşılık ...' e nakden 74.000,00TL ödemeyi kabul beyan ve taahhüt eder.
4. İş bu bedelin ödemesi ile ilgili vadenin başlangıcı muhatap bankanın kefalet ilişkisinden ötürü ...'un sorumluluğunu sona erdiğinin resmen tevsik ediImesine müteakip 3. İş günü içinde başlayacak olup iş bu bedelin 1/2'si 37.000 TL' si söz konusu tarihte peşin olarak, bakiyesi ise aylık taksitler halinde 10 eşit taksitte nakden ...' e ödenecektir.
5. ...' un ... Ltd. Şti.'nin lehine kefil olduğu kredi sözleşmelerindeki sorum- luluğundan ötürü azledilmemesi ve/veya sorumluluğunun sona erdiğine dahil muhatap banka tarafından ibra edilmemesi durumunda, .... madde 4 de adı belirtilmiş olan ...'e peşin olarak ödenecek 37.000,00 TL'yi ... Yerine ... Ltd. Şti. adına .... Bankası ... Şb.’indeki kredi hesabına ödeyecek ve kalan 37.000,00 TL’yi de yine 10 eşit taksitte ... Bankası .... Şb. Hesabına ödeyecektir. İş bu durumda ..., ...' dan herhangi bir nam altında hak ve alacağı bulunmayacağını, yukarıda bahse konu devir keyfiyetinden kaynaklı olarak ...'un gayri kabili rücu ibra etmiş sayılacağını kabul beyan ve taahhüt eder. Ayrıca ... ...'un bankaya ödediği tutarlar ile mevcutta bulunan kredileri sonlandırmayı kabul beyan ve taahhüt eder." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
İbraz olunan banka dekontlarına göre; davalının söz konusu protokole istinaden ... Bankası aracılıyla ve .... Hisse Devri açıklaması ile .... Ltd. Şti'ne 02/10/2015tarihinde 1.700,00 TL,22/12/2015tarihinde 2.200,00 TL, 11/03/2016 tarihinde 1.350,00 TL, 12/04/2016 tari- hinde 1.500,00 TL, 24/06/2016 tarihinde 2.550,00 TL olmak üzere toplam 29.300,00 TL ödeme yaptığı tespit edilmiştir.
Davalının ibraz ettiği 30/09/2015 tarihli senet çıkış bordrosunda ,... Ltd.Şti'nin devir protokolüne ait taksit ödemelerine ilişkin 30/10/2015 vade tarihli 4.350,00 TL bedelli, 07/12/ 2015 vade tarihli 4.350,00 TL bedelli,08/01/2016 vade tarihli 4.350,00 TL bedelli, 08/02/2016 vade tarihli 4.350,00 TL bedelli,08/03/2016 vade tarihli 4.350,00 TL bedelli, 08/04/2016 vade tarihli 4.350,00 TL bedelli, 08/05/2016 vade tarihli 4.350,00 TL bedelli, 08/06/2016 vade tarihli 4.350,00 TL bedelli, 08/07/2016 vade tarihli 4.350,00 TL bedelli ve 08/08/2016 vade tarihli 4.350,00 TL bedelli senetlerin ... adına vekaleten .... tarafından ...'dan teslim alındığı belirtilmiştir.
....Ltd. Şti'nin ticaret sicili kayıtlarının tetkikinde ;davalının dava dışı ... Şirketi'nin 02/09/2015 tarihine kadar davacı ile birlikte nispetinde %50 ortağı olduğu, 02/09/2015 tarihinde davalının şirketteki % 50 hissesini davacıya devrederek ortaklıktan ayrıldığı, 02/09/2015 tarihinden sonra şirkette tek pay sahibi olarak davacı ...’ün kaldığı, şirketi temsil ve ilzama yetkili olarak pay sahibi davacı ... ile dava dışı ...’ün ayrı ayrı münferiden yetkili oldukları tespit edilmiştir.
Davalının.... Ltd.Şti 'nin ... Bankası'na olan kredi borcundan dolayı kefalet sorumluluğunun kaldırıldığına dair delil bulunmamaktadır.
Bu durumda ;mevcut delillere göre alacağın varlığı ve miktarının tespiti hususunda ticari defter ve kayıtlar ile dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
SMMM .... tarafından ibraz olunan 16/10/2017 tarihli kök ve 10/10/2018 tarihli ek raporlarda: davalının taraflar arasında imzalandığı tartışmasız olan protokole göre ödeme yükümlülüğü'nün 74.000,00 TL olduğu, bu borcun 29.300,00 TL'lik kısmının banka aracılıyla , 30.450,00 TL'lik kısmının ise 7 adet senet ile ödendiği, davacının davalıdan 14.250,00 TL bakiye alacağının bulunduğu ' belirtilmiştir.
Toplanan deliller ,dosyadaki bilgi ve belgeler ile bilirkişi incelemesine göre mahkememizce yapılan değerlendirme sonunda , davalının protokolden kaynaklanan 74.000,00 TL 'lik borcunun 21.700,00 TL'lik kısmını 02/10/2015 tarihinde, 2.200,00 TL'lik kısmını 22/12/2015 tarihinde banka aracılığıyla, 4.350,00 TL'lik kısmını ise 30/10/2015 tarihinde Bakırköy .... İcra Müdürlüğü dosyasına ödediği, bu şekilde protokolden kaynaklanan borcun 28.500,00 TL'lik kısmının takip öncesi yapılan ödemelerle sona erdiği, takip tarihi itibariyle talep edilebilecek alacak miktarının 45.750,00 TL olduğu, davalının takip tarihi olan 25/12/2015 tarihinden iş bu davanın açıldığı 08/11/2016 tarihine kadar yaptığı 31.500,00 TL tutarındaki ödeme yönünden dava açılmasında hukuki yarar bulun- madığı, davacının dava tarihi itibariyle itirazın iptali davasına konu edebileceği bakiye alacağının 14.250,00 TL olduğu tespit edilmekle davanın kısmen kabulüne karar verilip aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
Davalı/borçlunun Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen dava ve takip konusu 53.000,00 TL'lik borcun 14.250,00 TL'lik kısmına vaki itirazının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına,
Takip konusu asıl alacağa - davacının talebi aşılmamak üzere- takip tarihinden itibaren yıllık % 9 ve değişen oranlarda yasal faiz uygulanmasına,
Likit alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalı/ borçlunun hüküm altına alınan alacağın % 20'si oranında icra/inkar tazminatı ile mahkumiyetine,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
2- Harçlar Kanunu gereğince tahsili gereken 973,41 TL karar harcından mahkememiz vez- nesine yatırılan 640,11 TL peşin harç ile icra veznesine yatırılan 265,00 TL harcın mahsubu sonucu bakiye 68,30 TL karar harcının davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
3-a.) Davacı tarafından sarf olunan (700,00 TL bilirkişi ücreti + 86,50 TL posta/tebligat/ müzekkereden ibaret ) 786,50 TL yargılama giderinin kabul/red oranına göre 204,49 TL'si ile ( 29,20 TL başvuru harcı + 640,11 TL peşin nispi harç + 4,30 TL vekalet harcından ibaret ) toplam 673,61 TL harcın davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
b.) Davalı tarafça sarf olunan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar tesisine yer olmadığına,
c-) Sarf olunmayan gider/delil avansının karar kesinleştikten sonra ilgilisine iadesine,
4-a.)Kendisini vekil ile temsil ettiren davacı lehine hüküm altına alınan dava değerine göre yürürlükte bulunan Av. Kan. ve AAÜT gereğince takdir olunan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalı- dan tahsil edilerek davacı tarafa ödenmesine,
b.)Kendisini vekil ile temsil ettiren davalı lehine red olunan dava değerine göre hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Av. Kan. ve AAÜT gereğince takdir olunan 4.612,50 TL vekalet ücretinin dava- cıdan tahsil edilerek davalı tarafa ödenmesine dair,
Davacı vekili Av. ... , davalı vekili Av. ... .... yüzüne karşı 5235 Sayılı Kanunun geçici 2. maddesine göre Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmi Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu'nun 341 ila 360. madde hükümleri gereğince mahkememize veya aynı sıfatta başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 18/12/2018
Katip ...
Hakim ...